法律規(guī)避問(wèn)題.docVIP

法律規(guī)避問(wèn)題： 鮑富萊蒙離婚案 案由原告鮑富萊蒙系系法國(guó)王子。其妃子為比利時(shí)人，因與鮑結(jié)婚而取得法國(guó)國(guó)籍?；楹?，鮑妃試圖與鮑離婚，再與羅馬尼亞人結(jié)婚。由于當(dāng)時(shí)的法圍法不允許離婚，鮑妃移居到德國(guó)并歸化為德國(guó)公民，然后在德國(guó)獲得與鮑離婚的判決并與該羅馬尼亞人結(jié)婚。此后，鮑問(wèn)法國(guó)法院提出申請(qǐng)：宣布鮑妃加入德國(guó)國(guó)籍，離婚和再婚均屬無(wú)效。 審理 本案終審判決由法同最高法院于1878年作出。判決意見(jiàn)依法國(guó)法，婚姻能力適用當(dāng)事人的本國(guó)法。然而，鮑妃取得德國(guó)國(guó)籍的動(dòng)機(jī)，顯然是為了逃避法國(guó)法關(guān)于禁止離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避。所以，該發(fā)生在德國(guó)的離婚和再婚均屬無(wú)效。提示與討論1 這是有關(guān)法律規(guī)避的著名案例。法國(guó)學(xué)者在討論這一案例以及其他有關(guān)法律規(guī)避的案例時(shí)將法律規(guī)避的構(gòu)成要件歸納為三個(gè)方面：(1)“對(duì)沖突規(guī)則的有意利用”；(2)“規(guī)避法律的意圖”；(3)“被現(xiàn)避的法律”即事實(shí)上規(guī)避了本應(yīng)適用的禁止性規(guī)定。這三個(gè)方面分別涉及到行為、動(dòng)機(jī)和站果。在鮑案中，法國(guó)關(guān)于離婚能力的沖突規(guī)則是“離婚能力依當(dāng)事人的屬人法”：對(duì)鮑妃來(lái)說(shuō)，適用該規(guī)則的本來(lái)結(jié)果是適用法國(guó)法決定其離婚的能力，因?yàn)轷U妃的屬人法是其國(guó)籍國(guó)法法國(guó)法。為了達(dá)到離婚的目的，鮑紀(jì)通過(guò)移居德國(guó)歸化為德國(guó)公民而改變了其屬人法，從而利用間一沖突規(guī)則達(dá)到了避開(kāi)本應(yīng)適用的法律的目的。由此可見(jiàn)、法律規(guī)避行為是人為地制造影響沖突規(guī)則的接觸點(diǎn)(或稱聯(lián)結(jié)因素)的行為。2有的學(xué)者認(rèn)為英美法院一般不承認(rèn)國(guó)際私法中有所謂法律規(guī)避問(wèn)題。但實(shí)際情況并不是這樣。早在1927年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就在西曼案中充分淪證了這 一問(wèn)題。該法案爭(zhēng)議發(fā)生于借貸雙方之間。該合同與賓夕法尼亞州和紐約州均具有重要的接觸。依紐約州法，該借貸合同的規(guī)定構(gòu)成高利貨，因而是違法的；依賓州法、該合同是合法有效的。聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立的有關(guān)沖突規(guī)則是，貸款利率如果符合履約地法或者符合締約地法，就是合法的。該案中的履約地(還款地)在賓州，締約地或者在紐約州或者在賓州。因此，該合同是有效的。適用這些沖突規(guī)則的限制條件是，當(dāng)事人必須善意行事、而不能規(guī)避法律。該法院指出，在這類案件中，當(dāng)事人規(guī)避法律的手段是，通過(guò)在認(rèn)定合同合法的州締約規(guī)避法律或者通過(guò)規(guī)定在這樣的州履約而規(guī)避法律；可是如果當(dāng)事人選擇的締約地或履約地與交易有著”自然的和至關(guān)重要的聯(lián)系”，則這種選擇不能構(gòu)成法律規(guī)避。該案引自：王軍主編：國(guó)際私法案例教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。反致問(wèn)題: 福 果 案案由福果于1801年11月23日出生十巴伐利亞的帕紹(Passau)，是一個(gè)私生子。1806年他隨母親遷到法國(guó)的斯持拉斯堡。在那里其母嫁給了一個(gè)法國(guó)公民，此后便一直住在那里。福果曾經(jīng)在法國(guó)軍隊(duì)中服役，并于1827年在巴黎結(jié)婚。此后，他在法國(guó)的波城(Pau)定居，并一直居住在那里。在波城，福果享有所有的由法國(guó)公民享有的民事的和政治的權(quán)利。福果太大于1869年4月去世。她在去世之前獲得了一大筆遺產(chǎn)，從而大大地增加了福果夫婦的共有財(cái)產(chǎn)。福果太太在去世時(shí)通過(guò)訂立遺囑，把她自己的財(cái)產(chǎn)與她和福果共有的財(cái)產(chǎn)中她自己的份額留給了一個(gè)名叫達(dá)西奧的先生。1869年7月6日，福果去世；死前既沒(méi)有留下遺囑，也沒(méi)有自己的后嗣。根據(jù)法國(guó)有關(guān)血統(tǒng)和遺產(chǎn)分配的內(nèi)國(guó)法規(guī)則，任何人均無(wú)權(quán)繼承福果的財(cái)產(chǎn)，其中包括在福果夫婦的共有財(cái)產(chǎn)中為福果擁有的份額。然而，來(lái)自福果母親家族的福果的旁系親屬迪克爾夫婦對(duì)該遺產(chǎn)提出了權(quán)利要求。他們主張，福果是一個(gè)巴伐利亞人，對(duì)其財(cái)產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)適用他出生地國(guó)家的法律，而依巴伐利亞的法律非婚生子的旁系親屬有權(quán)繼承無(wú)直系親屬的死者的遺產(chǎn)。這與法國(guó)法不同。依法國(guó)法，這種繼承權(quán)是不存在的。審理1871年10月16日，有關(guān)福果財(cái)產(chǎn)繼承的一審判決由波城法院發(fā)布。根據(jù)這一判決，福果的遺產(chǎn)被移交給了代表法國(guó)國(guó)家的財(cái)產(chǎn)管理署(Administration Des Domaines)。此后，迪克爾夫婦提起上訴，要求推翻原判。迪克爾夫婦在上訴時(shí)主張，初審判決將法國(guó)法適用于一個(gè)在法國(guó)無(wú)住所的外國(guó)人擁有的動(dòng)產(chǎn)，這違反了法國(guó)民法典第13條的規(guī)定。當(dāng)時(shí)，法國(guó)民法典的這一條款規(guī)定：“一個(gè)外國(guó)人如獲得國(guó)王的授權(quán)而在法國(guó)建立了其住所，則他享有所有的民事權(quán)利，只要他繼續(xù)在法國(guó)居住?！辈ǔ巧显V法院判決，民法典第13條所指的住所，不僅可以通過(guò)政府授權(quán)而獲得，而且可以通過(guò)法律的效力而獲得。例如，在本案中，一個(gè)未成年人跟隨其父母來(lái)到法國(guó)，他的父母在法國(guó)有合法住所，該末成年人在成年之后繼續(xù)在法國(guó)居住，他就獲得了法國(guó)的住所。該法院還強(qiáng)調(diào)，福果始終把自己視為法國(guó)人，并一直享有法國(guó)人的民事權(quán)利。根據(jù)這一判決，迪克爾夫婦應(yīng)當(dāng)同其他法國(guó)公民一樣受法國(guó)法約束，因而不能享有該繼承權(quán)。1875年這一案件上訴至法國(guó)最高法院(Cour de cassation)，由民事庭(Chambre civil)審核。該庭“打碎了”(quash)上訴審的判決，然后將該案移送至波爾多(Bordeaux)上訴法院審理。1878年，在波爾多上訴法院判迪克爾夫婦勝訴之后，房地產(chǎn)管理署又向最高法院上訴，案件由申請(qǐng)庭(Chambre des requetes)審核。該庭又一次“打碎了”波爾多上訴法院的判決，然后將案件移送至圖盧茲(Toulouse)上訴法院審理。圖盧茲上訴法院判迪克爾夫婦敗訴。1882年，迪克爾夫婦再次向最高法院上訴。訴被最高法院申請(qǐng)庭駁回。判決意見(jiàn)11875年最高法院民事庭的判決意見(jiàn)。本案涉及對(duì)民法典第13條應(yīng)適當(dāng)?shù)赜枰钥紤]的問(wèn)題。福果因出生而成為一個(gè)巴伐利亞人。