勞動(dòng)合同法律問(wèn)題研究樣本.doc

勞動(dòng)合同法律問(wèn)題研究樣本 勞動(dòng)合同法律問(wèn)題研究本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 勞動(dòng)合同法律問(wèn)題研究【內(nèi)容提要】勞動(dòng)合同是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的基本法律形式。 各國(guó)對(duì)勞動(dòng)合同的法律屬性有不同的定位，本文劃分了三種主要的類(lèi)型，并重點(diǎn)分析了我國(guó)勞動(dòng)合同的性質(zhì)，指出勞動(dòng)合同應(yīng)獨(dú)立于民事合同，應(yīng)擴(kuò)大勞動(dòng)合同的適用范圍。 現(xiàn)實(shí)中大量存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同法律的適用有關(guān)，只有完善勞動(dòng)合同立法，才能有利于解決事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存在的問(wèn)題。 而勞動(dòng)用工制度的變化導(dǎo)致新類(lèi)型勞動(dòng)合同糾紛增多，勞動(dòng)法對(duì)其的調(diào)整已力不從心。 對(duì)于違約金條款、勞動(dòng)合同與雇傭合同的區(qū)別、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)合同的單方解除、勞動(dòng)合同的實(shí)際履行問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)未規(guī)定或者規(guī)定并不明確，對(duì)此，本文通過(guò)上述問(wèn)題的分析，提出了個(gè)人的一點(diǎn)意見(jiàn)，以求拋磚引玉。 【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)合同雇用合同違約金條款事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系 一、勞動(dòng)合同的歷史類(lèi)型以及法律屬性勞動(dòng)合同的法律屬性，與其所調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系的法律本質(zhì)有著密切的聯(lián)系。 從歷史上看，勞動(dòng)合同在各國(guó)法律體系中的定位，隨著各國(guó)社會(huì)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、法律思想的變化以及采取的社會(huì)政策的不同而發(fā)生了很大的變化。 起源于英國(guó)、其后及于西歐大陸的工業(yè)革命帶來(lái)了勞動(dòng)關(guān)系的普遍化和大眾化，使得調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系成為各國(guó)法律的重要內(nèi)容之一。 19世紀(jì)以前，勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系。 羅馬法關(guān)于勞動(dòng)給付關(guān)系是置于租賃關(guān)系中的，當(dāng)時(shí)的租賃關(guān)系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃，勞動(dòng)力雇傭完全被作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系來(lái)調(diào)整。 18的法國(guó)民法典從體例到內(nèi)容都繼受第了羅馬法。 法國(guó)民法典第1710條規(guī)定:“稱(chēng)勞動(dòng)力租賃者，謂當(dāng)事人約定，一方為他方完成一定的工作，他方約定支付報(bào)酬的契約。 繼法國(guó)民法典之后，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整都置于勞動(dòng)力的租賃之下，如此規(guī)定，盡管勞動(dòng)者人格是獨(dú)立的，能夠自由決定與任何的雇主簽訂合同，表面看來(lái)是一種非常自由的方式，能夠隨時(shí)簽訂，也能夠任意解除，雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人在合同中的約定，也不會(huì)產(chǎn)生其它任何的附隨義務(wù)，如雇員的忠實(shí)義務(wù)和雇主的照顧義務(wù)等。 但是，由于勞動(dòng)者和雇主所處的經(jīng)濟(jì)上的不平等地位，在沒(méi)有本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 任何社會(huì)保障的前提下，勞動(dòng)者只能通過(guò)提供勞動(dòng)才能獲取必要的生活資料，在訂立雇傭合同時(shí)，往往是被迫接受雇主所提供的工資報(bào)酬和勞動(dòng)條件。 因此，合同自由實(shí)際上是雇主的自由，除法律上強(qiáng)制性禁止和限制之外，雇主能夠任意地使用和處分作為商品的勞動(dòng)力。 在這種情況下，勞動(dòng)者的生命和健康是得不到保障的，故有人把雇員的合同自由稱(chēng)為“小鳥(niǎo)的自由”。 19世紀(jì)末以來(lái)，隨著社會(huì)的發(fā)展，勞工問(wèn)題成為各國(guó)政府關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題，許多國(guó)家開(kāi)始加強(qiáng)勞動(dòng)立法，并逐步推行社會(huì)福利的政策。 各國(guó)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整開(kāi)始擺脫了傳統(tǒng)民法關(guān)于勞動(dòng)力租賃的規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)合同的法律屬性的定位上，開(kāi)始出現(xiàn)多元化的發(fā)展。 概括起來(lái)，主要有以下的幾種立法類(lèi)型: 1、勞動(dòng)合同完全取代雇傭合同，依然在民法典中規(guī)定。 代表者如瑞士。 19公布實(shí)施的瑞士民法典最初也是將勞動(dòng)合同作為雇傭合同的一種來(lái)規(guī)定的。 1971年瑞士對(duì)其民法典中的債法進(jìn)行了重大的修改，將其中雇傭合同一章改為的勞動(dòng)合同，條文從原來(lái)的44條擴(kuò)大到121條，為民法典中以“勞動(dòng)合同”取代“雇傭合同”之本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 創(chuàng)舉。 落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅，具有濃厚社會(huì)連帶色彩的勞動(dòng)合同正式成為民事普通法的一部分。 