商務談判及招投標的法律講座.doc

.商務談判及招投標的法律講座合同實務及法律規(guī)范一、 合同簽訂前的商務審查（1） 營業(yè)執(zhí)照（1） 是否年檢：未通過年檢的單位不得從事經(jīng)營活動。（2） 經(jīng)營范圍以及相應的資質(zhì)證書：企業(yè)應在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動，一些特殊的行業(yè)和經(jīng)營項目還須取得相應的資質(zhì)證書。（3） 注冊資金：反映了單位的規(guī)模，合同的金額應與注冊資金相適應。對營業(yè)執(zhí)照應當驗看原件并復印留存。（2） 授權委托書或介紹信合同簽訂人的授權委托書或介紹信是合同簽訂人的資格證明，在審查委托書或介紹信時，應注意授權事項、限額和有效期。在合同履行中，也要有相應人員的委托書或介紹信。委托書或介紹信應留存原件。（3） 公司的授權制度公司通常采用授權證書的形式對經(jīng)常簽訂合同的部門或分公司負責人以及相應工作人員進行授權，明確其授權的范圍、限額、有效期以及合同成立的條件等。攀鋼公司授權模式：（集團）公司、有限公司、新鋼釩分別對下屬部門負責人進行委托授權，在根據(jù)各部門要求，對各部門相關工作人員進行轉委托授權；各子公司按上述模式對各部門負責人及相關工作人員進行授權。若有特別事項需單獨授權的，根據(jù)需要，由各公司進行一事一委托的特別授權。二、 合同內(nèi)容及確定（一）當事人基本情況包括：名稱、住所、營業(yè)執(zhí)照號、開戶行、帳號等。（二）標的標的是指合同交易的對象。在買賣合同中，標的物就是買賣物，在工程建設合同中，標的物就是建設的工程，在技術合同中，標的物就是開發(fā)或轉讓的專利或技術秘密。在合同中，應當對標的物做到準確描述，避免因描述不當而在合同履行中發(fā)生爭執(zhí)。 比如買賣合同中，產(chǎn)品的名稱、品種、規(guī)格以及生產(chǎn)廠家、商標等信息可以在合同中全面體現(xiàn)。（三）數(shù)量、計量單位以及計量方法數(shù)量的描述一定注意單位的確定，在必要時在合同中可對單位進行說明。注意：1、國家或主管部門有計量方法規(guī)定的，按國家或主管部門的規(guī)定執(zhí)行；國家或主管部門無規(guī)定的，由甲乙雙方商定。2、對機電設備，必要時應當在合同明確規(guī)定隨主機的輔機、附件、配套的產(chǎn)品、易損耗備品、配件和安裝修理工具等。對成套供應的產(chǎn)品，應當明確成套供應的范圍，并提出成套供應清單。（四）質(zhì)量 產(chǎn)品的技術標準（包括質(zhì)量要求），按下列項執(zhí)行：（）按國家標準執(zhí)行；（）按行業(yè)標準執(zhí)行；（）由雙方商定技術要求執(zhí)行。注意：1、在合同中必須寫明執(zhí)行的標準代號、編號和標準名稱。2、對成套產(chǎn)品，合同中要明確規(guī)定附件的質(zhì)量要求。3、對某些必須安裝運轉后才能發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品，除主管部門另有規(guī)定外，合同中應具體規(guī)定提出質(zhì)量異議的條件和時間；4、實行抽樣檢驗質(zhì)量的產(chǎn)品，合同中應注明采用的抽樣標準或抽驗方法和比例；5、在商定技術條件后需要封存樣品的，應當由當事人雙方共同封存，分別保管，作檢驗的依據(jù)。（五）價款或報酬產(chǎn)品的價格，按下列方式確定：（）按甲乙雙方的商定價格；（）按照訂立合同時履行地的市場價格；（）按照國家定價履行。（執(zhí)行國家定價的，在合同規(guī)定的交貨或提貨期內(nèi)，遇國家調(diào)整價格時，按交貨時的價格執(zhí)行。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價執(zhí)行；遇價格下降時，按新價執(zhí)行。逾期提貨或逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行；遇價格下降時，按原價執(zhí)行。由于逾期付款而發(fā)生調(diào)整價格的差價，由甲乙雙方另行結算，不在原托收結算金額中沖抵。執(zhí)行浮動價和協(xié)商定價的，按合同規(guī)定的價格執(zhí)行。）（六）履行期限、地點、方式1、履行期限不明確的，義務方可隨時履行，權力方也可隨時要求履行，但要給對方必要的準備時間。2、履行地點約定不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的物，在履行義務一方履行。