在這種情況下，為了駁回該聲稱是福果的繼承人的當(dāng)單人的請(qǐng)求，該受到質(zhì)疑的判決所依賴的僅僅是這樣一種主張：福果雖然從未獲得授權(quán)在法國(guó)建立其住所，卻因該判決提到的各種情況而擁有在法國(guó)的事實(shí)上的居所?？墒牵l(fā)現(xiàn)的這些事實(shí)并不足以賦予福果一種具有司法后果的合法住所。同時(shí)，正如國(guó)有財(cái)產(chǎn)署所主張的，具有此種性質(zhì)的這些事實(shí)也不足以使福果的財(cái)產(chǎn)從屬于由法國(guó)法確立的規(guī)則。由于該受到質(zhì)疑的判決違反了民法典第13條，判決應(yīng)另行作出?；谶@些理由本法院打碎原判。21878年最高法院申請(qǐng)庭的判決意見(jiàn)。(1)背景情況。在該案于1875年移送到波爾多上訴法院之后，該法院于1878年6月24日判決；該巴伐利亞的私生子的財(cái)產(chǎn)，就其中的動(dòng)產(chǎn)而言，在他末留遺囑而死在法國(guó)的情況下，應(yīng)給予死者的母親一方的在巴伐利亞的旁系親屬法國(guó)國(guó)家無(wú)權(quán)擁有這些財(cái)產(chǎn)。該判決的理由是，該遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)依法國(guó)法管理。因?yàn)橐环矫?，?816年5月26日巴伐利亞憲法，該死者已經(jīng)喪失了巴伐利亞國(guó)籍；另一方面，依巴伐利亞法律，涉及繼承問(wèn)題，合法住所應(yīng)指死者的慣常居所地。房地產(chǎn)管理署在上訴時(shí)主張，這一判決違反了民法典第3、9、13、108和768條。其中依第768條規(guī)定當(dāng)一個(gè)人死亡時(shí)，如果其尚存的親屬對(duì)其遺產(chǎn)元繼承權(quán)，且他無(wú)尚存的配偶，“其財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家所有”。(2)判決意見(jiàn)。本案沙及到上訴的唯一理由，即對(duì)民法典第768條應(yīng)給予適當(dāng)考慮的問(wèn)題。福果是一個(gè)私生子，由巴伐利亞的雙親在巴伐利亞所生。他在法國(guó)確立了其居所且從無(wú)返回巴伐利亞的動(dòng)機(jī)。他于1869年未留遺囑而死于波城，留下的遺產(chǎn)包括對(duì)他人的權(quán)利主張和證券。這些遺產(chǎn)均在法國(guó)。迪克爾夫婦為巴伐利亞公民、福果母親的旁系親屬。他們宅張，依巴伐利亞法律，他們有繼承權(quán)。他們要求國(guó)有財(cái)產(chǎn)管理署把財(cái)產(chǎn)歸還他們。該機(jī)構(gòu)根據(jù)波城法院于1871午10月16日作出的初審判決，依民法典第768條，占有了前述權(quán)利主張和證券。依巴伐利亞法律，動(dòng)產(chǎn)(不論是有形動(dòng)產(chǎn)還是無(wú)形動(dòng)產(chǎn))受其所在地法支配，同時(shí)，涉及繼承問(wèn)題，還受死者在事實(shí)上的住所地或慣常居所地的法律的支配。由此可以得出結(jié)論，即使是該受到質(zhì)疑的判決也承認(rèn)，福果保留了他的巴伐利亞國(guó)籍在他去世的時(shí)候，放棄了他在法國(guó)擁有的動(dòng)產(chǎn)。他定居在法國(guó)，其財(cái)產(chǎn)：必須受法國(guó)法支配。1819年7月14日的法律，允許外國(guó)人在法國(guó)繼承財(cái)產(chǎn)，但該法律并沒(méi)有為他們的利益而創(chuàng)造種特殊的和額外的能力，而是僅僅允許他們以與法國(guó)人可采取的同樣的方式，在法國(guó)法決定的限度之內(nèi)和條件之下繼承財(cái)產(chǎn)。法國(guó)民法典第766條不允許私生子的父親或母親的旁系親屬繼承其遺產(chǎn)。由此可以得出結(jié)論，迪克爾夫婦并不擁有該請(qǐng)求權(quán)，也沒(méi)有能力對(duì)構(gòu)成本訴訟標(biāo)的的證券提出要求，該受到質(zhì)疑的判決錯(cuò)誤地適用了巴伐利亞的法律從而違反了民法典第768條。本案判決應(yīng)另行作出?，F(xiàn)打碎原判決31882年最高法院申請(qǐng)庭的判決意見(jiàn)。(1)背景情況。在本案于1878年移送到圖盧茲上訴法院之后，該法院接受了最高法院在1878年6月24日的判決中提出的理論，并于1880年5月22日作出判決。此后，迪爾克夫婦又一次向最高法院上訴，主張?jiān)撆袥Q結(jié)果違反了法律的一系列規(guī)定，特別是民法典第13、767和768條的規(guī)定。 。(2)判決意見(jiàn)。由該受到質(zhì)疑的判決所確認(rèn)的事實(shí)是：福果是一個(gè)私生子。他生于巴伐利亞，在波城未留遺囑而死亡。在那里，他生活過(guò)許多年。他死后，法國(guó)國(guó)家接管了其財(cái)產(chǎn)；該財(cái)產(chǎn)中包括位于法國(guó)的排他的動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。福果從未歸化為法國(guó)國(guó)民，他始終保持著巴伐利亞國(guó)籍。他也從未從法國(guó)政府獲得過(guò)在法國(guó)確立其住所的授權(quán)。因此，他的財(cái)產(chǎn)必須受巴伐利亞的法律管理?？墒?，根據(jù)巴伐利亞的法律，涉及人法問(wèn)題，住所地法和慣常居歷地法必須得到適用；涉及物權(quán)法問(wèn)題，財(cái)產(chǎn)所在地法必須得到適用，不論財(cái)產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)。因此，在本案中，我們不必決定依巴伐利亞法律，該無(wú)遺囑繼承涉及到人法還是物權(quán)法，應(yīng)得到適用的只有法國(guó)法。由此可見(jiàn)，該受到質(zhì)疑的判決適當(dāng)?shù)伛g回了由福果的母親的旁系親屬對(duì)法國(guó)國(guó)家提起的訴訟。注： （1）在解決法律適用問(wèn)題上，確定某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法都是與一個(gè)或幾個(gè)相應(yīng)的連接因素如住所、國(guó)籍、契約締結(jié)地、婚姻舉行地等相聯(lián)系的。因而，一個(gè)法律關(guān)系中的連結(jié)因素改變了，應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法也會(huì)相應(yīng)地改變。因此，某些連結(jié)因素是可以通過(guò)當(dāng)事人的行為來(lái)改變的。故法律規(guī)避，就是當(dāng)事人通過(guò)改變連結(jié)因素，來(lái)選擇對(duì)已有利的法律適用，避開(kāi)對(duì)己不利的法律適用，從而可以使原本不合法的法律關(guān)系變成合法的法律關(guān)系。據(jù)此，法律規(guī)避強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀故意，即以逃避某種法律為目的，通過(guò)故意制造一個(gè)連結(jié)因素的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)；強(qiáng)調(diào)規(guī)避行為必須是既遂的，即達(dá)到了有利于自己的法律適用的目的。 （2）關(guān)于法律規(guī)避的效力。一般凡承認(rèn)法律規(guī)避的國(guó)家，都認(rèn)為規(guī)避內(nèi)國(guó)法的行為是無(wú)效的。而規(guī)避外國(guó)法的行為是否有效，各國(guó)的做法不一。如同是法國(guó)，其最高法院在1922年佛萊之妻離婚一案中，對(duì)當(dāng)事人規(guī)避外國(guó)法就認(rèn)為是有效的。佛萊及其妻均為意大利籍人，由于當(dāng)時(shí)意大利法律只準(zhǔn)別居，不準(zhǔn)離婚，而此時(shí)法國(guó)法律準(zhǔn)許離婚，佛萊之妻為了規(guī)避意大利不準(zhǔn)離婚的限制規(guī)定，歸化為法國(guó)籍人，并在法國(guó)法院訴請(qǐng)離婚。法國(guó)最高法院依法國(guó)法的規(guī)定，判決準(zhǔn)予離婚。