2、將勞動(dòng)合同作為雇傭合同的一種，由民國(guó)法典來(lái)規(guī)定。 代表者如德國(guó)。 德國(guó)19實(shí)施的德國(guó)民法典中，雇傭合同被視為勞動(dòng)合同的上位概念，從而將勞動(dòng)關(guān)系看作是一種純粹的給付交第換關(guān)系。 德國(guó)民法典第611條至630條關(guān)于雇傭合同的規(guī)定構(gòu)成了雇傭合同和勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)。 1月月1日以來(lái)對(duì)民法典的修訂涉及第611至條至630條的規(guī)定主要是基于勞動(dòng)合同的特殊性而要求對(duì)一般勞動(dòng)條件進(jìn)行監(jiān)督。 德國(guó)還頒布了許多特別法，如工資給付法、工作時(shí)間法、休假法、解雇保護(hù)法、職業(yè)母親保護(hù)法等，以進(jìn)一步規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系。 3、勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)法內(nèi)容來(lái)規(guī)定，勞動(dòng)合同脫離于民法典。 代表者如法國(guó)。 法國(guó)自民法典頒布后一直將勞動(dòng)關(guān)系作為勞動(dòng)力租賃來(lái)規(guī)范，20世紀(jì)以來(lái)，隨著勞動(dòng)法觀(guān)念的形成和發(fā)展，法國(guó)將雇傭關(guān)系法從民法中分離出來(lái)，規(guī)定為了獨(dú)立的勞動(dòng)法典，該法典共分為9卷卷990條，其中第一卷關(guān)于雇用的規(guī)定主要規(guī)定了勞動(dòng)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 合同，具體內(nèi)容包括勞動(dòng)合同的訂立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的終止、解除和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)取?該法典將勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同作了明確區(qū)別，涉及勞務(wù)合同的內(nèi)容任可適用民法典。 勞第動(dòng)法典第123條規(guī)定:“適用于勞務(wù)合同的特第別條例將由民法典第1787條作出規(guī)定。 我國(guó)關(guān)于勞動(dòng)合同法律屬性的定位應(yīng)當(dāng)屬于第三種類(lèi)型，涉及勞動(dòng)合同的內(nèi)容由勞動(dòng)法來(lái)規(guī)定，也就是說(shuō)，勞動(dòng)合同獨(dú)立于民法。 從理論上說(shuō)，我國(guó)勞動(dòng)法和民法都是相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)法律部門(mén)。 但就勞動(dòng)合同與民事合同的關(guān)系問(wèn)題，當(dāng)前學(xué)術(shù)界提出了許多爭(zhēng)論。 此外，在司法實(shí)踐中，涉及勞動(dòng)合同的糾紛不服仲裁起訴至法院的，按規(guī)定都是由各級(jí)法院民庭來(lái)審理的，這使得在司法實(shí)踐中勞動(dòng)合同與民事合同也存在一些模糊認(rèn)識(shí)。 對(duì)于這些從理論上到實(shí)踐中都存在的問(wèn)題，需要我們予以澄清。 勞動(dòng)合同在勞動(dòng)法范疇內(nèi)被賦予了新的含義。 勞動(dòng)合同盡管也是由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂，也體現(xiàn)為一種“合意”，但與一般民事合同已有很大區(qū)別。 為了對(duì)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者給予必要的法律保護(hù)，國(guó)家對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行了很強(qiáng)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 的干預(yù)，相對(duì)于民事合同來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容作了很多的限制，勞動(dòng)合同已不能簡(jiǎn)單地適用合同自由原則。 概括起來(lái)，這種限制主要兩方面:一是受?chē)?guó)家法律的限制。 從勞動(dòng)合同的訂立到具體的條款，勞動(dòng)法都作了許多強(qiáng)制性規(guī)定。 如在訂立勞動(dòng)合同上，法律規(guī)定不得有性別歧視，必須照顧殘疾勞動(dòng)者就業(yè)；在勞動(dòng)合同的內(nèi)容上，則更多體現(xiàn)了國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定，如規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工作時(shí)間、法定休息休假、勞動(dòng)安全保護(hù)、解除勞動(dòng)合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、提供社會(huì)保險(xiǎn)等。 二是受集體合同的限制。 集體合同是工會(huì)與企業(yè)簽訂的、以企業(yè)職工集體勞動(dòng)條件為內(nèi)容的協(xié)議。 一般國(guó)家立法都明確規(guī)定集體合同有優(yōu)先于勞動(dòng)合同的效力。 我國(guó)勞第動(dòng)法第35條規(guī)定:“依法簽訂的集體合同對(duì)企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。 職工個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定。 因此，凡有集體合同的，勞動(dòng)合同的內(nèi)容不得與其相抵觸，或者是，不得低于集體合同的標(biāo)準(zhǔn)。 勞動(dòng)合同的這些特點(diǎn)，使勞動(dòng)合同獨(dú)立于民事合同，置于勞動(dòng)法的范疇。 而由于勞動(dòng)法在性質(zhì)上能夠歸屬于社會(huì)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 法，因此勞動(dòng)法也具有了社會(huì)性品格，其法理念在相當(dāng)程度上須體現(xiàn)了社會(huì)大眾的利益，因此我們不能簡(jiǎn)單地將勞動(dòng)合同看作是勞動(dòng)者與用人單位之間“私的合同”，它相當(dāng)多的內(nèi)容已經(jīng)超越了意思自治的范疇。 因此對(duì)勞動(dòng)合同的法律屬性，應(yīng)定位為勞動(dòng)法范疇，適用勞動(dòng)法的基本原則和法理。 