勞動合同法操作實務(wù).doc

勞動合同法操作實務(wù)規(guī)章制度操作實務(wù)一、規(guī)章制度新舊法對比舊法勞動法 新法勞動合同法 第四條：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 第四條用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 二、規(guī)章制度未經(jīng)法定程序的風(fēng)險分析：1、單方作出的規(guī)章制度無效；2、對勞動者造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任；3、規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以提出解除勞動合同，單位支付經(jīng)濟補償金。4、在仲裁訴訟中不能作為依據(jù)。三、對策：1、過渡期內(nèi)及時完成規(guī)章制度的重建；2、組建職工代表大會或工會3、做好規(guī)章制度的告知、公示工作，保留公示的書面證據(jù)；4、公示方法：1）員工手冊發(fā)放法；2）會議宣傳法；3）勞動合同約定法；4）考試法；5）傳閱法；6）入職聲明法；7）意見征詢法。5、盡量不用：1）網(wǎng)站公布法；2）電子郵件通知法；3）公告欄張貼法；入職管理操作實務(wù)一、勞資雙方告知義務(wù)第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。注意：用人單位告知義務(wù)為主動告知；勞動者告知義務(wù)為被動告知。二、法律后果第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。三、對策1)入職登記表中聲明：公司已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及其他相關(guān)情況。 簽名確認(rèn)。2）勞動合同中聲明。3)避免勞動者欺詐：本人充分了解學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷等資料真實是公司聘用的前提，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償。四、雙重關(guān)系風(fēng)險及應(yīng)對 第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 應(yīng)對：1、要求勞動者提供與前單位解除或終止勞動合同的書面證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。 2、需注意勞動者是否對原單位負有競業(yè)限制義務(wù)，并進行核實。合同訂立操作實務(wù)一、合同訂立新舊法變化舊法勞動法 新法勞動合同法 第二十條勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定限期的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定限期的勞動合同。第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 思考：訂立勞動合同到底是保護誰的利益？二、風(fēng)險1、工資成本的增加：勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。2、無固定期限合同的成立：勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。三、對策1、流程再造：先簽合同后上崗；2、用工之日簽訂，最遲不超過一個月；3、靈活運用“勞動合同順延” 條款；4、統(tǒng)一合同到期時間或?qū)嵭杏嬎銠C管理；5、對現(xiàn)在無合同的盡快補簽合同；無固定期限合同操作實務(wù)一、新舊法的變化舊法勞動法 新法勞動合同法 第二十一條勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過個月。勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知按照勞動法的規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。 試用期包括在勞動合同期限中。 用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。 第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。二、對策（1）清理過渡期內(nèi)達到10年的勞動合同；（2）靈活運用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書；（3）靈活運用“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”；（4）靈活利用跨08的合同不計入“兩次”規(guī)定（5）靈活運用合同交叉簽訂法；（6）“連續(xù)工作年限”中斷法；（7）勞務(wù)派遣法；（8）靈活運用勞動合同變更；試用期操作實務(wù)試用期新舊法變化試用期相關(guān)法律問題（1）試用期內(nèi)是否需繳納社會保險；（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制；（3）試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序： a、說明；b、通知；c、送達；d、出具；e、轉(zhuǎn)移（4）用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任： a、超期；b、兩次；c、禁止；d、相同（5）勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題： a、3天；b、違約？c、賠培訓(xùn)費？d、賠招錄費？對策（1）權(quán)衡利弊，選擇合適的合同期限；（2）合同中避免超過法定試用期期限；（3）不約定單獨的試用期合同；（4）錄用條件具體化、公示化；（5）細化崗位說明書；（6）注意試用期解雇的程序要求。勞動合同違約金操作實務(wù)違約責(zé)任的變化舊法勞動法 新法勞動合同法 勞動法第19條規(guī)定：勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（七）違反勞動合同的責(zé)任。勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知（1996.10.31）規(guī)定：三、用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。 第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。如何應(yīng)對？1、保留培訓(xùn)發(fā)票；2、變福利為債務(wù)；3、合理約定競業(yè)限制補償金和違約金；4、制作完善周密的競業(yè)限制協(xié)議，保護用人單位的利益；合同條款與效力操作實務(wù)勞動合同必備條款的變化無效勞動合同的變化合同解除、終止操作實務(wù)勞動者解除合同的變化如何應(yīng)對？1、社會保險費繳納的合法化；2、工資及時發(fā)放，特別注意加班工資的計算基數(shù)、計算標(biāo)準(zhǔn)；3、規(guī)章制度全面修訂再造；用人單位解除合同的變化如何應(yīng)對？1、錄用條件的具體化；2、“嚴(yán)重違反”標(biāo)準(zhǔn)的具體化；3、“重大損害”的量化，分級化；4、解雇雙重勞動關(guān)系勞動者的策略；5、欺詐行為的具體化；預(yù)告性解除（非過失性解除）第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。如何應(yīng)對？1、風(fēng)險分析：成本一樣；風(fēng)險不同2、避免違法解除風(fēng)險，醫(yī)療期滿后不能從事原工作，應(yīng)先另行安排工作；不能勝任工作的，需先培訓(xùn)或調(diào)崗；客觀情況發(fā)生重大變化的，需先變更。3、選擇額外支付一個月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風(fēng)險小得多。裁員的變化裁員禁止裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。第四十二條勞動者有下列情形之一的，不得裁減： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。用人單位解除合同程序的變化如何應(yīng)對？1、收集證據(jù)；2、通知工會；3、制作解除勞動合同通知書；解除勞動合同通知書制作技巧（1）用詞精細化：很多企業(yè)習(xí)慣用“開除”“除名”這類詞，建議今后不要使用該說法，而盡量用勞動合同法的規(guī)范說法“解除勞動合同” 。（2）理由粗曠化：辭退書的正確填寫非常非常重要。（3）送達多元化：直接送達；郵寄送達；視聽送達。用人單位違法解除合同法律責(zé)任的變化勞動合同終止的變化勞動合同終止的變化（二）經(jīng)濟補償?shù)淖兓拇筮^渡條款操作實務(wù)四大過渡條款解讀