在這個(gè)案件中，法國(guó)法院并沒(méi)有因?yàn)榉鹑R之妻規(guī)避了意大利的法律，而認(rèn)定其行為無(wú)效。另外，在某些領(lǐng)域普遍存在的一種法律規(guī)避現(xiàn)象，如在國(guó)際海上運(yùn)輸中普遍存在的掛“方便旗”的現(xiàn)象，世界上幾乎所有國(guó)家都是認(rèn)可的，并不否認(rèn)其效力。 （3）我國(guó)民法通則中未就法律規(guī)避問(wèn)題作出規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。”由此可見(jiàn)，不是凡是規(guī)避我國(guó)法律的行為都無(wú)效，只是規(guī)避我國(guó)法律中強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為，才被認(rèn)定為無(wú)效。但對(duì)于規(guī)避外國(guó)法的行為的效力問(wèn)題，該意見(jiàn)未作出規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。提示與討論1這是一個(gè)有關(guān)反致的著名案例。國(guó)際私法界的學(xué)者普追認(rèn)為，從格爾果案開(kāi)始，反致制度才真正引起各國(guó)的關(guān)注并在一些國(guó)家的立法中得到采用。2在這一案件中，法國(guó)法院要解決的問(wèn)題是：當(dāng)一個(gè)私生子未留遺囑而死亡時(shí)，在其無(wú)更近親屬的情況下，其遺產(chǎn)應(yīng)由其在國(guó)外的旁系血親繼承，還是應(yīng)歸法國(guó)國(guó)家所有。依法國(guó)民法典第766條，私生產(chǎn)的父母的旁系親屬對(duì)私生子的遺產(chǎn)無(wú)繼承權(quán)。而依該法典第768條，對(duì)于這種既不能依遺囑進(jìn)行處置，又無(wú)人能繼承的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)使其歸法國(guó)國(guó)家所有?？墒牵@是一個(gè)國(guó)際繼承案件，不應(yīng)直接地適用法國(guó)法法院地法作出判決，法院必須首先決定依法國(guó)法還是依原告主張適用的巴伐利亞法律解決該案爭(zhēng)議。為此，首先要確定應(yīng)適用的沖突規(guī)則。當(dāng)然，這首先指法國(guó)法院地的沖突規(guī)則。根據(jù)法國(guó)的沖突規(guī)則，“繼承問(wèn)題依被繼承人的國(guó)籍國(guó)法”。而依據(jù)得到最終確隊(duì)的事實(shí)，福果始終保留著巴伐利亞國(guó)籍，從未歸化為法國(guó)人。因此，巴伐利亞的法律應(yīng)得到適用。依照巴伐利亞有關(guān)繼承問(wèn)題的實(shí)體法， “非婚生子的旁系親屬有權(quán)繼承無(wú)直系親屬的死者的財(cái)產(chǎn)”?？墒?，法國(guó)法院并沒(méi)有直接適用巴伐利亞的繼承法，而是考慮了該國(guó)的包括國(guó)際私法的沖突規(guī)則在內(nèi)的全部法律。根據(jù)巴伐利亞的沖突規(guī)則，“動(dòng)產(chǎn)受其所在地法支配，同時(shí)涉及繼承問(wèn)題，還受死者在事實(shí)上的住所地或慣常居所地的法律的支配”本案中的遺產(chǎn)位于法國(guó)，福果在事實(shí)上的住所地或慣常居所地也在法國(guó)，故依巴伐利亞的沖突規(guī)則，法國(guó)法應(yīng)得到適用。最后法國(guó)法院依法國(guó)法作出判決，福果母親的旁系親屬無(wú)權(quán)繼承該遺產(chǎn)，該遺產(chǎn)應(yīng)歸法國(guó)國(guó)家所有。根據(jù)這一判決，反致指甲國(guó)的沖突規(guī)則規(guī)定對(duì)特定爭(zhēng)議應(yīng)運(yùn)用乙國(guó)法律，乙國(guó)的沖突規(guī)則規(guī)定對(duì)該爭(zhēng)議應(yīng)適用甲國(guó)法律，甲國(guó)法院認(rèn)為依甲國(guó)的沖突規(guī)則應(yīng)適用的乙國(guó)法包括其中的沖突規(guī)則故依乙國(guó)的沖突規(guī)則最終適用了甲國(guó)的實(shí)體法。3在本案中，波城上訴法院認(rèn)為福果已經(jīng)在法國(guó)獲得住所。其理由是，他在成年之后長(zhǎng)期在法國(guó)居住，享有法國(guó)人的民事權(quán)利，并一直把自己視為一個(gè)法國(guó)人。這種觀點(diǎn)沒(méi)有校法國(guó)員高法院接受。最高法院認(rèn)為要取得法國(guó)的住所，必須獲得法國(guó)政府的授權(quán)。顯然，這與英國(guó)法關(guān)于住所為當(dāng)事人具有久居意思之場(chǎng)所的制度不同。值得注意的是，上述對(duì)福果住所的確都是依法院地法作出的。請(qǐng)思考：對(duì)招爾果住所的確認(rèn)是否構(gòu)成法國(guó)最高法院1882年作出的最后判決的基礎(chǔ)?法國(guó)法院(包括參與該案審理的各上訴法院)在審理該案的過(guò)程中思路有什么變化? 該案引自：王軍主編：國(guó)際私法案例教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。公共秩序保留制度： 霍爾澤訴德國(guó)國(guó)有鐵路公司 案由被告是一家以股權(quán)及其它方式控制德國(guó)運(yùn)輸行業(yè)的德國(guó)公司。它在1932年與原告簽訂了一份雇傭合同，雇傭期3年。合同規(guī)定：受雇著如果在合同雇用期內(nèi)因不能歸咎于該方的原因而死亡或喪失能力，雇主為解除其在該合同項(xiàng)下承擔(dān)的義務(wù)，須向受雇者或其繼承人支付120000馬克。1933年，被告根據(jù)一項(xiàng)德國(guó)法令解雇原告，理由為原告是猶太人。同年，原告被德同政府抓入集中營(yíng)監(jiān)禁了6個(gè)月。 德國(guó)政府所采取的行為是為了將全部有猶太血統(tǒng)的人從德國(guó)商業(yè)、工業(yè)、交通等行業(yè)中清除掉。后來(lái)原告向紐約州法院起訴，要求被告賠償損失。審理初審時(shí)，原告提出兩項(xiàng)訴因：第一，1933年6月21日，原告道被告解雇。解雇的唯一理由是原告是猶太人。原告因此而損失了 5萬(wàn)美元。第二，1933年4月，德國(guó)政府把原告抓進(jìn)監(jiān)獄，將其監(jiān)禁了6個(gè)月。這一結(jié)果并不是原臺(tái)的行為或過(guò)錯(cuò)所致，而是德國(guó)政府的政策造成的。該監(jiān)禁又使原告因不能為被告工作而損失了5萬(wàn)美元。被告提出的抗辯理由是：原、被告之間的雇傭合同的訂立地、履行地及終止地均為德國(guó)，依據(jù)德國(guó)政府頒布的法令，從1933年3月7日起，所有非雅利安血統(tǒng)的德國(guó)人均須被解雇，所以被告依法解雇原告。初審法院及上訴審法院均判原告勝訴，被告上訴至紐約州上訴法院。如下判決意見(jiàn)以法院名義(Per Curiam)發(fā)布。判決意見(jiàn)每一國(guó)政府在其領(lǐng)土之內(nèi)都是至高無(wú)上的我們的法院不能對(duì)其行為進(jìn)行復(fù)審。我們?cè)?jīng)判決不論我們認(rèn)為一個(gè)外因政府的行為多么令人指責(zé)，每一個(gè)擁有主權(quán)的州都有義務(wù)尊重其他擁有主權(quán)的國(guó)家的獨(dú)立，同時(shí)，一國(guó)法院不會(huì)就另一國(guó)政府在其自己的地域之內(nèi)實(shí)施的行為進(jìn)行判決。我們還曾判決：“當(dāng)合同當(dāng)事人在其自己的國(guó)家訂立在其自己的國(guó)家履行的合同時(shí)，讓這些國(guó)民受這些合同的約束并不違反這個(gè)州的公共政策。”因此，對(duì)于原告提出的第一項(xiàng)訴因，我們只能判決，原合并沒(méi)有提出足以構(gòu)成訴因的事實(shí)，被告在答辯中的第二點(diǎn)獨(dú)立的辯護(hù)理由對(duì)于原告提出的事實(shí)來(lái)說(shuō)，在法律上已足夠充分了。被告并沒(méi)有對(duì)原告違約。他們是由于法律的實(shí)施而被迫解雇原告的。關(guān)于第二項(xiàng)訴因，結(jié)果自然就不同了。