二、勞動(dòng)合同與雇傭合同的正確認(rèn)定勞動(dòng)合同又稱(chēng)勞動(dòng)契約，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動(dòng)合同有廣義和狹義之分。 就廣義言之，凡一方對(duì)他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動(dòng)合同。 舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運(yùn)送契約、合伙契約等皆屬之。 由是觀(guān)之，勞動(dòng)合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題是，我國(guó)勞動(dòng)法所稱(chēng)的勞動(dòng)合同并非前文所稱(chēng)的廣義上的勞動(dòng)合同，乃是狹義上的勞動(dòng)合同，即:勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 當(dāng)前，我國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實(shí)踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動(dòng)合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 加了難度。 合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對(duì)兩者進(jìn)行差異性比較，無(wú)疑會(huì)對(duì)審判實(shí)踐有所裨益。 按照我國(guó)學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。 法律上明確區(qū)別勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國(guó)勞動(dòng)法為代表，勞動(dòng)合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動(dòng)合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對(duì)立之意思之合致而成立；兩者均以勞動(dòng)之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。 正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對(duì)兩者的區(qū)分極為困難。 但實(shí)際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動(dòng)合同與雇傭合同。 首先，雇傭合同是一方給付勞動(dòng)，另一方給付報(bào)酬的合同。 其純?yōu)楠?dú)立的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。 而我國(guó)勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對(duì)他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動(dòng)力，而對(duì)方給付報(bào)酬的合同，其特點(diǎn)在于本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動(dòng)合同更強(qiáng)調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。 勞動(dòng)者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。 勞動(dòng)力與勞動(dòng)給付不能與勞動(dòng)者本人分離，勞動(dòng)者本人在承受勞動(dòng)的同時(shí)進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。 正是由于勞動(dòng)合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動(dòng)合同才被稱(chēng)為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。 基于這種身份上的從屬關(guān)系，勞動(dòng)者有義務(wù)接受用人單位對(duì)勞動(dòng)者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律。 其次，合同的主體不同，勞動(dòng)合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動(dòng)者，根據(jù)有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)，用人單位包括中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、中國(guó)境內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體。 而雇傭合同的主體則主要為自然人。 再次，勞動(dòng)合同調(diào)整的是職業(yè)勞動(dòng)關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系。 正確區(qū)分勞動(dòng)合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)具有更加本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 重要的意義。 第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。 根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人能夠直接向人民法院起訴，其權(quán)利受到保護(hù)的訴訟時(shí)效期間為兩年。 如果是因勞動(dòng)合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁不服的，一方可向人民法院起訴，就是說(shuō)，仲裁是人民法院受理勞動(dòng)合同爭(zhēng)議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的時(shí)效為期間為6個(gè)月，可見(jiàn)，兩者的時(shí)效期間的長(zhǎng)短不同，而且，雇傭合同的時(shí)效適用民法通則關(guān)于時(shí)效中止和中斷的規(guī)定。 勞動(dòng)合同的仲裁時(shí)效不存在中止和中斷的問(wèn)題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過(guò)時(shí)效的，仲裁委員會(huì)不予受理。 因此，合同性質(zhì)不同，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)便不同，這也說(shuō)明:。 