LIF論訴LIF訟證明釋

1、訴訟證明釋論一、如何理解訴訟證明“證明”一詞在日常生活、自然科學(xué)和人文社會科學(xué)領(lǐng)域被廣泛運用。從一般意義上說，證明可以指從未知達(dá)到已知的過程，即強調(diào)證明的過程;也可以指從未知出發(fā)而達(dá)到的已知狀態(tài)，即強調(diào)證明的結(jié)果。在證據(jù)裁判主義制度中，所謂訴訟證明，是指在訴訟中依法運用證據(jù)來確認(rèn)案件事實真?zhèn)蔚倪^程或結(jié)果。就“過程”而言，訴訟證明是指證據(jù)的收集、提供展示和審查判斷等過程，即當(dāng)事人及司法機構(gòu)收集、提供和展示證據(jù)的一系列(對抗性的)活動，同時也是法官對案件事實形成心證的過程。就“結(jié)果”而言，訴訟證明是指證明對象(要證事實)得到了證實或者法官確信證明事實為真實的狀態(tài)，可稱為“證明狀態(tài)”。就訴訟證明方法

2、而言，證據(jù)制度中曾有過兩重大的進化，第一是以“神判”為主的證明方法進化為以“人證”為主的證明方法，第二是以人證為主的證明方法進化為以物證和人證為主的證明方法。與之相應(yīng)，曾經(jīng)出現(xiàn)過以“神判”為其內(nèi)容的證據(jù)制度，即形式證據(jù)制度或形式證據(jù)主義。由于社會的發(fā)展，人們拋棄“神判”而依據(jù)人證、物證等證據(jù)認(rèn)定案件事實，即實質(zhì)證據(jù)主義或者證據(jù)裁判主義。證據(jù)是確認(rèn)案件事實真?zhèn)蔚姆椒?、資料和根據(jù)，也是法官確信案件事實真實性的主要原因。訴訟的實質(zhì)內(nèi)容是運用證據(jù)證明案件事實的活動。離開訴訟證明，訴訟機制就不得正常運行，其目的也就不得實現(xiàn)。從另一方面來說，訴訟證明的具體運作環(huán)境是訴訟，訴訟證明依存于訴訟，其主要目的是運

3、用證據(jù)證明案件事實的真?zhèn)?，為法院適用法律和作出裁判提供事實方面的根據(jù)。在訴訟中，通常情況下，當(dāng)事人若要獲得勝訴或者避免敗訴，則應(yīng)當(dāng)提供支持其訴訟請求或者推翻對方訴訟請求的案件事實(即主張責(zé)任)，而案件事實的真實性則主要由當(dāng)事人以證據(jù)來確認(rèn)(即證明責(zé)任)。法官評價證據(jù)和認(rèn)定事實必須遵循法律規(guī)則、科學(xué)原理和經(jīng)驗法則。對于法官評價證據(jù)和認(rèn)定事實的制度上制約，可以通過事前的制約(比如審判獨立、法官資格限制和身份保障、證據(jù)能力制度等)、心證形成過程中的制約(比如審判公開、法官中立、直接言詞、證明標(biāo)準(zhǔn)等)以及事后的制約(比如判決理由、上訴以及“判例=學(xué)說”制約機制等)。訴訟的基礎(chǔ)在于案件真相或真實的發(fā)現(xiàn)。

4、由于多種因素的制約，訴訟(證明)中的“事實”并非是案件的本來面目(客觀真實)，而是“相對真實”(法律真實)。然而，“發(fā)現(xiàn)真實”作為訴訟(證明)努力實現(xiàn)的價值之一，可以說具有超越法體系和法文化的普遍意義。盡管不同法體系和法文化中對“真實”有怎樣的理解和界定(客觀真實或法律真實)，但是我們認(rèn)為訴訟(證明)理當(dāng)以“客觀真實”為追求目標(biāo)，盡量逼近案件的本來面目。從常識出發(fā)，如果一種訴訟制度或證據(jù)制度不能保證大部分案件中認(rèn)定的事實是客觀真實的話，則該制度恐怕很難長久地存立下去。二、訴訟證明的分類按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，可將訴訟證明劃分為不同的類別。比如，民事訴訟證明、行政訴訟證明和刑事訴訟證明等。在外國證據(jù)法(

