秋風(fēng)：扶老的困境：法律為什么會(huì)敗德？.doc

秋風(fēng)：扶老的困境：法律為什么會(huì)敗德？在中國，法律和法院似乎是一架摧毀中國人的道德感的奇怪機(jī)器。人天然地具有道德感，孟子就此斷然提出一個(gè)偉大的倫理學(xué)命題：“人皆有不忍人之心”。朱子注：“天地以生物為心，而所生之物因各得夫天地生物之心以為心，所以人皆有不忍人之心也。”人皆為上天所生，共同地“分有”天之性，則人與人就有通感能力。如此，任何人見其同類遭受肉體、精神痛苦，必自然而然地產(chǎn)生不忍之心。對此，斯密在道德情感論中亦有精彩論述。孟子舉了一個(gè)例子來論證這一儒家倫理學(xué)的根本命題：“所以謂人皆有不忍人之心者，今人乍見孺子將入于井，皆有怵惕惻隱之心。非所以內(nèi)交于孺子之父母也，非所以要譽(yù)于鄉(xiāng)黨朋友也，非惡其聲而然也。”朱子注：“怵惕，驚動(dòng)貌。惻，傷之切也。隱，痛之深也。此即所謂不忍人之心也。言乍見之時(shí)，便有此心，隨見而發(fā)，非由此三者而然也?！睈烹[之心乃是人自然具備的。哪怕一個(gè)強(qiáng)盜，突然看到一個(gè)無知幼兒正在爬向井口，心中也會(huì)咯噔作疼，而有拉其一把的沖動(dòng)。孟子所舉的這個(gè)例子，完全可以適用于扶老：老人和幼兒都因?yàn)槠渥匀簧娜崛?，而最易觸發(fā)人的不忍、惻隱之心。看到一個(gè)老人倒在地上，死亡就在他/她的頭頂上徘徊，任何一個(gè)人，那怕是強(qiáng)盜，都會(huì)產(chǎn)生扶他/她起來的沖動(dòng)。這就是人被上天賦予的道德本能是的，人絕非只有食色之本能。尚書泰誓上：“惟天地，萬物之父母；惟人，萬物之靈”。食色乃是人之為物的本性，人之靈性則體現(xiàn)為自然的道德本能。道德本能是與食色的本能同時(shí)產(chǎn)生的，其對于人之為人的價(jià)值，比之食色更為重要。如孟子接下來所說，人若沒有這樣的靈性，就是禽獸。而一群無靈性之人，根本沒有能力組成社會(huì)，他們也不可能進(jìn)入文明狀態(tài)。文明就是由人的道德本能驅(qū)動(dòng)而演化出來：“惻隱之心，仁之端也”云云，“凡有四端于我者，知皆擴(kuò)而充之矣，若火之始然，泉之始達(dá)。茍能充之，足以保四海?！北Ｋ暮Ｕ?，規(guī)則也。離開了由種種正當(dāng)行為規(guī)則編織而成的文明，人不可能生存一天。上引孟子的話也清楚表明，人的不忍惻隱之心完全有可能被遮蔽。如是，判斷一個(gè)社會(huì)好壞的標(biāo)準(zhǔn)也就相當(dāng)簡單：一個(gè)社會(huì)的觀念和制度體系，如能鼓勵(lì)人們擴(kuò)充自己的道德本能，發(fā)展成為健全的道德和倫理意識(shí)，并見之于道德與倫理實(shí)踐，這個(gè)社會(huì)就是好的。反之，如果這套觀念與制度體系妨礙人們擴(kuò)充這種道德本能，這個(gè)社會(huì)就是壞的。所謂“人的發(fā)展”，恐怕就首先是這個(gè)意思。若用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)衡量，當(dāng)代中國社會(huì)實(shí)在算不上好。本來，興起于上個(gè)世紀(jì)初的反傳統(tǒng)的現(xiàn)代傳統(tǒng)，已大大地消解了種種鼓勵(lì)人們擴(kuò)充自己道德本能的信仰、價(jià)值與社會(huì)制度；上個(gè)世紀(jì)中期幾十年的階級(jí)斗爭經(jīng)驗(yàn)，則持續(xù)地鼓勵(lì)人們從事反道德的行為；九十年代以來商業(yè)化的過度泛濫，激發(fā)了橫流沖蕩之欲望，遮蔽了很多人主要是精英群體的道德本能。不幸的是，看起來相當(dāng)現(xiàn)代的法律與司法也在時(shí)不時(shí)地侵蝕著人們的道德本能。這方面最典型的例子就是近年來發(fā)生的與扶老相關(guān)之若干案例。本來，人們的道德感已經(jīng)相當(dāng)微弱，對于是否應(yīng)當(dāng)幫助陌生人，深受商業(yè)化影響的人們已在進(jìn)行可怕的成本-收益算計(jì)。彭宇案的荒唐判決，經(jīng)過媒體的廣泛報(bào)道，對人們的傳統(tǒng)道德直感產(chǎn)生了相當(dāng)強(qiáng)烈的沖擊。當(dāng)時(shí)就有人預(yù)言，此后，人們再也不敢扶老了。事實(shí)果然如此，此后，媒體報(bào)道，全國各地發(fā)生了幾起老人倒在街頭、無人敢于扶起的事情。最近天津法院針對許云鶴案的判決，再度強(qiáng)化了不能扶老的反道德觀念。衛(wèi)生部也來湊熱鬧。該部近日發(fā)布老年人跌倒干預(yù)技術(shù)指南，指出看到老人跌倒，不可隨意移動(dòng)。