物權(quán)法草案有哪些地方需要修改.doc

物權(quán)法草案有哪些地方需要修改？一、對第二章的修改意見 1、將草案第十八條修改為：“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向社會公眾提供查閱、復(fù)制登記資料的便利，并應(yīng)當(dāng)對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容保守秘密”。 修改理由： 物權(quán)登記公示原則的具體體現(xiàn)之一是社會公眾可以便利地查詢、復(fù)制登記資料，而不僅局限于權(quán)利人和利害關(guān)系人可以查詢、復(fù)制。草案第十八條規(guī)定只有權(quán)利人和利害關(guān)系人可以查詢、復(fù)制登記資料，事實上排除了其他人（如律師）查詢、復(fù)制登記資料的權(quán)利，與物權(quán)公示原則應(yīng)當(dāng)具有的“公示”特性相違背。 2、將草案第十九條第三款修改為：“經(jīng)人民法院裁決異議登記不當(dāng)，權(quán)利人有權(quán)申請登記機(jī)構(gòu)注銷異議登記。 修改理由： 異議登記不當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)由法院通過司法程序處理較為合適，而不應(yīng)由登記機(jī)關(guān)作出。 3、在草案第十九條中增加第四款：“權(quán)利人在異議登記期間不得對不動產(chǎn)登記簿上記載的物權(quán)進(jìn)行處分?！?修改理由： 異議登記會產(chǎn)生什么樣的法律后果，草案未作規(guī)定，這是一個缺陷。我們認(rèn)為，設(shè)立異議登記的直接目的是為了保護(hù)第三人的利益，因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定權(quán)利人在異議登記期間仍然不得處分登記簿上記載的物權(quán)。 4、將草案第二十條第一款修改為：“。經(jīng)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正登記或經(jīng)人民法院裁決認(rèn)定登記確有錯誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正?！?修改理由： 草案原條文未對“有證據(jù)證明登記確有錯誤”應(yīng)由誰認(rèn)定、按照什么程序認(rèn)定等問題作出規(guī)定，建議交由人民法院通過司法程序認(rèn)定。 5、將草案第二十一條第一款中的“期房”一詞修改為“預(yù)售商品房” 修改理由： “期房”的概念在法律上沒有規(guī)定，目前城市房地產(chǎn)管理法等使用的是“預(yù)售商品房”的概念。如果非要使用“期房”概念不可，應(yīng)在物權(quán)法中作出概念解釋。 6、將草案第二十一條第二款修改為：“預(yù)告登記后，買受人自知道或應(yīng)當(dāng)知道能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請的，或者債權(quán)消滅的，預(yù)告登記失效。具有預(yù)告登記失效事由的，出賣人有權(quán)申請注銷預(yù)告登記?！?修改理由： （1）草案原第二十一條第二款規(guī)定：“預(yù)告登記后，買受人自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者債權(quán)消滅的，預(yù)告登記失效。具有預(yù)告登記失效事由的，出賣人有權(quán)申請注銷預(yù)告登記。”但是，草案對如何判斷“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日”未作出規(guī)定。從立法應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，我們認(rèn)為，“能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日”只能是“債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日”。 （2）在預(yù)告登記注銷后，期房買受人有權(quán)將房屋另行銷售，不作如上規(guī)定，債權(quán)人（買受人）的利益無法得到保護(hù)。 （3）在合同簽訂后的履行階段，“債權(quán)人”和“債務(wù)人”的地位始終處于發(fā)生之中。如，在房屋買賣關(guān)系中，買受人在支付房款前是債務(wù)人，出賣人是債權(quán)人；在房款支付完畢后，買受人是債權(quán)人，出賣人則變成了債務(wù)人。因此，草案條文使用“債權(quán)人”和“債務(wù)人”不能準(zhǔn)確區(qū)分交易雙方的身份，應(yīng)修改為“買受人”和“出賣人”。 