5、學(xué))中，存在著嚴(yán)格證明和自由證明、證明和疏明的分類。這兩種分類的意義主要在于，區(qū)分和明確了嚴(yán)格證明與自由證明、證明與疏明，在證明方法、證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任和證明程序等方面所存在的不同。對此，我國至今尚未予以關(guān)注。有鑒于此，本文就嚴(yán)格證明和自由證明、證明和疏明闡釋如下。(一)嚴(yán)格證明和自由證明以是否利用法定的證據(jù)方法并且是否經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序為標(biāo)準(zhǔn)，將訴訟證明分為嚴(yán)格證明和自由證明。所謂嚴(yán)格證明(Strengbeweis)，是指利用法定的證據(jù)方法并且經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序所作出的證明。其他的證明，稱為自由證明(Freibeweis)。嚴(yán)格證明的事項主要是符合實體法規(guī)范構(gòu)成

6、要件的案件事實，構(gòu)成了法院本案判決的主要事實，也是主要的證明對象，同時構(gòu)成了證明責(zé)任的主要對象。實體法事實可分為主要事實、間接事實和輔助事實等?！爸饕聦崱?，又稱直接事實、要件事實和爭點事實等，是指符合實體法律規(guī)范構(gòu)成要件的案件事實，即能夠直接導(dǎo)致一定實體法律效果發(fā)生的事實，亦即產(chǎn)生、變更、消滅實體權(quán)利義務(wù)的事實。比如，刑事訴訟中，必須嚴(yán)格證明的事項主要是以被告人的罪責(zé)為基礎(chǔ)的實體法上的事實，即犯罪事實和不存在違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的事實。再如，一般民事侵權(quán)損害賠償案件中，主要案件事實包括存在損害事實、行為人的行為及其物件與損害事實之間存在因果關(guān)系、行為人存在主觀過錯等。與“主要事實”相對

7、的是“間接事實”，即不能夠直接導(dǎo)致一定實體法律效果發(fā)生的、只是用來推導(dǎo)主要事實真?zhèn)蔚陌讣聦崳缈梢杂蓪多催促B返還金錢的事實，推導(dǎo)出B接受過A金錢這一主要事實。所謂“輔助事實”(或稱“補助事實”)，是指用以證明證據(jù)能力或證據(jù)力的事實，例如證據(jù)收集的違法事實、證人與當(dāng)事人的關(guān)系等能夠用來推測證據(jù)可靠性或證明力的事實。一般說來，對于間接事實也應(yīng)采嚴(yán)格證明，而輔助事實采自由證明。但是，事實上，輔助事實與間接事實之間并沒有嚴(yán)格的界限，究竟是采嚴(yán)格證明還是采自由證明須根據(jù)具體案件而定?？梢宰杂勺C明的事項主要是訴訟程序事項。依德國民事訴訟理論上的通說，法官職權(quán)調(diào)查的事實(如訴訟要件等)、無須言詞辯論

8、的程序事實(如申請回避的事由)、官署報告書等均得為自由證明。刑事訴訟法學(xué)者有認(rèn)為，訴訟法上的事實包括：(1)作為訴訟條件的事實;(2)作為訴訟行為要件的事實;(3)證明證據(jù)能力和證明力的事實;(4)其他訴訟法上的事實。涉及某一證據(jù)是否存在的事實，是訴訟法上的事實，經(jīng)自由的證明即可。至于非訟案件中案件事實的證明也屬于自由證明。自由證明的證據(jù)是否在法庭出示，出示以后用什么方式調(diào)查，多由法院裁量。(二)證明和疏明以是否需要使法官心證達(dá)到確信為標(biāo)準(zhǔn)，將訴訟證明分為證明和疏明(或釋明)。證明與疏明都是證實行為，但影響法官心證形成的程度有所不同。所謂證明，是指讓法官確信要證事實為真的訴訟證明。讓法官對要證