我們現(xiàn)僅就訴狀進(jìn)行審理。如果英語(yǔ)的“變得無(wú)能為力”的用語(yǔ)是對(duì)該合同中使用的德語(yǔ)的正確翻譯，那么，其含義看來(lái)并不僅限于身體患病所致的喪失能力。依當(dāng)事人的意圖恐伯也適用于可能妨礙原告提供服務(wù)的其他因素。對(duì)原有的判決應(yīng)作如下變更：支持被告就第項(xiàng)訴因而作的第二點(diǎn)獨(dú)立的辯護(hù)理由，不支持原告關(guān)于駁回該辯護(hù)理由的動(dòng)議；在此基礎(chǔ)上，推翻原判中的相應(yīng)部分。提示與討論1由本案提出的問(wèn)題是，一國(guó)法院在何種情況下以及在什么程度上應(yīng)當(dāng)對(duì)另國(guó)家的政府行為結(jié)予承認(rèn)；或者說(shuō)，對(duì)另一國(guó)家的法律中的“公共政策”給予考慮；或者說(shuō)，對(duì)另一國(guó)家的利益給于照顧。這是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，比如，這可能決定于法院地與另一國(guó)家的外交關(guān)系，可能決定于兩國(guó)在某一有關(guān)方面是否有互惠關(guān)系(比如， 如果在互相承認(rèn)和執(zhí)行司法判決方面存在互惠、就應(yīng)對(duì)另一國(guó)的判決給予承認(rèn)和執(zhí)行)，就本案的情況而言，關(guān)鍵的事實(shí)是：整個(gè)合同的接觸點(diǎn)似乎都僅與德國(guó)有關(guān)：原告是德國(guó)籍猶太人，被告是德國(guó)公司、雙方之間的雇傭合同在德國(guó)訂立并且在德國(guó)履行。這些情況決定了這個(gè)合同是一個(gè)純粹的德國(guó)合同，對(duì)該合同項(xiàng)下的雇傭關(guān)系進(jìn)行管理成了德國(guó)的“內(nèi)政”。因此，本案爭(zhēng)議是一種與美國(guó)公共政策和利益無(wú)關(guān)的爭(zhēng)議。既然尊重他國(guó)主權(quán)和兼顧不同國(guó)家的利益分別同際公法和私法的一般原則，同時(shí)，在本案中奉行此種原則不違反美國(guó)和該法院地(紐約州)的公共政策，該法院就應(yīng)作出本案判決。2在考夫曼案中，協(xié)議的各個(gè)接觸點(diǎn)都與法國(guó)相聯(lián)系執(zhí)行這個(gè)協(xié)議并不會(huì)損害英國(guó)的利益，相反通過(guò)適用法國(guó)法確認(rèn)該協(xié)議的效力，能夠使法國(guó)法中的政策得到貫徹，因而能夠?qū)崿F(xiàn)法國(guó)的利益，并使法國(guó)的主權(quán)受到尊重?？墒?，英國(guó)法院認(rèn)為執(zhí)行該協(xié)議將違背英國(guó)的道德準(zhǔn)則因而拒絕予以執(zhí)行。請(qǐng)思考：德國(guó)政府頒布的歧視猶太人的法律是否違反美國(guó)的道德準(zhǔn)則？假如答案是肯定的，審理本案的紐約州上訴法院為什么不以同樣的理由拒絕承認(rèn)德國(guó)法的效力呢？3在紐約州最高法院1975年審理的齊維父子訴格林德萊斯銀行案中，一家在烏干達(dá)營(yíng)業(yè)的以色列公司于1972年3月存入一家烏干達(dá)銀行(即該案的被告)，相當(dāng)于40多萬(wàn)美元的當(dāng)?shù)刎泿牛员阆蛟嫣峁┮还P基金。被告開(kāi)出一張以原告為受益人的不可撤銷的信用證。根據(jù)這張信用證，付款銀行在兌現(xiàn)這張信用證之后，可以從紐約第一國(guó)家銀行得到補(bǔ)償，再由該銀行向被告辦理結(jié)算。同年3月底和4月初，烏干達(dá)銀行官員根據(jù)烏干達(dá)金融部長(zhǎng)依烏干達(dá)外匯控制法作出的授權(quán)，通知被告取消向以色列銀行和國(guó)民提供的外匯配額。結(jié)果，原告無(wú)法依該信用證向任何銀行提取美元。于是，原告在紐約州提起訴訟。紐約州最高法院判決，紐約是世界金融之都，為了維護(hù)該州卓越的金融地位，該州在確認(rèn)該信用證的有效方面擁有超越其他國(guó)家的重大的利益；同時(shí)，烏干達(dá)政府發(fā)布的法令是充公性質(zhì)的和包含歧視意圖的。這種法規(guī)因違反紐約州的公共政策在該州沒(méi)有強(qiáng)制力。請(qǐng)思考：為什么霍爾澤案中紐約州法院對(duì)其他國(guó)家歧視猶人人的政策作出的反映大不相同?該案引自：王軍主編：國(guó)際私法案例教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。合同之債： 奧頓訴奧頓 案由本案原告與被告于1917年在英格蘭結(jié)婚。原告為妻被告為夫。婚后，雙方與他們所生的兩個(gè)孩子繼續(xù)在英格蘭居住。據(jù)原告稱1931年，被告遺棄了原告、來(lái)到美國(guó)。以后，被告在墨西哥獲得了與原告離婚的準(zhǔn)許，并試圖與另個(gè)女人結(jié)婚。為了使雙方之間的分歧得到解決，原告從英格蘭來(lái)到紐約市。結(jié)果，雙方于1933年6月達(dá)成了一項(xiàng)分居協(xié)議。根據(jù)這一協(xié)議丈夫須向妻子委托的一個(gè)受托人(trustee)每月支付50英鎊，以扶養(yǎng)妻子和孩子；妻子則須回到英格蘭。此外，該協(xié)議還規(guī)定，雙方將繼續(xù)分居；任何一方均不得提起與該分居有關(guān)的訴訟；妻子不能以丈夫離婚或再婚為由在任何司法轄區(qū)對(duì)丈夫起訴。該協(xié)議簽署之后，原告馬上返回了英格蘭，并一直與兩個(gè)孩子居住在那里。據(jù)她說(shuō)(但原告表示否認(rèn))，原告的住所也在英格蘭。案件情況顯示，被告后來(lái)沒(méi)有信守該協(xié)議：他在向原告支付了數(shù)次生活費(fèi)之后就停止了支付致使原告和他們的孩子在生活上或多或少陷入了困境。在該協(xié)議簽訂大約一年之后，即1934年8月，原告在英國(guó)法院提出分居請(qǐng)求，并指控被告與人通奸。1936年12月4日，該訴訟的傳票被送達(dá)給被告。1938年7月，英國(guó)法院作出裁定，今被告向原告支付生活費(fèi)。據(jù)稱，該提起于英國(guó)的訴訟并未經(jīng)過(guò)審理程序、它是經(jīng)英國(guó)律師的建議而提起的，只是“向被告要錢(qián)的一種手段”。原告明確表示，該起訴的目的是為了使她能強(qiáng)制執(zhí)行該分居協(xié)議，其中并不包含任何毀棄(repudiate)該協(xié)議的意圖。幾年過(guò)后，原告意識(shí)到該英國(guó)訴訟起不了任何作用，該簽訂于紐約的分居協(xié)議也無(wú)法執(zhí)行。于是，到1947年、原告提起本案訴訟，要求被件向原告支付26564美元。據(jù)原告說(shuō)，這筆錢(qián)相當(dāng)于被告從1935年1月1日到1947年9月3日期間應(yīng)向原告支付的扶養(yǎng)費(fèi)。審理被告在訴訟中承認(rèn)曾與原告達(dá)成該分居協(xié)議，但對(duì)原告的主張進(jìn)行了反駁。其答辯的理由之是，原告在英格蘭提起該分居之訴構(gòu)成對(duì)雙方協(xié)議的毀棄從而使原告喪失了依該協(xié)議得到扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。在該案由紐約州上訴法院審理后，特別審期庭和上訴庭都認(rèn)為紐約州的法律應(yīng)得到適用，因而判決，原告在英國(guó)起訴并得到讓被告支付臨時(shí)性生活費(fèi)的裁定構(gòu)成了對(duì)該分居協(xié)議的解除(rescission)和毀棄，因此，應(yīng)駁回起訴。此后，原告又將本案上訴至紐約州上訴法院?，F(xiàn)在，由富爾德(Fuld)法官書(shū)寫(xiě)如下判詞。判決意見(jiàn)再說(shuō)我們目前審理的這個(gè)案件。通過(guò)考察與紐約州和英格蘭的各個(gè)接觸點(diǎn)，只能讓人得出這樣的結(jié)論：要決定妻子提起該分居之訴的作用和后果是什么，只能適用英格蘭法。毋庸諱言，全部真正的重要接觸都在英格蘭方，而這個(gè)州與該爭(zhēng)議的問(wèn)題的唯一聯(lián)系(該聯(lián)系完全是偶然發(fā)生的)是，這個(gè)州是該協(xié)議訂立的地點(diǎn)，同時(shí)，那位受托人(那些錢(qián)是先付給他的)在這個(gè)州有其辦公室。