二、對第四章的修改意見 7、將草案第四十九條修改為：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府 依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予公平補(bǔ)償?！?修改理由： （1）“合理補(bǔ)償”在實踐中常常被誤解，從立法本意上看，應(yīng)修改為“公平合理補(bǔ)償”，以利于保護(hù)被征收、征用人的利益。 （2）關(guān)于公共利益問題，該條規(guī)定不具有操作性，是憲法相關(guān)規(guī)定的“克隆”。濫用“公共利益”名義征收集體土地，損害農(nóng)民合法權(quán)益引發(fā)的尖銳社會矛盾，就是立法對“公共利益”規(guī)定不明出現(xiàn)的社會惡果。在物權(quán)法中必須對此明確規(guī)定，建議在該條增加第二款，對公共利益作出明確解釋。 三、對第五章的修改意見 8、將草案第五十八條中的“中央人民政府”修改為“國務(wù)院” 修改理由： “中央人民政府”更多是政治概念，為與憲法上的稱謂以及該章第五十四條、五十六條規(guī)定相一致，應(yīng)修改為“國務(wù)院”。 9、對所有權(quán)被分為國家、集體和私人所有權(quán)的意見 修改理由： 這種分類帶有政治色彩，在法理上已經(jīng)受到太多的批評。同時，草案將國家所有權(quán)設(shè)置成與集體所有權(quán)和私人所有權(quán)不同的保護(hù)規(guī)則，有違民法和物權(quán)法一體保護(hù)原則。本文不再贅述。 10、將草案第六十八條第一款修改為：“國家保護(hù)財產(chǎn)的所有權(quán)。為了社會公共利益的需要，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，可以對城市房屋進(jìn)行拆遷?！?將草案第六十八條第二款修改為：拆遷房屋的，應(yīng)當(dāng)給予根據(jù)國家規(guī)定給予補(bǔ)償；國家沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予公平合理的補(bǔ)償，并保證被拆遷人得到妥善安置”。 修改理由： （1）我國房屋拆遷制度是土地使用權(quán)無償使用留下的特殊法律問題，既不適用財產(chǎn)征收制度，也不適用財產(chǎn)征用制度，一直按照國務(wù)院行政法規(guī)城市房屋拆遷管理條例進(jìn)行調(diào)整（集體房屋拆遷按照土地征收制度進(jìn)行調(diào)整）。因此，房屋拆遷制度與征收制度完全不同，不宜在同條中規(guī)定兩項法律制度。 （2）城市房屋拆遷的實體合法性，應(yīng)以社會公共利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，草案第六十八條對此沒有規(guī)定，是一個大問題。 （3）拆遷引發(fā)群體性矛盾和對抗的原因還在于，補(bǔ)償?shù)牡墓叫院筒缓侠硇?。物?quán)立法應(yīng)對此有所體現(xiàn)，以反映社會經(jīng)濟(jì)和法律生活對立法的需求。 11、建議將征用制度單獨(dú)列條規(guī)定，以彌補(bǔ)目前法律缺位的狀況 修改理由： 征收必然改變財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系，征用雖然不改變財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系，但要改變財產(chǎn)的占有、使用關(guān)系。我國至今未對征用制度作出規(guī)定，是一個缺陷。如，為了抗洪搶險，征用村民房屋使用。因此，建議在物權(quán)法中列專條予以規(guī)定。具體立法內(nèi)容此處省略。 五、對第六章的修改意見 12、將草案第七十六條修改為：“建筑區(qū)域內(nèi)不專屬于部分業(yè)主的綠地、道路以及物業(yè)管理用房，屬于業(yè)主共有，但屬于市政建設(shè)的除外”。 修改理由： （1）草案原條文的立法本意是，除市政建設(shè)外，凡建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地、道路都是屬于業(yè)主共有的。但是，在房地產(chǎn)開發(fā)實踐中存在這樣的實例：如，一些別墅項目的地面私家花園所占土地使用面積，規(guī)劃部門予以規(guī)劃認(rèn)可，劃紅線確認(rèn)了獨(dú)立土地面積，業(yè)主據(jù)此辦理了國有土地使用證，故沒有理由認(rèn)為該綠地屬于全體業(yè)主共有。 （2）實踐中，開發(fā)商和業(yè)主通過合同形式特別約定地面花園的使用權(quán)歸屬于某部分人，效力如何？從法理上，這種約定并無違法之處。 我們認(rèn)為，上述修改反映了房地產(chǎn)開發(fā)現(xiàn)實，草案原條文對現(xiàn)實考慮不足。 13、將草案第七十八條第二款修改為：“決定前款事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占專有部分總面積二分之一以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)二分之一以上的業(yè)主同意。