9、事實達(dá)到確信狀態(tài)時，即該事實已被證明。這種確信狀態(tài)，即符合證明標(biāo)準(zhǔn)的證明狀態(tài)，對此雖無明確恒一的標(biāo)準(zhǔn)，但可理解為“社會上普通人的不夾雜任何疑念的相信”。比如，民事訴訟和行政訴訟為優(yōu)勢蓋然性，刑事訴訟則是超出合理懷疑(英美法系)或高度蓋然性(即接近事實必然發(fā)生的程度)(大陸法系)。所謂疏明(Glaubhaftmachung)，是指法官根據(jù)有限的證據(jù)可以大致推斷要證事實為真的狀態(tài)，就是說當(dāng)事人或公訴人對自已所主張的事實雖未達(dá)到確信的程度、但提出使法官推測大體真實程度的證據(jù)即可。雖然“嚴(yán)格證明和自由證明”與“證明和疏明”的分類標(biāo)準(zhǔn)不同，但是大體上，與“嚴(yán)格證明”相應(yīng)的是“證明”，與“自由證明” 相應(yīng)

10、的是“疏明”。嚴(yán)格證明的實體法事實，為證明責(zé)任的主要對象，對其證明須以法定的證據(jù)方法并依法定的調(diào)查判斷程序，且其證明標(biāo)準(zhǔn)是法官內(nèi)心的確信。自由證明的程序法事項，并非證明責(zé)任的對象，對其證明不不必以法定的證據(jù)方法或者不必依法定的調(diào)查判斷程序，且其證明標(biāo)準(zhǔn)則為法官內(nèi)心的大體上確實。正因為自由證明所要求的證明程序不怎么慎重，疏明所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)不高，所以能夠作為自由證明和疏明的對象只限于法律有明文規(guī)定的程序性的事實或訴訟中附帶性的事實，例如申請回避的原因、要求閱覽法庭記錄的第三者應(yīng)與案件有利害關(guān)系的要件、證人拒絕作證的理由等。將程序法事項作為“自由證明對象”或“疏明對象”，并非意味著法律本身不重視程

11、序，而是考慮到迅速處理程序問題，以保證訴訟迅速進行和避免訴訟延誤。因此，自由證明和疏明時所使用的證據(jù)方法只限于能夠立即進行調(diào)查的證據(jù)方法，例如申請正在庭上的人作為證人、提出現(xiàn)在所持有的文書等。有時遇到疏明缺乏證據(jù)時，法院根據(jù)情況允許當(dāng)事人以寄存保證金或宣誓替代疏明。在這種情況下，如以后發(fā)現(xiàn)所主張的事實是虛偽的，就沒收保證金或處以罰款。三、訴訟證明的構(gòu)成在上文對于嚴(yán)格證明和自由證明、證明和疏明闡釋的基礎(chǔ)上，下文具體探討訴訟證明的構(gòu)成問題。一般說來，訴訟證明主要是由證明主體、證明對象、證明方法、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任和證明程序等構(gòu)成。就案件事實的證明來說，證明主體遵循證明程序運用證明方法來證明證明對象

12、是否真實，對案件事實的證明達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)即認(rèn)定其真實，若沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)則根據(jù)證明責(zé)任來確定由誰承擔(dān)事實不明所產(chǎn)生的不利法律后果。(一)證明主體與日常生活和科學(xué)實驗中的證明主體不同，訴訟證明主體是指法律規(guī)定的負(fù)責(zé)訴訟證明的主體。以下根據(jù)我國現(xiàn)行法律制度，簡要介紹一下民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的證明主體。在民事訴訟中，訴訟當(dāng)事人負(fù)責(zé)證據(jù)的收集、提供和展示。在行政訴訟中，由被告提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的證據(jù);以此為前提，在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成的損害提供證據(jù)。但是，根據(jù)我國的有關(guān)司法解釋，民事訴訟和行政訴訟中，法院依職權(quán)調(diào)查收集涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他