該協(xié)議所影響的是不列顛的國(guó)民之間的分居。他們?cè)谟⒏窀附Y(jié)婚，在那兒有了孩子，并作為一個(gè)家庭在那里居住廠14年之久。本案涉及到的是這樣一位丈夫：根據(jù)我們所看到的文件，他在英格蘭有意地拋棄了其妻子和孩子；在這份協(xié)議簽署之時(shí)，他僅是憑一份臨時(shí)簽證而留在美國(guó)的。與此同時(shí)，本案涉及到一位英格蘭的妻子。她當(dāng)時(shí)來(lái)到這個(gè)國(guó)家是因?yàn)?，這是她見(jiàn)到其丈夫并與他解決分歧的唯一途徑。她來(lái)紐約州的唯一目的是，讓被告同意養(yǎng)活她的一家；在該協(xié)議簽訂之后，她馬上就回到了英格蘭。盡管該扶養(yǎng)費(fèi)需要以一個(gè)紐約州的受托人為媒介進(jìn)行支付，但這些錢(qián)是付給這位妻子和孩子們的。各方完全理解，他們將居住于英格蘭。該協(xié)議反映了各方對(duì)如下事實(shí)的充分理解：在規(guī)定對(duì)妻子付款的問(wèn)題時(shí)，該協(xié)議提到了用英國(guó)貨幣支付；不僅如此，它還規(guī)定，第一筆付款應(yīng)在她“上船回英格蘭之前立即”實(shí)施；此外，它還特別規(guī)定，丈夫“如果回英格蘭”，可以去看孩子。簡(jiǎn)言之，該協(xié)議決定和確定了一位英格蘭的丈夫和父親的婚姻義務(wù)，規(guī)定必須對(duì)該自稱被拋棄的將仍舊呆在英格蘭的妻子和孩子進(jìn)行扶養(yǎng)。該協(xié)議僅僅起到了這樣一種作用：通過(guò)當(dāng)事人自愿達(dá)成的有關(guān)扶養(yǎng)義務(wù)和責(zé)任的協(xié)議作出安排，用以取代否則將由英格蘭法律實(shí)現(xiàn)的安排。毫無(wú)疑問(wèn)，在規(guī)定和支配這種義務(wù)方面，在確保該妻子和孩子得到實(shí)質(zhì)性的扶養(yǎng)、讓其生活得以維持方面，英格蘭擁有最重大的利害關(guān)系(the greatest concern)。該國(guó)的這種最高的利益(the paramount interest)并不因當(dāng)窮人分居和依自愿協(xié)議規(guī)定該扶養(yǎng)的條件而受到影響。在限定和管理依據(jù)該協(xié)議而存在的權(quán)利和義務(wù)方面。特別是在決定影響著該協(xié)議的終止(termination)或毀棄的情況方而、擁有最重大的利害關(guān)系的依然是英格蘭。該國(guó)是雙方結(jié)婚時(shí)擁有的住所所在的司法轄區(qū)，并且是該妻子和孩子將居住的地點(diǎn).另一方面，當(dāng)事人雙方本來(lái)也不會(huì)期望或相信英格蘭法之外的某種法律會(huì)支配該妻子提起分居之訴的后果。這位妻子不大可能抱有這樣的期望：讓她依英格蘭法擁有的權(quán)利從屬于 一個(gè)遠(yuǎn)在幾千英里之外的司法轄區(qū)的、她對(duì)之完全不熟悉的法律。恰恰相反，既然大家都知道，她將回到英格蘭去生活，當(dāng)女人雙方必然已經(jīng)意識(shí)到，她提起的任何訴訟，不論是依據(jù)該協(xié)議而提起的，還是違反該協(xié)議而提起的，都將發(fā)生在英格蘭。如果他們想到過(guò)這個(gè)問(wèn)題，那么，決定由她提起的訴訟的后果的法律，也是她和孩子們將存在的地點(diǎn)的法律既然英格蘭法必須得到適用，既然本案的爭(zhēng)議是，那個(gè)國(guó)家的法院是否會(huì)把提起一項(xiàng)離婚之訴視為對(duì)一項(xiàng)原來(lái)簽訂的分居協(xié)議的毀棄，該簡(jiǎn)易判決就不應(yīng)作出上訴庭和持別審期庭的判決，在其駁回起訴的范圍內(nèi)應(yīng)被推翻，發(fā)生于各法院的訴訟費(fèi)用亦應(yīng)重判。本案爭(zhēng)議須發(fā)回原審法院依本判決意見(jiàn)作進(jìn)一步審理。 提示與討論1這是個(gè)在美國(guó)有廣泛影響的著名判決。該判決由富爾德法官起草。他后來(lái)又于1963年起草了巴布科克訴杰克遜案的判決意見(jiàn)，成為“巴布科克系列”判例的開(kāi)端判決。用英國(guó)國(guó)際私法著名學(xué)者的話來(lái)說(shuō)，該系列判例構(gòu)成了美國(guó)國(guó)際私法的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。從時(shí)間上說(shuō)，本案判例于1954年作出，比巴布科克案早了近10年，是最早的采納和開(kāi)創(chuàng)國(guó)際私法新理論的判決之一。在本案之前紐約州法院已經(jīng)發(fā)布過(guò)采納新的國(guó)際私法理論的判例，但它們也是在不久前作出的。從內(nèi)容上看，本案判決淋漓盡致地表現(xiàn)了美國(guó)國(guó)際私法有關(guān)法律選擇問(wèn)題的新思想和新方法，因而引起了廣泛的注意和討論。如果說(shuō)，巴布科克系列判例在美國(guó)的國(guó)際私法領(lǐng)域引起了一場(chǎng)革命，則這場(chǎng)革命開(kāi)端于本案的判決。2在本案判決之前，紐約州法院在選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，除了在當(dāng)事人選擇了合同準(zhǔn)據(jù)法的情況下通常尊重當(dāng)事人的選擇之外，所采用的主要方法是第一次沖突法重述采納的方法即首先把爭(zhēng)議定性為合同的成立、解釋和效力方面的爭(zhēng)議，或定性為合同履行方面的爭(zhēng)議，然后對(duì)前類爭(zhēng)議適用締約地法對(duì)后類爭(zhēng)議適用合同履行地法。這是傳統(tǒng)的“合同爭(zhēng)議依締約地法”規(guī)則的變種。這類沖突規(guī)則被稱為“硬件的規(guī)則” (hard and fastrules)。其長(zhǎng)處是有利于保證審理結(jié)果的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，運(yùn)用上也比較簡(jiǎn)便。本案的方法類似于；英國(guó)法院在當(dāng)事人未選擇法律時(shí)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，即二者都是由法官考察多種因素的靈活方法，但由本案判決表現(xiàn)出的方法與英國(guó)方法有許多不同點(diǎn)?，F(xiàn)對(duì)其作如下分析。3英國(guó)法院化解決國(guó)際合同爭(zhēng)議時(shí)，試圖找出與整個(gè)合同關(guān)系具有最密切最真實(shí)聯(lián)系的國(guó)家的法律；本案的方法是，應(yīng)適用的法律是與特定的爭(zhēng)議(而不是整個(gè)合同)有最重要接觸(或者說(shuō)最重要的聯(lián)系)的國(guó)家的法律，在本案中、從表面上看，合同(該分居協(xié)議)與英格蘭的接觸同與紐約州的接觸是比較均衡的；合同雙方的住所部在英格蘭，但合同訂立于紐約州，丈夫居住在紐約州，并打算繼續(xù)居住下去；丈夫的履約地在紐約州，妻子的履約地在英格蘭?？墒?，從哪一國(guó)與本案爭(zhēng)議具有最重要的接觸的角度分析，就會(huì)得出不同的結(jié)論。本案的爭(zhēng)議是，妻子在英格蘭提起分居之訴是否構(gòu)成毀棄合同，從而使妻于喪失依合同索取扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利？換言之，這是發(fā)生在夫妻之間的有關(guān)丈夫婚姻義務(wù)的爭(zhēng)議，從這個(gè)角度認(rèn)識(shí)，就應(yīng)把這樣一些接觸點(diǎn)以及決定其份量的因素也考慮在內(nèi)：雙方的婚姻關(guān)系的成立地、這個(gè)家庭生活的根據(jù)地、分居協(xié)議在紐約州訂立的偶然性(妻子是不得已而臨時(shí)來(lái)到紐約州的)、丈夫的履約地在紐約州的相對(duì)次要意義(為了向在英格蘭的妻子和孩子支付扶養(yǎng)費(fèi))等等。這樣來(lái)，合同與英格蘭的接觸就顯得重要得多。4本案中采用得另種選擇法律的方法是利益分析方法。