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?將第七十九條修改為：“業(yè)主決定本法第七十八條第一款第五項和第六項規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占專有部分總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意?！?修改理由： 我們認(rèn)為，草案原第七十八條第二款和七十九條規(guī)定不科學(xué)。在實踐中，有些房屋共有部分面積較大，如達(dá)到35，故全體業(yè)主專有部分面積之和只有65，達(dá)不到建筑物總面積的三分之二，將會出現(xiàn)草案條文無法執(zhí)行的局面。因此，建議將“建筑物總面積”修改為“專有部分總面積”。 14、將草案第八十條修改為“依法改變房屋用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的全體業(yè)主同意”。 修改理由： 草案原條文“將住宅改變?yōu)椴惋嫛蕵返壬虡I(yè)用房”的表述過于狹窄，沒有考慮到將餐飲、娛樂等商業(yè)用房改變?yōu)樽≌惹闆r。上述修改將改變房屋用途的情況全部囊括在內(nèi)，包含了現(xiàn)實生活中的所有情況。 15、將草案第八十二條修改為“建筑物及其附屬設(shè)施的維修基金，屬于全體業(yè)主共有，經(jīng)業(yè)主決定，可以用于電梯、水箱、屋頂、樓梯等共有設(shè)施和部位的維修。” 修改理由： （1）從概念上看，電梯、水箱等屬于建筑物的共有設(shè)施，而不是共有部分，在立法上應(yīng)該作如此區(qū)分。 （2）維修基金不僅應(yīng)用于維修共有設(shè)施，而且也應(yīng)用于維修共有部位，如屋頂、樓梯、外墻等建筑物的共有部位。 （3）將共有設(shè)施和共有部位同時表述出來，可以直接點名維修基金的使用用途包括上述兩類，而不是原條文點名的共有設(shè)施。 16、刪除草案第八十六條第二款“拒付物管費(fèi)”字樣 修改理由： 實踐中，委托物業(yè)管理有兩種收費(fèi)模式：一是酬金制，即業(yè)主通過業(yè)主委員會或者業(yè)主大會向物業(yè)管理公司支付一定數(shù)額的酬金，而物業(yè)管理人員工資、辦公經(jīng)費(fèi)、物業(yè)管理過程所需費(fèi)用等均有業(yè)主自擔(dān)。二是包干制，即業(yè)主按照房屋面積向物業(yè)管理公司支付物管費(fèi)，物業(yè)管理企業(yè)自負(fù)盈虧。在第一種模式下，業(yè)主在法律上應(yīng)向業(yè)主委員會或者業(yè)主大會支付物管費(fèi)，如果業(yè)主拒付，損害了其他業(yè)主的利益，由業(yè)主委員會和業(yè)主大會請求賠償損失并無不妥。但是，在第二種模式下，業(yè)主應(yīng)向物業(yè)管理公司支付物業(yè)費(fèi)，業(yè)主拒付物業(yè)費(fèi)損害的是物業(yè)管理公司的利益，業(yè)主委員會、業(yè)主大會在法律上無權(quán)提出權(quán)利主張。草案原條文將“拒付物業(yè)費(fèi)”的行為納入業(yè)主會議和業(yè)主委員會的權(quán)利范圍，存在問題。 17、將草案第八十七條所指“業(yè)主會議”修改為“業(yè)主委員會” 修改理由： （1）業(yè)主會議是一個非常設(shè)性的管理機(jī)構(gòu)，而不是一個意思自治機(jī)關(guān)，以其名義起訴、申請仲裁，缺乏法理基礎(chǔ)。 （2）在業(yè)主會議是否應(yīng)登記注冊，應(yīng)由誰代表提起訴訟等問題不明確的情況下，缺乏現(xiàn)實操作性。 （3）為了避免業(yè)主委員會個別委員違背廣大業(yè)主意愿提起起訴，可以保留草案原條文的法律設(shè)計和安排，即業(yè)主委員會經(jīng)三分之二以上業(yè)主的同意，可以以業(yè)主委員會的名義提起訴訟、申請仲裁。 六、對第六章的修改意見 18、將草案第九十一條修改為“不動產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)禁止他人進(jìn)入其房屋或者土 地，但對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用該土地的，應(yīng)當(dāng)提供必要的便利。” 修改理由： 相鄰關(guān)系中的通行權(quán)不僅發(fā)生在土地上，也發(fā)生在房屋中。如，前后兩間房，后房權(quán)利人需要從前房的過道通行，是利用房屋還是土地呢？既利用了房屋，也利用了土地。所以，應(yīng)增加“房屋”一詞。 七、對第九章的修改意見 19、建議在立法中增加取得時效制度的規(guī)定 修改理由： 我們認(rèn)為，草案最終沒有規(guī)定取得時效制度是一個大的缺憾?，F(xiàn)實中的案例需要該項制度。 