正確劃分合同類(lèi)型，對(duì)當(dāng)事人關(guān)系重大。 第二，兩者受?chē)?guó)家干預(yù)的程度不同。 雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，否則，當(dāng)事人能夠基于合同自由原則對(duì)合同條款充分協(xié)商。 而勞動(dòng)合同則不同中，本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 國(guó)家常以法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定勞動(dòng)合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。 以合同的解除為例，在雇傭合同中，當(dāng)事人能夠約定解除合同的前條件和時(shí)間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動(dòng)合同則不同，用人單位只有在具備勞動(dòng)法規(guī)定的能夠解除合同的條件時(shí)，方可解除合同，而且前單方解除的須提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者，未提前通知的，視為合同未解除。 再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既能夠約定以人民幣支付，也能夠約定以其它形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；能夠按月支付，也能夠按年或按日支付。 而勞動(dòng)合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。 第三，處理爭(zhēng)議適用的法律不同。 當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類(lèi)糾紛所適用的法律是民法通則。 當(dāng)事人因勞動(dòng)合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類(lèi)糾紛所適用的法律是勞動(dòng)法，只有在勞動(dòng)法對(duì)有關(guān)問(wèn)題未規(guī)定的情況下，方可適用民法通則。 第四，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任后果不本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 同。 勞動(dòng)合同的履行體現(xiàn)著國(guó)家對(duì)合同的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，勞動(dòng)法強(qiáng)加給用人單位以過(guò)多的義務(wù):必須為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險(xiǎn)。 這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。 而雇傭合同的雇主則無(wú)義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險(xiǎn)。 因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是任民事責(zé)任違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。 而勞動(dòng)合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任。 三、勞動(dòng)合同與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整已逐漸從行政手段轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒侄巍?按照我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同，而在現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)就業(yè)市場(chǎng)中，并非所有的勞動(dòng)關(guān)系都能依照法律規(guī)定建立，因而導(dǎo)致事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的大量存在。 當(dāng)前我國(guó)理論界對(duì)何謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也有不同看法，有認(rèn)為是勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后雙方未繼續(xù)簽訂勞動(dòng)合同的情形；有認(rèn)為是用人單位與勞動(dòng)者之間既無(wú)勞動(dòng)合同又存在著勞動(dòng)關(guān)系的一種狀態(tài)；還有認(rèn)為是一種形式要件不合法而實(shí)質(zhì)要本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 件均合法的勞動(dòng)關(guān)系。 我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的概念，既要把握其實(shí)質(zhì)，又要有高度的涵蓋。 因此，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)指勞動(dòng)者與用人單位之間形成從屬性勞動(dòng)、但不符合勞動(dòng)合同成立的法定要件的勞動(dòng)力使用和被使用的關(guān)系。 一般認(rèn)為，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系主要有以下幾種情形形:一是無(wú)書(shū)面形式的勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；二是無(wú)效勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；三是雙重勞動(dòng)關(guān)系而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 就事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)而言，與勞動(dòng)關(guān)系并無(wú)本質(zhì)差異，之所以形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，它可能是由于不符合勞動(dòng)合同的法定形式要件，或者是訂立勞動(dòng)合同有瑕疵，或者是主體不適格（主體不適格只存在于勞動(dòng)者方面而非用人單位）。 