在采用這種方法時(shí)，法院須首先確定適用于案件爭(zhēng)議的有關(guān)國(guó)家的法律背后的政策是什么（或者說(shuō)，該法律試圖達(dá)到的目的是什么），進(jìn)而確定通過(guò)對(duì)案件爭(zhēng)議適用法律，該國(guó)的政策能否得到貫徹（或者說(shuō)，該法律的目的能否實(shí)現(xiàn)）；如果大案是肯定的，該國(guó)就有利益可言；如果其中一國(guó)有利益，另一國(guó)沒(méi)有利益，就適用有利益國(guó)家的法律。在本案中，爭(zhēng)議的問(wèn)題是妻子違反分居協(xié)議而起訴是否會(huì)導(dǎo)致其不能再依分居協(xié)議主張權(quán)利的后果？依紐約州法，答案是肯定的，而依英格蘭法，答案是相反的。紐約州和英格蘭處理這類爭(zhēng)議的法律的目的，是為了調(diào)整本國(guó)的夫妻之間的關(guān)系，或者，是為了對(duì)在本國(guó)擁有住所的人提供保護(hù)。由于本案原、被告是一對(duì)英格蘭的夫妻，紐約州通過(guò)對(duì)該爭(zhēng)議適用其法律并不能實(shí)現(xiàn)這樣的目的，而英格蘭通過(guò)將其法律適用于該爭(zhēng)議卻有著重要的利益：一方面可以使本國(guó)的家庭關(guān)系得到調(diào)整，另一方面又可使本國(guó)的已婚婦女和孩子得到保護(hù)。正如富爾德法官所說(shuō)，“在規(guī)定和支配這種義務(wù)方面，在確保該妻子和孩子得到實(shí)質(zhì)性的扶養(yǎng)，讓其生活得到維持方面，英格蘭擁有最重大的利害關(guān)系”。英國(guó)法院在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)也運(yùn)用利益方法。比如在維他食品公司案中，由于適用英格蘭法當(dāng)事人選擇的法律，并不違反法院地新斯科舍省的法律，即與法院地的利益不相抵觸，該法律選擇被判有效。實(shí)際上，任何一國(guó)法院在選擇法律時(shí)都不可能不考慮和比較有關(guān)國(guó)家的利益。不過(guò)，英國(guó)和其他國(guó)家通常只是在其公共政策或反映其重大利益的強(qiáng)制性法規(guī)被涉及時(shí)才采用利益分析的力法。進(jìn)一步說(shuō)，在多數(shù)情況下各國(guó)僅考慮在適用外國(guó)法時(shí)不能以犧牲法院地的重大利益為代價(jià)，并不是把權(quán)衡不同國(guó)家的利益作為選擇法律的一般方法。5除了采用權(quán)衡接觸點(diǎn)的方法和利益分析方法之外，本案法院對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望(justified expectation)也作了考慮。今天，保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望在美同的沖突法理論上已發(fā)展成一條確定的法律選擇原則本著這一原則，法院在選擇適用于合同爭(zhēng)議的法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)找出當(dāng)事人各方通過(guò)訂立合同而產(chǎn)生的期望是什么，這種期望是否合理和正當(dāng)；對(duì)于應(yīng)對(duì)合同條件的依賴而產(chǎn)生的正當(dāng)期望，應(yīng)通過(guò)適用認(rèn)可這種期望的法律予以保護(hù)。通常，當(dāng)合同雙方就合同或其某一條款的有效性發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法院會(huì)推定，雙方在簽訂合同時(shí)，都期望該協(xié)議有約束力。因此，運(yùn)用這原則通常會(huì)導(dǎo)致使合同或其某一條款有效的結(jié)果。在本案中，按通常的推定。原告公簽訂該分居協(xié)議時(shí)，既可期望被告將依該協(xié)議支付扶養(yǎng)費(fèi)又應(yīng)想到自己一方也受該協(xié)議約束因而無(wú)權(quán)對(duì)被告提起索要扶養(yǎng)費(fèi)的訴訟。與此同時(shí)，被告當(dāng)時(shí)自然會(huì)期望該協(xié)議能起到阻止原告起訴的作用。但富爾德認(rèn)為，原告沒(méi)有別理由預(yù)見(jiàn)，英格蘭法之外的其他法律會(huì)得到適用，而依英格蘭法，在本案的情況下，雙方關(guān)于不允許原告起訴的約定并不具有阻止原告再起訴的作用；因此，雙方在訂立該協(xié)議時(shí)并沒(méi)有這樣的共識(shí)：原告一旦起訴，就不能再依該協(xié)議主張權(quán)利；這樣，被告就沒(méi)有理由對(duì)這種不存在的“共識(shí)”產(chǎn)生依賴，也就沒(méi)有應(yīng)受保護(hù)的正當(dāng)期望可言。保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)期望的原則在英國(guó)早期的判決中巳得到運(yùn)用。1865年，英國(guó)樞密院司法委員會(huì)在審理伊比利亞半島東方海運(yùn)公司案時(shí)就運(yùn)用了這一原則。該案原告乘被告家英國(guó)的航運(yùn)公司的船前往毛里求斯，并將行李交給被告托運(yùn)。該行李在運(yùn)輸途中丟失。依貨運(yùn)合同中的免責(zé)條款，船方對(duì)乘客行李的丟失和損壞不負(fù)賠償責(zé)任。依英國(guó)法，該條款有效；依適用于毛里求斯的法國(guó)法，該條款無(wú)效。毛里求斯最高法院適用了法國(guó)法，判原告勝訴。被告將案件上訴至英團(tuán)樞密院。該院認(rèn)為，對(duì)于原告來(lái)說(shuō)，如果明明知道合同中有一個(gè)免責(zé)條款，卻依然試圖訂立一個(gè)完全不同的合同，其中不包括那個(gè)如此重要的條款，他就是非善意的。最后，該委員會(huì)確認(rèn)，該免責(zé)條款有效。 6本案中采用的三種選擇解決合同爭(zhēng)議的法律的方法：權(quán)衡不同的接觸點(diǎn)、分析和權(quán)衡不同國(guó)家的利益和保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望，后來(lái)均被第二次沖突法重述采納并成為采納新的沖突法理論的州法院在選擇解決合同爭(zhēng)議的法律時(shí)運(yùn)用的最重要的方法。 該案引自：王軍主編：國(guó)際私法案例教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。識(shí)別問(wèn)題： 馬爾多納多遺產(chǎn) 案由一個(gè)西班牙國(guó)民，在西班牙擁有住所，死前在英國(guó)留下動(dòng)產(chǎn)。西班牙政府依據(jù)西班牙法律要求以該死者唯一的和享有全部繼承權(quán)的繼承人的身份，請(qǐng)求英國(guó)法院準(zhǔn)許其成為該動(dòng)產(chǎn)的管理人。英國(guó)財(cái)政部主張，該位于英國(guó)的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)作為無(wú)主權(quán)財(cái)產(chǎn)(bona vacantia)歸英國(guó)政府所有。 審理本案最初由遺囑檢驗(yàn)法院審理。該法院將本案爭(zhēng)議視為一般的遺產(chǎn)管理授權(quán)案，并判西班牙政府有無(wú)可爭(zhēng)議的成為該遺產(chǎn)的管理人的權(quán)利。此后，案件上訴至英國(guó)上訴法院?，F(xiàn)在、由巴納德(bamard)法官起草如下判決意見(jiàn)。判決意見(jiàn)(巴納德法官首先指出，遺囑檢驗(yàn)法院真正關(guān)注的唯一問(wèn)題授權(quán)準(zhǔn)為該遺產(chǎn)的管理人并認(rèn)為西班牙國(guó)家應(yīng)獲得這一權(quán)利。他接著指出，根據(jù)西班牙民法典，在無(wú)人對(duì)遺產(chǎn)擁有繼承權(quán)的情況下，遺產(chǎn)由國(guó)家繼承。巴納德說(shuō)，本案的根本問(wèn)題在于：西班牙國(guó)家意在作為一個(gè)真正的繼承人取得該遺產(chǎn)，還是意在依王室的特權(quán)取得該財(cái)產(chǎn)。如果其意圖是前者，西班牙法律作為被繼承人的住所地法應(yīng)得到適用；如果其意圖是后者，英國(guó)法作為不動(dòng)產(chǎn)所在地法應(yīng)得到適用，因而該遺產(chǎn)成為無(wú)主財(cái)產(chǎn)。