3、履行方式約定不明確，按有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（七）驗收檢驗 合同應明確規(guī)定：驗收時間、驗收手段、驗收標準、由誰負責驗收和試驗、在驗收中發(fā)生糾紛后，由哪一級主管產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查機構執(zhí)行仲裁等。 1、雙方約定了檢驗期限的，買方應在檢驗期限內(nèi)，將發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格、花色和質(zhì)量不合規(guī)定的情形通知賣方，同時對貨物妥為保管。在托收承付期內(nèi)，買方有權拒付不符合合同規(guī)定部分的貨款。買方怠于通知的，視為標的物符合約定。2、雙方未約定檢驗期限的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或應當發(fā)現(xiàn)標的物不符合約定的合理期限內(nèi)通知賣方。未在合理期限內(nèi)通知或者自標的物收到之日起過兩年內(nèi)未通知賣方的，視為產(chǎn)品合乎規(guī)定。但對標的物有質(zhì)量保證期間的，適用質(zhì)量保證期，不適用2年的規(guī)定。3、賣方在接到需方書面異議后，應及時（另有規(guī)定或當事人另行商定期限者除外）負責處理，否則，即視為默認買方提出的異議和處理意見。（甲方提出的書面異議中，應說明合同號、運單號、車或船號、發(fā)貨和到貨日期；說明不符合規(guī)定的產(chǎn)品名稱、型號、規(guī)格、花色、標志、牌號、批號、合格證或質(zhì)量保證書號、數(shù)量、包裝、檢驗方法、檢驗情況和檢驗證明；提出不符合規(guī)定的產(chǎn)品的處理意見，以及當事人雙方商定的必須說明的事項。）（八）違約責任合同雙方可以約定承擔違約責任的具體情況，以及違約責任的計算方法和具體金額。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。（九） 不可抗力甲乙雙方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行合同時，應及時向?qū)Ψ酵▓蟛荒苈男谢虿荒芡耆男械睦碛?，以減輕可能給對方造成的損失，在取得有關機構證明以后，允許延期履行、部分履行或者不履行合同，并根據(jù)情況可部分或全部免予承擔違約責任。（十）其它（1） 可約定糾紛處理方式（2） 可約定管轄地（3） 合同成立、生效條件（4） 可約定所有權的轉移條件、風險責任轉移條件（5） 有關商業(yè)秘密的保護注意：1、所有權的轉移以產(chǎn)品交付為條件，但當事人也可約定附加轉移條件。 2、風險責任轉移是以產(chǎn)品交付為條件，但當事人也可約定風險轉移的附加條件。 3、對于機電設備和成套設備，合同中還應約定安裝、調(diào)試條款，人員培訓條款，設備維護條款。三、 變更、撤消權（1） 變更撤消權的出現(xiàn)情形：（1）、因重大誤解的（2）、訂立合同時顯示公平的（3）、欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方違背真實意愿的（2） 行使期限及受理機構：在知道或應當知道撤消事由之日起一年。但撤消權人在知道事由后明確表示或以自己行為放棄撤消權的除外。受理機構：仲裁機構和法院（3） 變更、撤消的法律后果合同變更或部分撤消的，變更后的合同或未撤消部分的合同繼續(xù)有效。合同被撤消后，以該條款自始無效。四、 抗辯權（1） 同時履行抗辯權互有債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方未履行債務前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行不符合約定時，有權拒絕其相應請求。（2） 后履行抗辯權互有債務，有先后履行順序的。先履行債務一方未履行的，對方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行不符合約定時，對方有權拒絕其相應請求。（3） 不安抗辯權應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1） 經(jīng)營狀況嚴重惡化的；（2） 轉移資產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務的；（3） 喪失商業(yè)信譽的；（4） 有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。行使該權必須證據(jù)確切，否則應承擔違約責任。行使該權應及時通知對方，對方提供擔保應恢復履行。