13、人合法權(quán)益的事實以及與實體爭議無關(guān)的程序事項的證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請法院調(diào)查收集：由國家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料;涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)材料;確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。我國刑事訴訟法第43條中規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。據(jù)此，審判人員、檢察人員、偵查人員負(fù)責(zé)證據(jù)的收集。在刑事自訴案件中，則由自訴人負(fù)責(zé)證據(jù)的收集、提供和展示。在法庭辯論終結(jié)時，案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)而導(dǎo)致的不利后果，在民事訴訟中，由主張案件事實的當(dāng)事人承擔(dān)，證明責(zé)任倒置的則由對

14、方當(dāng)事人承擔(dān);在行政訴訟中，由被告承擔(dān);在行政賠償訴訟中，有關(guān)賠償?shù)陌讣聦嵦幱谡鎮(zhèn)尾幻鲿r而導(dǎo)致的不利后果，由原告承擔(dān);在刑事公訴中，由公訴機關(guān)承擔(dān);在刑事自訴中，由自訴人承擔(dān)。在當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟中，原則上，訴訟當(dāng)事人、公訴機關(guān)及偵查機關(guān)負(fù)責(zé)證據(jù)的收集、提供和展示，而法官則居中審查判斷證據(jù)的資格和證明力以確認(rèn)對案件事實的證明是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此認(rèn)定案件事實的真?zhèn)巍５?，對于涉及公益的案?如民事訴訟中的人事訴訟案件)和事項，一般是法官作為公益和司法公正的維護者而依其職權(quán)探知。(二)證明對象證明對象又稱證明客體、要證(或待證)事實等，是有必要提供證據(jù)加以證明的事實。只有未知的和發(fā)生爭議的案件

15、事實才需用證據(jù)加以證明。法律也明文規(guī)定一些無需為證明對象的事項(免證事實)，這些事項由于其特殊情況而使其真實性得到了確認(rèn)，或者是當(dāng)事人之間無爭議的事實，所以無庸以證據(jù)來證明。從嚴(yán)格意義上說，訴訟證明是指對實體法要件事實的肯定性認(rèn)識。這里所說的“肯定性認(rèn)識”，即達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)或證明狀態(tài)。受訴訟證明的目的(為判決提供實體法事實根據(jù))決定，訴訟證明所指向的客體(證明對象)是實體法中的要件事實。當(dāng)事人欲獲得法院支持其訴訟請求，就必須證實支持其訴訟請求的實體法事實，法院則根據(jù)對案件實體法事實的證明狀態(tài)作出判決。事實上，有關(guān)證據(jù)、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等訴訟證明的核心問題，主要是從實體法或者實體事實的角度或?qū)?/p>

16、面來看待的。在外國，一般認(rèn)為非訟事件也屬于自由證明的范圍。由法院依照非訟程序處理的非訟事件，如宣告公民死亡事件、督促程序事件、公示催告事件等，不具有爭議性，即不存在對立的當(dāng)事人或者不存在明確的雙方對立狀態(tài)。非訟性決定了非訟法理和非訟程序強調(diào)簡捷經(jīng)濟，原則上不進行言辭辯論卻采書面審理主義等等。因此，對于非訟事件的實體事實宜采自由證明。至于程序法事項是否構(gòu)成證明對象，我國理論上主要有肯定說、否定說和折衷說。筆者認(rèn)為，得到證實的程序法事項并不構(gòu)成法院本案判決的實體事實基礎(chǔ)，將程序法事項納入嚴(yán)格證明對象則與訴訟證明目的存在一定的背離，而且證據(jù)法律制度中的核心問題如證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等主要是針對實體要件

17、事實的，所以將程序法事項納入嚴(yán)格證明對象似乎有些牽強。如上所述，應(yīng)將程序法事項稱為“自由證明對象”或“疏明對象”。訴訟是實體法與程序法共同作用的領(lǐng)域，由此，許多程序法事項包含著實體(法)內(nèi)容，比如當(dāng)事人適格和訴的利益等訴訟要件。在德日等國家，起訴條件比較簡便且易審查，通常包括提交合法的起訴狀和合法繳納案件受理費等。合法起訴即應(yīng)啟動訴訟程序，于是法院開始依職權(quán)審查訴訟要件。訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決;若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將訴訟要件作為嚴(yán)格證明對象。之所以如此，還因為當(dāng)