1、無(wú)書(shū)面形式的勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系就勞動(dòng)合同訂立的形式而言，一般認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)勞動(dòng)法只認(rèn)可了書(shū)面形式的勞動(dòng)合同。 第對(duì)于勞動(dòng)法第19條規(guī)定的“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立”，大多數(shù)解釋認(rèn)為該條款要求書(shū)面形式是一種強(qiáng)制性規(guī)定，勞動(dòng)合同沒(méi)有書(shū)面本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 形式，自然導(dǎo)致合同無(wú)效。 從實(shí)踐中看，無(wú)書(shū)面勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系一般又分為兩種種:一種是自始未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同；另一種是原勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，用人單位和勞動(dòng)者未以書(shū)面形式續(xù)訂勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者仍在原單位工作。 無(wú)書(shū)面形式的勞動(dòng)合同是引起事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。 如何判斷沒(méi)有書(shū)面形式的勞動(dòng)合同的效力?我們認(rèn)為不能簡(jiǎn)單地進(jìn)行無(wú)書(shū)面形式則無(wú)效的推理。 無(wú)書(shū)面形式的勞動(dòng)合同能夠形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，國(guó)家相關(guān)的法律法規(guī)并沒(méi)有否定其效力，如勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)中規(guī)定定:“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。 1995年勞動(dòng)部頒布的違反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法規(guī)定，“用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動(dòng)合同以及勞動(dòng)合同到期后故意不及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同的，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的應(yīng)賠償勞動(dòng)者的損失。 從上述規(guī)定的本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 內(nèi)容看，無(wú)書(shū)面形式的勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也是一種受法律保護(hù)的勞動(dòng)關(guān)系，不能簡(jiǎn)單將其視其為無(wú)效，而是應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)法的規(guī)定。 2、無(wú)效勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系第關(guān)于無(wú)效勞動(dòng)合同，我國(guó)勞動(dòng)法第18條規(guī)定了兩種情形:（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。 無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒(méi)有法律約束力。 對(duì)于無(wú)效勞動(dòng)合同的法律后果是什么，勞動(dòng)法未作出明確規(guī)定。 如果將勞動(dòng)合同無(wú)效的規(guī)定與民法通則和合同法相比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，勞動(dòng)法規(guī)定勞動(dòng)合同無(wú)效的情形比民事合同少，此外，沒(méi)有可撤銷(xiāo)合同的規(guī)定。 從勞動(dòng)法規(guī)定看，無(wú)效勞動(dòng)合同能夠是由于主體不合格、合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定、訂立合同采取欺詐、威脅等手段所致。 按照勞動(dòng)法的規(guī)定，無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒(méi)有法律約束力，即勞動(dòng)合同是自始無(wú)效。 這時(shí)，如果勞動(dòng)者已提供了勞動(dòng)，則自始無(wú)效的勞動(dòng)合同已不能成為勞動(dòng)者與用人單位雙方相互提出請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。 如果按合同本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 法的理論，合同無(wú)效的，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。 顯然，勞動(dòng)合同無(wú)法適用合同法的原理，勞動(dòng)力一旦付出，就無(wú)法恢復(fù)到合同訂約前的狀態(tài)。 對(duì)因勞動(dòng)合同無(wú)效而發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 3、雙重勞動(dòng)關(guān)系而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系雙重勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與兩個(gè)或兩個(gè)以上的用人單位建立的勞動(dòng)關(guān)系。 雙重勞動(dòng)關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在。 如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時(shí)從事幾份兼職工作等。 在雙重勞動(dòng)關(guān)系下，一般都有一個(gè)正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動(dòng)，但能夠領(lǐng)取最低工資、享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。 