中止后，對方既未提供擔保，也未恢復履行能力的，可以解除合同。五、 合同解除1、合同解除情形：（1） 當事人協(xié)商一致，可以解除合同。（2） 當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。（3） 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（A）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（B）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（C）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（D）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（E）法律規(guī)定的其他情形。2、解除權的消滅法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權利消滅。3、通知當事人一方主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。六、 合同權利義務的轉移1、債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1） 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉讓；（2） 按照當事人約定不得轉讓；（3） 依照法律規(guī)定不得轉讓。債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。2、債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。3、當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。4、當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。七、合同的審查及糾紛處理為控制合同簽訂中的風險，較好的作法是在合同簽訂前由有關部門對合同進行審查。在合同履行中發(fā)生糾紛或異議，合同執(zhí)行人員應當及時收集相關證據(jù)，并將處理意見上報單位相關管理部門，及時作出應對措施，需避免因時間延誤而造成權利的喪失。招標程序及實務一、 招標范圍：1、 招投法規(guī)定的強制招標的范圍：按招投標法的規(guī)定，在中國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 具體范圍和規(guī)模標準，國務院發(fā)展計劃部門發(fā)布了工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定。在其規(guī)定范圍內(nèi)，又不是例外情況的必須通過招標來選擇施工單位以及主要設備供應商等。需注意的是，招投標法對強制招標的范圍針對的是工程項目，以及法律或者國務院要求必須進行招標的其他項目。如機電產(chǎn)品的國際采購也應當進行招標。但是，單純的國內(nèi)物資、設備、服務的采購，購買方就可自愿選擇采購方式。2、攀鋼設定的招標范圍：作為一種專業(yè)的采購方式，攀鋼也制定了招投標管理標準，對招標條件也進行了相應的規(guī)定：國務院和省政府審批的國債項目、融資項目和國家重點基建、技改、異地大修項目所涉及的工程和需要的重要物資、設備、服務以及國家規(guī)定必須招標采購的進口物資、設備、服務必須進行招標。這個規(guī)定是以招投標法規(guī)定的強制招標范圍為基礎，并結合攀鋼的實際情況來確定的。不在以上范圍，但采購金額在限額以上的、市場潛在供方在三家以上，且同時符合下列條件的也必須進行招標。物資：（1） 集團公司內(nèi)部不能生產(chǎn)或質(zhì)量、數(shù)量無法保障或成本高必須對外采購的；（2） 不屬于戰(zhàn)略配置資源和市場緊缺資源。設備、備件：（1） 集團公司內(nèi)部不能加工、制作或質(zhì)量、數(shù)量、工期無法保證或成本高必須對外采購的；（2） 性能要求、技術參數(shù)、標準及圖紙資料齊備、準確。工程：（1） 集團公司內(nèi)部不能承擔或質(zhì)量、工期無法保證或成本高必須對外采購的；（2） 各項審批手續(xù)以及齊備。服務：集團公司內(nèi)部不能承擔或質(zhì)量無法保證或成本高必須對外采購的；3、攀鋼的招標例外：1、 因生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)緊急狀況或搶險救災以及其他特殊情況等需要緊急采購的物資、設備和必須立即上馬的工程等。