20、建議刪除草案第一百一十二條規(guī)定 修改理由： 我們認(rèn)為，該條規(guī)定過于保守。對被盜、被搶的財物或者遺失物，草案仍然堅持所有權(quán)人有請求返還原物的原則，不符合商業(yè)交易中購買人對標(biāo)的物正當(dāng)性 的理解，不利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益和維護(hù)交易安全。 21、應(yīng)重新建立遺失物、漂流物、埋葬物或者隱藏物的取得制度，具體涉及草案第114條、第115條、第116條、第117條、第118條、第119條 修改理由： （1）將在規(guī)定期限無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物規(guī)定為國家所有，既沒有法理基礎(chǔ)，也沒有司法實踐基礎(chǔ)，是國家權(quán)利本位思想泛濫的結(jié)果。這種制度本身會帶來兩個問題：一是國家必須作專門投入管理遺失物，不符合效益原則。如，無人認(rèn)領(lǐng)的小狗屬于國家所有，國家勢必得作專門投入進(jìn)行管理。二是拾得人沒有拾物的積極性，不利益發(fā)揮物的最大效用。 （2）具體修改設(shè)想的原則如下： A、在堅持拾得人應(yīng)當(dāng)返還拾得物原則的條件下，建立遺失物歸拾得人的制度，即“拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所有權(quán)人、遺失人等權(quán)利人的，應(yīng)當(dāng)自拾得遺失物之日起二十日通知所有權(quán)人、遺失人等權(quán)利人領(lǐng)??；所有權(quán)人、遺失人等權(quán)利人在通知達(dá)到后九十日內(nèi)沒有領(lǐng)取的，遺失物歸拾得人所有。拾得人不知道所有權(quán)人、遺失人等權(quán)利人的，可以發(fā)布招領(lǐng)公告；在公告發(fā)出后九十日內(nèi)無人領(lǐng)取的，遺失物歸拾得人所有?！?B、作為對遺失物歸拾得人所有制度的補(bǔ)充，可以建立遺失物所有權(quán)人、遺失人等權(quán)利人知道拾得人后的賠償請求制度。即，“在拾得人拾得遺失物之日起二十年內(nèi)，遺失物的所有權(quán)人、遺失人等權(quán)利人有權(quán)請求拾得人返還遺失物。如果原物不存在或者已經(jīng)被拾得人處分的，遺失人有權(quán)請求拾得人賠償。” C、堅持損毀遺失物的賠償原則。將第116條修改為：“拾得人應(yīng)當(dāng)妥善保管拾得物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?D、為了鼓勵返還拾得物，并提倡返還拾得物的效益原則，建議建立返還拾得物的補(bǔ)償制度，即，“拾得人返還拾得物，應(yīng)當(dāng)采取經(jīng)濟(jì)合理的方式進(jìn)行。遺失人應(yīng)當(dāng)給予拾得人返還拾得物直接經(jīng)濟(jì)損失的賠償。”如，拾得一塊手表價值500元，拾得人知道遺失人居住在北京，親自乘飛機(jī)送達(dá)北京，來回機(jī)票費(fèi)就花去2,000元，這不符合經(jīng)濟(jì)、合理原則，遺失人有權(quán)拒絕補(bǔ)償。這時，拾得人可以采取更為經(jīng)濟(jì)的方式，如郵寄等方式返還，合理費(fèi)用應(yīng)由遺失人賠償。 八、對第十二章的修改意見 22、將草案第140條修改為“建設(shè)用地使用權(quán)人依法享有對國家所有的土地占有、使用、收益以及法律規(guī)定的處分權(quán)，有權(quán)自主利用該土地建造并經(jīng)營建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施?！?修改理由： （1）草案第140條所稱“建設(shè)用地使用權(quán)”，僅指對國家所有的土地享有的相關(guān)權(quán)利，其實就是現(xiàn)行土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等所指國有土地使用權(quán)。這一新的概念的使用，以及草案第145條所規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)證書的實踐，將會導(dǎo)致使用了幾十年的國有土地使用證需要換證，并且需要對以前相關(guān)立法進(jìn)行重新編纂，需花費(fèi)的社會資源將較為巨大，為了一個概念的使用，將國有土地使用權(quán)的稱謂改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)，是否確有必要，值得謹(jǐn)慎審視。 （2）國有土地使用權(quán)（或建設(shè)用地使用權(quán)）的權(quán)能內(nèi)容是否包括處分權(quán)，在現(xiàn)行立法中已有規(guī)定，即依法出租、抵押和用于其他經(jīng)濟(jì)活動。這在學(xué)理上已經(jīng)論述得較為清楚，即有限度的處分權(quán)。