18、事人適格和訴的利益等所包含的實體(法)內(nèi)容或事實往往構(gòu)成了案件實體要件事實。(三)證明方法訴訟證明必須遵行法律規(guī)則、科學(xué)原理和經(jīng)驗法則以及邏輯規(guī)則等。在證據(jù)裁判主義下，證實案件事實的主要方法或手段是證據(jù)。因此，下文主要闡釋證據(jù)?！白C據(jù)”是一中性詞，既指沒有經(jīng)過法律程序?qū)彶榈淖C據(jù)，即其真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性還沒被確實，又指經(jīng)過法律程序?qū)徍说目梢宰鳛榉ㄔ号袥Q根據(jù)的證據(jù)，即其真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性已被確實。在國外，往往從多方面來認(rèn)識證據(jù)。首先，從存在的形式來看，將“證據(jù)”稱為“證據(jù)方法”，是指認(rèn)定案件事實的人或物等客觀對象。就其存在形式，可將證據(jù)方法分為人證和物證，人證包括證人、當(dāng)事人本人、鑒定人等

19、;物證包括書證、需要勘驗或調(diào)查的物品或場所等。其，從內(nèi)容或者無形方面來看，將“證據(jù)”稱為“證據(jù)資料”，是指通過證據(jù)方法獲得的內(nèi)容，比如，證人對案件事實的陳述(證言)、當(dāng)事人本人對案件事實的陳述、書證所記載的思想內(nèi)容、對物品或場所勘驗或調(diào)查的結(jié)果等。再，從促成法官心證形成的原因方面來看，將對法官心證形成起作用的證據(jù)資料稱為“證據(jù)原因”。民事訴訟中，法官為了形成心證而使用的資料并不局限于證據(jù)資料，還包括在審理過程中當(dāng)事人所表現(xiàn)出來的各種態(tài)度和狀況在內(nèi)的全部辯論意旨。但是，在刑事訴訟中，并不承認(rèn)“辯論的全部意旨”作為有罪判斷的基礎(chǔ)，這顯示了刑事審判更加強調(diào)證明過程的慎重和透明程度。(四)證明標(biāo)準(zhǔn)要作

20、出判決，法官必須對作為判決基礎(chǔ)的事項取得確信，這是一個原則。但是，訴訟證明不是自然科學(xué)所謂的論理證明，而是歷史證明。論理證明是以“真實”為唯一目標(biāo)。歷史證明的結(jié)果達(dá)到“無合理懷疑”或者“高度蓋然性”或者“證據(jù)優(yōu)勢”即可，即能夠證明到一般人不會懷疑的程度就是真實。從這個意義上說，訴訟證明是程度概念，由此而產(chǎn)生了證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。對于“嚴(yán)格證明”和“證明”的事項說來，刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“超出合理懷疑”(英美法系)或者“高度蓋然性”(大陸法系)，而民事訴訟包括行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“優(yōu)勢蓋然性”(英美法系)或者“高度蓋然性”(大陸法系)。即使在民事案件中，人身權(quán)案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于財產(chǎn)權(quán)案件，有關(guān)公益案

21、件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于私益案件。在觀念上一味強調(diào)蓋然性很可能導(dǎo)致錯誤判決。因此，如果在刑事訴訟中采取“高度蓋然性”，則必須達(dá)到不允許相反事實存在的程度?！案叨壬w然性”和“超出合理懷疑”，在“達(dá)到不允許相反事實可能存在的程度上”，沒有太大的差異。但從這種當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的觀點來看，“無合理的懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)是正確的。我國現(xiàn)行三大訴訟法要求證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。但是，由于三大訴訟法所解決案件的性質(zhì)不同，所以在證明標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)有所不同。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第73條中規(guī)定，雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情