2、 重大或特別關鍵的設備多年運行正常，相應的檢修、維護多年未出現(xiàn)問題，而招標采購改變供方、檢修方、維護方可能帶來巨大的或難以承受的風險的。3、 因特殊原因必須立即采購的服務項目。以上應當招標因特殊原因而不招標的，若屬于國家強制招標的，應按規(guī)定報政府主管部門批準，屬于集團公司集中招標范圍內(nèi)的重大招標項目，由招投標管理委員會批準，集中招標范圍內(nèi)的普通項目，由集團公司主管招標的公司領導批準，分子公司自行管理的招標項目，由該公司按程序自行審批。二、攀鋼招投標具體實施單位1、招標中心：集中招標的國內(nèi)項目2、國貿(mào)公司：集中招標的國際項目以及分子公司委托的國際招標項目3、分子公司：非集中招標的招標項目三、招標方式1、公開招標：以招標公告的方式，邀請不特定的投標人參與投標。按集團公司招投標管理標準要求，招標方式首選公開招標，只有不具備公開招標條件的，才能采用邀請招標方式。2、邀請招標：以投標邀請書的方式，邀請?zhí)囟ǖ耐稑巳藚⑴c投標。滿足投標要求的被邀請人須在三家以上。邀請招標的條件：（1） 項目技術復雜或有特殊要求，只有少數(shù)幾家潛在投標人可供選擇的；（2） 涉及國家安全及國家秘密或搶險救災，可以招標但不宜公開招標的；（3） 擬公開招標的費用與項目的價值相比不值得的；（4） 法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開招標的。四、招標程序：1、資格審查：（1）、資格預審公告資格預審公告應當在指定媒體（中國日報、中國經(jīng)濟導報、中國建設報、中國采購和招標網(wǎng)）上發(fā)布，主要內(nèi)容應包含：A、招標人的名稱和地址；B、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量；C、招標項目實施地點和時間；D、獲取資格預審文件的辦法、地點、時間以及收取的費用；E、對投標人的資質(zhì)要求以及投標人需提交的證照等；F、其他需載明的情況。（2）、資格預審文件資格預審文件應當包含招標人對潛在投標人的資格要求的條件、評定標準和方法。資格預審主要審查潛在投標人以下方面：A、 合同簽訂的能力：查驗營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證等證照；B、 合同履行能力：專業(yè)、技術資質(zhì)和能力，資金、設備以及管理能力等；C、 行政處罰以及訴訟或被執(zhí)行情況等D、 有無嚴重違約及重大質(zhì)量事故等情況E、 招標人依據(jù)本次項目對投標人的其他要求（3）、資格審查合格通知書經(jīng)資格審查后，應向合格投標人發(fā)出資格審查合格通知書，并載明招標文件發(fā)售的時間、地點和價格。對未通過資格預審的應告知其資格預審結果。2、招標文件及投標文件招標文件應當包括對招標項目的技術要求、投標報價要求、評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款、投標人須知等內(nèi)容，至少應當包括以下方面：（1） 投標人須知。該部分主要反映招標人的招標意圖，投標人應當知道和遵守的規(guī)則的說明。（2） 招標項目的性質(zhì)和數(shù)量。（3） 技術規(guī)格。技術規(guī)格或技術要求是招標文件中最重要的內(nèi)容之一，因此必須明確和具體。（4） 投標價格的要求及計算方式。這是評標時衡量投標人的重要因數(shù)，招標文件中應當提出對報價的具體要求，并明確價格的具體組成部分。（5） 評標的標準和方法。（6） 交貨、竣工及提供服務的時間。（7） 投標人應當提供的有關資格和資信證明的文件。（8） 投標保證金和履約保證金的數(shù)額或其他形式的擔保，投標保證金一般不超過投標報價的2%，若投標人在投標有效期內(nèi)撤回投標或中標后拒絕簽訂合同或提交履約保證金的，招標人有權不予退還。（9） 投標文件的編制要求。（10） 提供投標文件的方式、地點和截止日期；（11） 開標、評標和定標的日程安排；（12） 合同的主要條款；（13） 其他需載明的事項。招標人對招標文件進行必要的澄清或修改的，應在投標截止日前15日以書面形式通知所有投標人。作出澄清或修改時已經(jīng)不足15日的，應當相應延長投標截止日。投標文件應當對招標文件提出的各項實質(zhì)性要求進行全面響應，并招標文件要求提供相關文件材料。對其中的技術指標和商務條款有偏離的，在投標文件中應當分別編制技術和商務偏離表，對有偏離部分進行明確并詳細說明。投標文件文件在投標截止日前可以進行相應的修改、澄清或撤回，并書面通知招標人。3、開標、評標和定標（1）開標：招標人應當邀請所有投標人以及監(jiān)察部門在招標