草案第140條未對此作出反映，是不完善的，本修改建議增加“法律規(guī)定的處分權(quán)”，就是為了反映并強(qiáng)調(diào)該項用益物權(quán)的全部權(quán)能內(nèi)容。 23、將草案第一百四十二條第二款規(guī)定修改為：“經(jīng)營性用地應(yīng)當(dāng)采取掛牌、拍賣、招標(biāo)的方式出讓?！?修改理由： （1）草案原條文使用的“商業(yè)用地”一詞，概念不準(zhǔn)確。旅游用地、娛樂用地、工業(yè)用地等經(jīng)營性用地是否屬于商業(yè)用地呢？如果不是，就將除“商業(yè)用地”之外的范圍廣泛的其他類型用地排除在招標(biāo)、拍賣或者掛牌之外，顯然未反映立法真實目的。 （2）現(xiàn)行立法中“經(jīng)營性用地”的提法比較準(zhǔn)確，它不僅包括商業(yè)用地，而且包括旅游、娛樂、工業(yè)等應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的用地形式。為了體現(xiàn)立法的延續(xù)性，也應(yīng)當(dāng)將草案原條文中的“商業(yè)性用地”修改為“經(jīng)營性用地”。 （3）除了招標(biāo)、拍賣之外，掛牌也是一種典型的交易方式，并且由于相關(guān)部門出臺了相關(guān)規(guī)定已在土地出讓實踐中廣泛運(yùn)用。草案原條文只規(guī)定了招標(biāo)和拍賣兩種形式，未反映掛牌這種形式，是欠缺的。 24、將草案第一百四十四條修改為“采取拍賣、招標(biāo)、掛牌或者協(xié)議出讓” 修改理由： 與第23項第（3）點闡述理由相同。 25、將草案第一百四十七條修改為“建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定以及合同約定支付出讓金等有償使用費(fèi)” 修改理由： 草案原條文所指“出讓金”，只是土地出讓價款的組成部分，其余為土地開發(fā)成本等費(fèi)用，這與十多年前定義的“出讓金”的內(nèi)容有很大區(qū)別。為了反映這種變化，應(yīng)作如上修改。 26、因草案第一百五十五條規(guī)定引起的對我國土地出讓年限制度的建議 修改理由： （1）我國現(xiàn)行土地出讓制度中使用年限安排和設(shè)計存在不合理之處，主要是建筑物尚在使用壽命內(nèi)而土地使用權(quán)期間已經(jīng)屆滿，這不利于對物權(quán)的保護(hù)。 （2）應(yīng)重新構(gòu)建以建筑物的使用壽命為標(biāo)準(zhǔn)確定土地出讓年限的制度，以很好地解決現(xiàn)行土地出讓年限與建筑物使用壽命之間的沖突。 九、對第十三章的修改意見 27、在草案第一百六十二條后增加第三款：“因繼承引起宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，不受上款規(guī)定限制”。 修改理由： 草案禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地，但對城鎮(zhèn)居民是否可以因為繼承的發(fā)生而取得宅基地的使用權(quán)問題沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以明確。 十、對第十七章的修改 28、將第二百零六條第三款修改為：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等事業(yè)單位、社會團(tuán)體的以公益為目的的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施”。 修改理由： 該條規(guī)定直接照搬了擔(dān)保法第三十七條第三款的規(guī)定。但是，這條規(guī)定在擔(dān)保法頒布后受到了各界的批評，后來最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋第五十三條將其補(bǔ)充規(guī)定為：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。我所律師認(rèn)為這樣規(guī)定更加科學(xué)。而且，即使是教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施也應(yīng)當(dāng)只有以公益為目的的不能夠進(jìn)行抵押，其他的設(shè)施應(yīng)當(dāng)可以抵押。 29、將第二百一十九條第二款修改為：“抵押權(quán)人與抵押人達(dá)不成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以依法請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。” 修改理由： 草案原條文容易讓人誤解為抵押權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟程序就