而對(duì)于雙重勞動(dòng)關(guān)系來(lái)說(shuō)，如果第二個(gè)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生糾紛訴至法院，一般會(huì)被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系而不作為勞動(dòng)關(guān)系來(lái)處理，也就是說(shuō)，勞動(dòng)者只能要求勞動(dòng)報(bào)酬的給付而不能要求其它依照勞動(dòng)法所能享有的權(quán)益。 如何認(rèn)定雙重勞動(dòng)關(guān)系的性質(zhì)，我們認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地將第二種勞動(dòng)關(guān)系歸為勞務(wù)關(guān)系。 因?yàn)閺男再|(zhì)上看，它是一種勞動(dòng)關(guān)系，一方面它具備了勞動(dòng)關(guān)系的基本要素，即是勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)力使用關(guān)系；另一方面符合勞動(dòng)關(guān)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 系的基本特點(diǎn)，即是一種從屬性的勞動(dòng)，用人單位與勞動(dòng)者存在管理與被管理的關(guān)系，而且往往還訂立了書(shū)面勞動(dòng)合同。 將雙重勞動(dòng)關(guān)系中第二種以外的關(guān)系作為勞務(wù)關(guān)系來(lái)處理，顯然對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)是不利的，特別當(dāng)出現(xiàn)工傷事故時(shí)，受傷害的勞動(dòng)者就不能獲得勞動(dòng)法或社會(huì)保險(xiǎn)法的保護(hù)。 因此，在當(dāng)前立法還未明確規(guī)定前，至少應(yīng)將其看作事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系來(lái)處理給為妥當(dāng)。 四、勞動(dòng)合同違約金條款當(dāng)前在我國(guó)勞動(dòng)合同實(shí)踐中，許多勞動(dòng)合同的簽訂都有違約金條款。 違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數(shù)額，少則幾千，多則幾萬(wàn)，甚至更多；二是按未履行合同的期限來(lái)計(jì)算，如未履行一年的，賠償一萬(wàn)元。 在實(shí)踐中，一些無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同就按勞動(dòng)者的退休年限來(lái)計(jì)算合同期，其結(jié)果使違約金的賠償額可能高達(dá)數(shù)十萬(wàn)元。 那么，對(duì)勞動(dòng)合同的違約金條款的性質(zhì)應(yīng)如何看待?在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何處理違約金條款?勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同是否應(yīng)當(dāng)按照違約金的約定予以賠償?我們知道，違約金是合同法規(guī)定的違約責(zé)任的一種，它是指當(dāng)事人通過(guò)約定而預(yù)先確定的、本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。 從違約金的性質(zhì)來(lái)看，有賠償性違約金，也有懲罰性違約金。 違約金條款體現(xiàn)了當(dāng)事人充分的意思自治原則，因而在民法或合同法中得到了認(rèn)可。 但各國(guó)立法對(duì)違約金的態(tài)度并不相同。 如大陸法國(guó)家一般既承認(rèn)賠償性違約金也承認(rèn)懲罰性違約金；而英美法則不承認(rèn)懲罰性違約金條款。 從違約金制度的發(fā)展看，各國(guó)立法更多只認(rèn)可賠償性的違約金，只有在很小的范圍內(nèi)承認(rèn)懲罰性違約金，而且將違約金條款的最終決定權(quán)賦予法第官。 我國(guó)合同法第114條也對(duì)違約金作了規(guī)定，“當(dāng)事人能夠約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也能夠約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。 學(xué)界一般認(rèn)為，我國(guó)合同法規(guī)定的違約金以補(bǔ)償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。 在民法范圍內(nèi)討論違約金條款，主要的還是賠償性違約金。 而且，許多國(guó)家立法還賦予了法官對(duì)違約金條款的干第預(yù)權(quán)，如德國(guó)民法典第343條規(guī)定，“約定的違約金過(guò)巨者，法院得依債務(wù)人的申請(qǐng)以判決第減至相當(dāng)數(shù)額。 我國(guó)合同法第114條也規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 能夠請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金條款過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 而就勞動(dòng)合同而言，由于勞動(dòng)合同的性質(zhì)不同于民事合同，因此，不少?lài)?guó)家立法甚至是明令規(guī)定禁止在勞動(dòng)合同中約定違約金條款的。 當(dāng)前我國(guó)勞動(dòng)合同中使用的違約金條款，顯然大多都帶有懲罰性質(zhì)，即勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同，不論是否給用人單位造成損失，只要有違約金的約定，都要依照約定予以賠償。 而法院在處理勞動(dòng)合同爭(zhēng)議時(shí)，往往都認(rèn)可了違約金條款，甚至不考慮違約金條款的賠償性和懲罰性之分，在處理勞動(dòng)合同的違約金條款時(shí)，還不如處理民事合同的違約金條款來(lái)得慎重。 其結(jié)果對(duì)勞動(dòng)者非常不利。 我們認(rèn)為，對(duì)待勞動(dòng)合同的違約金條款，不能簡(jiǎn)單地適用合同法違約金的規(guī)定去處理，勞動(dòng)合同中的違約金條款應(yīng)當(dāng)受到限制，對(duì)于違約金條款應(yīng)在立法上加以規(guī)范，明令限制使用違約金條款，如果勞動(dòng)者未按照勞動(dòng)法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，可依據(jù)損害結(jié)果予以賠償。 