22、況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。此規(guī)定實際上確立了民事訴訟的“優(yōu)勢蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，與“嚴(yán)格證明”和“證明”的事項相比，通常情況下“自由證明”和“疏明”的事項要低一些。但是，訴訟要件應(yīng)為嚴(yán)格證明，對于否定具備訴訟要件的采“證明”的證明標(biāo)準(zhǔn)。然而，筆者認(rèn)為，基于訴訟快捷的考慮，認(rèn)定具備訴訟要件的采“疏明”的證明標(biāo)準(zhǔn)。可見，雖說“嚴(yán)格證明”與“證明”大體一致，但也存在著出入。(五)證明責(zé)任如果從提供證據(jù)或者行為意義的立場把握證明責(zé)任(提供證據(jù)責(zé)任)，即當(dāng)事人或公訴人就自己提出的利己事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。從說服法

23、官或者結(jié)果意義的角度看待證明責(zé)任(說服責(zé)任)，即當(dāng)事人或公訴人在案件主要事實真?zhèn)尾幻鲿r接受敗訴的責(zé)任。說服責(zé)任為法院在案件真?zhèn)尾幻鲿r作出的判決提供了正當(dāng)性根據(jù)。提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的關(guān)系問題，存在于辯論主義的程序中。因為在辯論主義的程序中，提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任才是并存的。無論是職權(quán)探知主義的程序，還是辯論主義的程序，均存在著客觀證明責(zé)任，因為兩種程序中都可能出現(xiàn)案件事實真?zhèn)尾幻髑闆r。而提供證據(jù)責(zé)任存在于辯論主義的程序，因為在職權(quán)探知主義的程序中，法院負(fù)有調(diào)查義務(wù)，當(dāng)事人雖不舉證，法院也應(yīng)依職權(quán)探知案情。在我國，刑事訴訟和行政訴訟中，證明責(zé)任的承擔(dān)或分配比較明了。刑事公訴案件的證明責(zé)任由公訴

24、人承擔(dān)，而刑事自訴案件的證明責(zé)任由自訴人承擔(dān);行政訴訟案件的證明責(zé)任由被告承擔(dān)。但是，民事訴訟中證明責(zé)任的承擔(dān)比較復(fù)雜。由于我國的民事訴訟基本上是規(guī)范出發(fā)型，所以證明責(zé)任的分配主要依附于實體法規(guī)范，以法律要件分類說為主、以利益衡量說為輔。就利益衡量來說，針對具體案件從政策、公平、誠信原則(比如一方當(dāng)事人雖應(yīng)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，但若對方當(dāng)事人違反誠信原則實施妨害舉證等行為時，則由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任)等方面考量。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第7條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任

25、的承擔(dān)。(六)證明程序嚴(yán)格證明必須遵行法定的證明程序。一般地說，訴訟證明程序包括證據(jù)的收集程序、證據(jù)的提供和展示程序、證據(jù)的審查判斷程序。與之相應(yīng)，訴訟證明過程大體包括證據(jù)的收集、提供和展示、審查判斷(證據(jù)評價)。訴訟證明過程或訴訟者證明程序是訴訟過程或者訴訟程序的核心部分。將證據(jù)理解為證據(jù)方法、證據(jù)資料和證據(jù)原因，與證明程序或者證明過程基本相應(yīng)。將證據(jù)理解為“證據(jù)方法”，便于當(dāng)事人、公訴機關(guān)及偵查機關(guān)收集證據(jù)。當(dāng)事人或公訴機關(guān)通過證據(jù)方法將“證據(jù)資料”(即證據(jù)方法所體現(xiàn)的內(nèi)容)向法庭、對方當(dāng)事人或被告人提供和展示(證據(jù)開示)。法官就證據(jù)能力和證明力進行審查判斷，從而促使法官心證形成，此時將促成法官心證形成的證據(jù)資料稱為“證據(jù)原因”。我國訴訟法及有關(guān)司法解釋均要求訴訟證明必須遵循有關(guān)證據(jù)的收集、提供展示和審查判斷等程序的具體規(guī)