巴納德還提到了西班牙法學(xué)家有關(guān)這一問(wèn)題的不同觀點(diǎn)。此后，他接著寫(xiě)道：在考察西班牙法律以便確定依西班牙法律、西班牙政府是否為一個(gè)真正的繼承人時(shí)，我接受西班牙有關(guān)繼承的觀念。因?yàn)樵谖铱磥?lái)，在解決有關(guān)西班牙法律的問(wèn)題時(shí)，運(yùn)用英國(guó)的觀念是錯(cuò)誤的，甚至采用與西班牙有關(guān)繼承的觀念最相近的英國(guó)觀念也會(huì)導(dǎo)致混亂。根據(jù)我所看到的證據(jù)西班牙政府依照西班牙法律是真正的繼承人，正如任何一個(gè)個(gè)人那樣。這方面的證據(jù)是令人滿意的。因此，其余有待考慮的問(wèn)題僅僅是，是否存在某種與英國(guó)的公共政策相抵觸或與英國(guó)法相違背的東西，從而使這樣一種依外國(guó)法獲得的權(quán)利不能在英國(guó)法院強(qiáng)制執(zhí)行?關(guān)于上述問(wèn)題，巴納德認(rèn)為并不存在與英國(guó)的公共政策或法律相違背從而妨礙西班牙政府獲得該權(quán)利的情況。他接著寫(xiě)道：根據(jù)西班牙法律西班牙國(guó)家是唯一的享有完全的繼承權(quán)的繼承人。因此，該被繼承人留在英國(guó)的財(cái)產(chǎn)并不是無(wú)主財(cái)產(chǎn)，而是屬于西班牙國(guó)家的財(cái)產(chǎn)。所以，我決定將遺產(chǎn)管理書(shū)發(fā)結(jié)西班牙國(guó)家依適當(dāng)方式授權(quán)的律師。提示與討論1這是一個(gè)有關(guān)識(shí)別的沖突的案例。與一般的識(shí)別不同的是：在一般識(shí)別的案件中，法院并沒(méi)有面臨識(shí)別的沖突問(wèn)題。所謂識(shí)別的沖突，指依法院地法識(shí)別會(huì)導(dǎo)致一種結(jié)果，依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別會(huì)導(dǎo)致另一種結(jié)果。如下文所述解決識(shí)別沖突的方法有許多種，本案是一個(gè)依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別的案例。依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別的步驟是：(1)依法院地的程序法對(duì)訴訟的性質(zhì)進(jìn)行初步確定；(2)找出應(yīng)采用的沖突規(guī)則；(3)找出準(zhǔn)據(jù)法；(4)依準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識(shí)別；(5)進(jìn)一步確定應(yīng)適用的沖突規(guī)則；(6)選擇處理爭(zhēng)議的實(shí)體法；(7)依該實(shí)體法作出判決。在本案中法律選擇的步驟是：(1)西班牙政府以繼承人的身份要求繼承該動(dòng)產(chǎn)，故爭(zhēng)議的性質(zhì)屬于動(dòng)產(chǎn)繼承問(wèn)題。(2)動(dòng)產(chǎn)繼承依被繼承人生前的住所地法。這是沖突規(guī)則。(3)本案被繼承人的住所地在西班牙，故準(zhǔn)據(jù)法是西班牙法律。(4)依西班牙法律，本案問(wèn)歷屆繼承問(wèn)題，因?yàn)閷?duì)于這種無(wú)主財(cái)產(chǎn)可以由國(guó)家繼承。這是依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別。(5)進(jìn)一步確定的沖突規(guī)則依然是動(dòng)產(chǎn)繼承依被繼承人生前的住所地法。(6)處理本案爭(zhēng)議的實(shí)體法是西班牙法律。(7)依西班牙法律西班牙國(guó)家在本案情況下有權(quán)繼承該遺產(chǎn)。根據(jù)沃爾夫在討論這種識(shí)別時(shí)的舉例，在本案這樣的案件中，如果被繼承人的住所地在奧地利或土耳其財(cái)產(chǎn)將歸英國(guó)國(guó)家所有。理由是，依該兩國(guó)的法律，本案中的財(cái)產(chǎn)將作為無(wú)主財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有；國(guó)家不是作為繼承人取得該財(cái)產(chǎn)而是作為主權(quán)者依權(quán)力取得這些財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別的結(jié)果是，該財(cái)產(chǎn)屬無(wú)主財(cái)產(chǎn)。無(wú)主財(cái)產(chǎn)的處理依財(cái)產(chǎn)所在地法，即英國(guó)法。依英國(guó)的實(shí)體法，該財(cái)產(chǎn)應(yīng)由英國(guó)國(guó)家收歸國(guó)有。2根據(jù)國(guó)際私法學(xué)者主張的法學(xué)理論，識(shí)別的方式包括：(1)依法院地法識(shí)別。(2)依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別。(3)依分析法理和比較法(analytical jurisprudence and comparative law)識(shí)別。主張這種方法的典型代表是英國(guó)學(xué)者貝克待(beckett)。根據(jù)他的主張，識(shí)別應(yīng)依照分析法理進(jìn)行。分析法理指“法律的一般科學(xué)(general science of law)，是進(jìn)行比較法研究的結(jié)果。通過(guò)這樣的研究獲取的被公認(rèn)得到普遍適用的實(shí)體法上的一般原則構(gòu)成分析法理的內(nèi)容”。(4)一級(jí)和二級(jí)識(shí)別。這種學(xué)說(shuō)的倡導(dǎo)者把識(shí)別分成一級(jí)識(shí)別，(parimary characterisation)和二級(jí)識(shí)別(secondary characterisation)。一級(jí)識(shí)別指“將案件爭(zhēng)議劃歸于其隸屬的正確的法律范疇”，或者“把事實(shí)歸類于法律范疇項(xiàng)下”。二級(jí)識(shí)別是“對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的界定和運(yùn)用”。兩者之間的區(qū)別是，一級(jí)識(shí)別發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法確定之前，二級(jí)識(shí)別發(fā)生于準(zhǔn)據(jù)法確定之后。這是英國(guó)學(xué)者羅伯遜的觀點(diǎn)。他特別指出，為了實(shí)際操作上的方便而不是出于邏輯上的考慮，一級(jí)識(shí)別(從屬于特定的例外)應(yīng)受法院地法支配。這里的法院地法指法院地的沖突法規(guī)則，而不是指法院地的內(nèi)國(guó)法規(guī)則。二級(jí)識(shí)別受準(zhǔn)據(jù)法支配。在一個(gè)具體的案件中、法院或者運(yùn)用一級(jí)識(shí)別，或者運(yùn)用二級(jí)識(shí)別。至于在何種情況下應(yīng)運(yùn)用一級(jí)識(shí)別，何種情況下應(yīng)運(yùn)用二級(jí)識(shí)別，這一學(xué)說(shuō)的倡導(dǎo)者并沒(méi)有形成一致的意見(jiàn)。3為說(shuō)明上述各種識(shí)別方法的運(yùn)用和后果，英國(guó)學(xué)者借用了兩個(gè)真實(shí)的英國(guó)案例的案情。一個(gè)是奧格登案，另一個(gè)是格雷案。在奧格登案中，一個(gè)末滿18歲在法國(guó)擁有住所的男子與一個(gè)在英國(guó)擁有住所的女子在英國(guó)結(jié)婚。該婚姻恢英國(guó)的內(nèi)國(guó)法有效，可是依法國(guó)的內(nèi)因法無(wú)效，因?yàn)樵撃凶記](méi)有依法國(guó)民法典第148條的規(guī)定征得其父母對(duì)該婚姻的同意。在格雷案中，一個(gè)在馬耳他擁有住所的羅馬天主教徒在倫敦的婚姻登記所與一個(gè)在英國(guó)擁有住所的英國(guó)女子結(jié)婚。