從技術(shù)上說，這樣的提醒也許很有必要。但在當(dāng)下輿論語境中，貌似科學(xué)的技術(shù)指南在中國人心靈中本已搖曳欲滅的道德直感之火苗上，又潑了一盆冷水。看到倒在地上的老人，人們恐怕立刻會(huì)想起這個(gè)技術(shù)指南可能施加給自己的責(zé)任，靈光一現(xiàn)的惻隱之心，必然消退殆盡。凡此種種，令我們對中國的現(xiàn)代治理體系之性質(zhì)和效用，不能不進(jìn)行深入的反思，尤其是，我們恐怕不能不對中國法律與司法體系之非道德性質(zhì)，進(jìn)行深入反思。健全的法律不過就是生活的形式化表達(dá)而已，而在生活中，道德、倫理構(gòu)成基礎(chǔ)性規(guī)范體系，所以，自然而正當(dāng)?shù)姆梢欢ㄊ窃诘赖聜惱淼幕A(chǔ)上生長而成的，其目的也一定是借助于法律的強(qiáng)制執(zhí)行力，維護(hù)道德、倫理秩序。舜典就已清楚地指出了司法活動(dòng)的根本目的：“以刑弼教”。教者，借助教化而維持之社會(huì)自治。在社會(huì)治理體系中，法律只具有輔助性地位，司法活動(dòng)的目的是輔助社會(huì)的自我治理?，F(xiàn)代各國法律亦不過如此，尤其是下現(xiàn)代化最為成功的英美之普通法的立法與司法制度下，道德、倫理與法律之間形成密切的多向互動(dòng)關(guān)系。中國的現(xiàn)代法律體系卻完全切割了道德倫理與法律之間的內(nèi)在聯(lián)系。因?yàn)?，現(xiàn)代法律之制定，乃是為了實(shí)現(xiàn)物質(zhì)主義的現(xiàn)代化追趕目標(biāo)，因而，立法活動(dòng)是按照國家主義的立法原則展開的：掌握權(quán)力的立法官員借助于那些照抄西方法條、法理的法學(xué)專家提供的知識(shí)，在立法的流水線上，批量化地生產(chǎn)著他們自認(rèn)為現(xiàn)代的法律：或者抄自日本，或者抄自德國，或者抄自蘇聯(lián)，或者抄自新加坡、法國、美國。這些法典看起來十分現(xiàn)代，但是，它們難免一個(gè)致命的缺陷：與中國普通人的生活形態(tài)沒有直接關(guān)系。它們追求的是現(xiàn)代的概念與法律關(guān)系，而不管國人自然的生活本身。它依賴外來的理性知識(shí)居高臨下地制造法律，而不管社會(huì)內(nèi)生的道德、倫理、習(xí)俗。這就是立法的非道德主義。它們甚至于決意顛覆國人的道德、倫理、習(xí)俗，因?yàn)椋诹⒎ㄕ吆头▽W(xué)專家看來，這些規(guī)范是傳統(tǒng)的、落后的，妨礙中國的現(xiàn)代化。這就是立法的反道德主義，這是全盤性反傳統(tǒng)主義在立法領(lǐng)域中的表現(xiàn)?；橐黾彝シㄅc倫理、道德關(guān)系最為密切，二十世紀(jì)初以來中國的婚姻家庭法也就最清楚地體現(xiàn)了上述非道德、反道德主義的立法取向。該世紀(jì)上半葉的婚姻法根本不承認(rèn)傳統(tǒng)的婚姻禮俗，五十年代以來的婚姻法積極鼓勵(lì)青年男女顛覆傳統(tǒng)婚姻觀念，最新的婚姻法司法解釋（二）更進(jìn)一步，按照商業(yè)原則，把婚姻理解為兩人開辦、并以兩人繼續(xù)各自盈利為目的的企業(yè)。當(dāng)代主流法學(xué)理論也根據(jù)膚淺的自由主義道德中立原則，竭力否認(rèn)法律與道德、倫理之間的深刻內(nèi)在聯(lián)系，要求在立法和司法過程中排除道德、倫理因素。因此，完全可以推測：假如中國法院受理同性戀婚姻案件，其做出的判決之“進(jìn)步”程度，一定會(huì)讓美國聯(lián)邦最高法院大法官們瞠目結(jié)舌。扶老案的荒唐判決，就是法官積極地實(shí)踐上述非道德、反道德之法律精神之結(jié)果。本來，扶老首先是一個(gè)道德實(shí)踐活動(dòng)，由此引發(fā)的糾紛必須置于這個(gè)脈絡(luò)中思考、判斷。法官必須清楚，這個(gè)時(shí)代人們的道德處于何種狀態(tài)，自己的判決可能對于人們的道德本能之?dāng)U充，產(chǎn)生何種影響。但看得出來，審理這些案件的法官根本沒有進(jìn)行這方面的思考。他們按照標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代法學(xué)教科書的要求，把道德維度從自己的思考中排除，而試圖單獨(dú)依靠法律進(jìn)行裁決，而這個(gè)法律是與國人的生活形態(tài)無關(guān)的。法官在這個(gè)領(lǐng)域中做出敗德的裁決，其實(shí)一點(diǎn)也不令人意外：法律和司法的精神本來就是非道德的、反道德的?？傆腥苏f，現(xiàn)代社