在當(dāng)前法律對(duì)勞動(dòng)合同違約金條款未有明確規(guī)定前，法官能夠適本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 用自由裁量權(quán)對(duì)不合理的違約金條款予以干預(yù)，對(duì)違約金的金額予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以更好地保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。 五、勞動(dòng)合同的實(shí)際履行實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無(wú)論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段而論述。 實(shí)際履行又稱(chēng)為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時(shí)，相對(duì)方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。 實(shí)際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實(shí)際地履行合同而不得任意地以賠償損失來(lái)代替履行合同債務(wù)。 我國(guó)合同法賦予實(shí)際履行制度以一席之地，勞動(dòng)法對(duì)此未予規(guī)定，但從勞動(dòng)合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動(dòng)合同糾紛中適用實(shí)際履行原則意義重大。 就用人單位而言，在審判實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿(mǎn)前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)中尤為明顯。 如果不考慮勞動(dòng)合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實(shí)際履行制度的適用，盡管能夠追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補(bǔ)償，但這并不能完全彌補(bǔ)勞動(dòng)者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機(jī)會(huì)少，勞動(dòng)力本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 絕對(duì)過(guò)剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢(shì)地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，那么這將使居于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者只能坐視用人單位提前解除合同。 于此情形，勞動(dòng)者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，這對(duì)勞動(dòng)者是不公平的。 因此，在勞動(dòng)合同糾紛中強(qiáng)調(diào)適用實(shí)際履行制度是十分必要的。 六、勞動(dòng)合同的單方解除第勞動(dòng)法第31條規(guī)定之評(píng)判勞動(dòng)法第第31條規(guī)定:勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書(shū)面形式通知用人單位。 從合同法理上講，此條實(shí)際上是賦予勞動(dòng)者以勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)。 1勞動(dòng)法做此規(guī)定的目的，我國(guó)學(xué)者多認(rèn)為主要是保護(hù)勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的弱者地位，維護(hù)勞動(dòng)自主的權(quán)利。 但從民法理論和審判實(shí)踐來(lái)看，這一規(guī)定有悖于法理。 第第一，對(duì)勞動(dòng)法第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。 學(xué)者多認(rèn)為是法律賦予勞動(dòng)者的一種權(quán)利，部勞動(dòng)部1994年發(fā)布的關(guān)于（中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法）若干條文的說(shuō)明也將此解釋為勞動(dòng)者的辭職權(quán)。 一般言之，權(quán)利就是自由，在一個(gè)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事情。 如果法律對(duì)權(quán)利的行使沒(méi)有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使。 勞動(dòng)法第31條除規(guī)定勞動(dòng)者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書(shū)面形式通知用人單位外，對(duì)勞動(dòng)者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動(dòng)者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無(wú)意間人損害了勞動(dòng)合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動(dòng)者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價(jià)的。 依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對(duì)方，或經(jīng)過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效果。 然而，一個(gè)基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時(shí)、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。 合同必須信守是我國(guó)法律所確立的重要原則。 只有在主客觀(guān)情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 果，才允許解除合同。 這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，第不產(chǎn)生違約責(zé)任。 由于勞動(dòng)法第31條以法律的形式賦予勞動(dòng)者以任意解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，這無(wú)疑損害了用人單位的合法權(quán)益。 綜觀(guān)各國(guó)合同立法，雖有當(dāng)事人單方解