該婚姻依英國(guó)的內(nèi)國(guó)法有效，但依馬耳他的法律無(wú)效，因?yàn)樵摶橐霾皇窃谔熘鹘探淌康闹鞒窒逻M(jìn)行的。英國(guó)適用于婚姻效力的沖突規(guī)則是：(1)婚姻的形式須符合婚姻舉行地法的要求；(2)婚姻任何一方的婚姻能力均須符合其婚前的住所地法的要求。英國(guó)法院在這兩個(gè)案件中面臨的識(shí)別問(wèn)題是：該婚姻的效力居于婚姻的能力問(wèn)題還是形式問(wèn)題。依法院地法說(shuō)，英國(guó)法院將判決，根據(jù)英國(guó)法，婚姻須經(jīng)父母同意的要件由于歷史的原因被視為婚姻的形式問(wèn)題。因此，在奧洛登案中，爭(zhēng)議的問(wèn)題是婚姻形式問(wèn)題，應(yīng)適用英國(guó)法婚姻舉行地法，因而該婚姻有效。此時(shí)，法院無(wú)須考慮法國(guó)法對(duì)案件爭(zhēng)議如何識(shí)別。依準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)，英國(guó)法院如果在審理格雷案時(shí)不認(rèn)為馬耳他的法律與英國(guó)的道德標(biāo)準(zhǔn)相違背就要判該婚姻無(wú)效。因?yàn)橛?guó)法把婚姻是否要按特定的宗教儀式舉行視為婚姻的形式要件；婚姻的形式依婚姻舉行地法，即依馬耳他法；馬耳他法把該爭(zhēng)議識(shí)別為婚姻能力問(wèn)題；婚姻能力依當(dāng)事人(該馬耳他人)的住所地法，即依馬耳他法。依分析法理和比較法說(shuō)，法院在審理格雷案時(shí)會(huì)認(rèn)為，得到公認(rèn)的普遍適用的實(shí)體法上的一般原則是，婚姻的宗教儀式是婚姻的形式要件；馬耳他法律將其視為婚姻能力的規(guī)定是一種特殊規(guī)則，不應(yīng)得到采納。但科林斯等人認(rèn)為，如果用這一學(xué)說(shuō)處理奧格登案，法院將陷入困境，因?yàn)閷?duì)于“婚姻是否須經(jīng)父母同意”屑于婚姻的形式問(wèn)題還是能力問(wèn)題，并不存在一種公認(rèn)的普遍適用的實(shí)體法上的一般原則。依一級(jí)和二級(jí)識(shí)別說(shuō)，法院在審理奧格登案時(shí)面臨的首要問(wèn)題是，父母對(duì)婚姻的同意是一級(jí)識(shí)別問(wèn)題還是二級(jí)識(shí)別問(wèn)題。如果是前者，應(yīng)依法院地法識(shí)別，即英國(guó)法識(shí)別；如果是后者則應(yīng)依法國(guó)法識(shí)別。可是關(guān)于劃定其區(qū)別的原則，這一學(xué)說(shuō)的提倡者并沒(méi)有形成一致的認(rèn)識(shí)。4國(guó)際私法學(xué)者對(duì)上述各種識(shí)別的方式的評(píng)論是：關(guān)于法院地法說(shuō)，盡管存在許多批評(píng)意見(jiàn)，但絕大多數(shù)大陸法系的學(xué)者對(duì)最初由德國(guó)學(xué)者卡恩(Kahn)和法國(guó)學(xué)者巴丁(Bartin)提出的這一識(shí)別方式表示贊同。在英國(guó)，這種學(xué)說(shuō)也得到絕大多數(shù)學(xué)者的贊同。其主要原因在于:首先，識(shí)別是運(yùn)用沖突規(guī)則的過(guò)程，而沖突規(guī)則屬于程序性規(guī)則，依一般原則，法院只應(yīng)適用法院地的程序性規(guī)則；其次，法院對(duì)法院地的法律最為熟悉，故依法院地法識(shí)別最為方便。關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)，其擁護(hù)者沃爾夫認(rèn)為：“每一條法律規(guī)則都是依照它所屬的那個(gè)法律體系來(lái)分類的考察外國(guó)法是否適用而不考慮它的分類，就是不按照外國(guó)法的本來(lái)面目去看待外國(guó)法。”在馬爾多納多遺產(chǎn)案中，法官巴納德運(yùn)用的是同樣的理論。請(qǐng)注意巴納德的這段話：“在我看來(lái)在解決有關(guān)西班牙法律的問(wèn)題時(shí)，運(yùn)用英國(guó)的觀念是錯(cuò)誤的，甚至采用與西班牙有關(guān)繼承的觀念最相近的英國(guó)觀念也會(huì)導(dǎo)致混亂。”可是在今天，同意這種觀點(diǎn)的學(xué)者為數(shù)甚少。對(duì)它的批評(píng)主要有：首先，識(shí)別是確定沖突規(guī)則的前提，因而是選擇準(zhǔn)據(jù)法的前提。因此，“識(shí)別決定準(zhǔn)據(jù)法的選擇”但如果又說(shuō)“準(zhǔn)據(jù)法決定識(shí)別”，將導(dǎo)致邏輯上的循環(huán)。其次，準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)要避免該邏輯上的矛盾，只能假定作為識(shí)別依據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法是潛在的應(yīng)適用的外國(guó)法(potential applicable foreign law)。可是經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的情況是存在著兩個(gè)以上的這種性質(zhì)的外國(guó)法。此時(shí)，法院應(yīng)依其中的田一個(gè)作為識(shí)別的依據(jù)呢?關(guān)于分析法理和比較法說(shuō)，批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為：這是一種聽(tīng)起來(lái)很吸引人但卻難以實(shí)施的理論。首先，在相互沖突的各國(guó)法律中，公認(rèn)的得到普遍適用的一般法律原則實(shí)際上為數(shù)很少法院對(duì)什么是這樣的法律原則也很難達(dá)成一致。其次，這種理論如果被采用將極大地增加法院的負(fù)擔(dān)。法院在解決識(shí)別的沖突時(shí)將不得不對(duì)外國(guó)法的有關(guān)制度作大量的考察和研究，以便選出這類法律原則。關(guān)于一級(jí)和二級(jí)識(shí)別說(shuō)，科林斯等人指出：“對(duì)一級(jí)識(shí)別和二級(jí)識(shí)別的劃分是不真實(shí)的、人為的，會(huì)導(dǎo)致專斷的結(jié)果。甚至持這種觀點(diǎn)的學(xué)者在他們之間也不能就這種理論的核心是什么，即一級(jí)識(shí)別與二級(jí)識(shí)別的界限在哪里，達(dá)成大致上的一致意見(jiàn)。”由于存在這種缺陷，該學(xué)說(shuō)不僅受到普遍的激烈指責(zé)，而且其主要倡導(dǎo)者之一切夏爾也放棄了它。5關(guān)于上述識(shí)別方法和學(xué)說(shuō)對(duì)司法實(shí)踐的影響。在英國(guó)，對(duì)司法實(shí)踐發(fā)生實(shí)際影響的只有法院地法說(shuō)和準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)。其中，英國(guó)學(xué)者例舉的運(yùn)用法院地法解決識(shí)別沖突的著名案例有三個(gè)，運(yùn)用準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)的著名案例是馬爾多納多遺產(chǎn)案。至于分析法理和比較法說(shuō)及一級(jí)和二級(jí)識(shí)別說(shuō)，都沒(méi)有見(jiàn)諸報(bào)道的判例。由此可見(jiàn)。法院在實(shí)踐中遇到識(shí)別的沖突問(wèn)題時(shí)通常是依法院地法進(jìn)行識(shí)別的。值得注意的是，準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)不僅對(duì)英國(guó)的司法實(shí)踐產(chǎn)生了影響，在其他國(guó)家，也產(chǎn)生了同樣的影響：例如，1982年南斯拉夫法律沖突法第9條規(guī)定：“對(duì)于外國(guó)法，應(yīng)依其本身的概念和含義去適用。”該案引自：王軍主編：國(guó)際私法案例教程，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年