兼論憲法解釋方法的變革論文

1、兼論憲法解釋方法的變革論文摘要：憲法解釋的衡量模式是憲法解釋者根據(jù)憲法的原則和精神，客觀地對與解釋有關(guān)的各種因素進(jìn)行協(xié)調(diào)和權(quán)衡的一種憲法解釋模式。這種模式以法律現(xiàn)實(shí)主義和法社會學(xué)以及利益法學(xué)為法理基礎(chǔ)，在當(dāng)今憲法解釋中占支配地位，它是客觀理性的憲法解釋模式、符合公平正義的標(biāo)準(zhǔn)，是保持憲法穩(wěn)定與促進(jìn)憲法發(fā)展的橋梁。其外在法理基礎(chǔ)及內(nèi)在正當(dāng)性和本質(zhì)決定了它是憲法解釋的重要模式，一些對衡量模式的替代方法將被證明是不可行的。憲法解釋方法是憲法解釋學(xué)的核心內(nèi)容，確立一種合理的憲法解釋方法對于恰當(dāng)?shù)剡m用憲法意義尤為重大，并有助于加強(qiáng)憲法實(shí)施的監(jiān)督保障。我們可以將各種具體的憲法解釋操作方法劃分為兩種相互對立

2、的解釋模式即定義模式(thedefinitionalmode)和衡量模式(thebalancingmode)，不同的解釋模式可使憲法條款產(chǎn)生不同的含義，并最終影響到社會經(jīng)濟(jì)等各方面的發(fā)展變遷。這兩種憲法解釋模式在不同歷史時期受不同法哲學(xué)的影響而為釋憲者所采用，并經(jīng)歷了一個后者逐漸代替前者的支配地位的過程。本文擬介紹憲法解釋的衡量模式在實(shí)踐中的產(chǎn)生和發(fā)展，考察該模式的法理基礎(chǔ)，分析其成為憲法解釋重要模式的內(nèi)在原因并揭示其本質(zhì)特性，文章最后還對其進(jìn)行了反向論證。一、憲法解釋的衡量模式在實(shí)踐中的產(chǎn)生和發(fā)展在憲法解釋的實(shí)踐中，衡量模式并非一開始就為解釋者所一致采用，它是由于以前的憲法解釋模式不能滿足社

3、會實(shí)踐發(fā)展的需要，也是在憲法解釋的實(shí)踐過程中對原有解釋模式進(jìn)行反思的結(jié)果。憲法解釋的衡量模式是指解釋者根據(jù)憲法的原則和精神，客觀地對與解釋有關(guān)的各種因素進(jìn)行協(xié)調(diào)和權(quán)衡的一種憲法解釋模式。該模式最早是美國聯(lián)邦最高法院在1851年的Cooleyv.BoardofWardens案中被采用的。該案中，庫利(Cooley)未遵守賓夕法尼亞州1803年通過的一項(xiàng)法律，該法律規(guī)定，凡進(jìn)入或駛出費(fèi)城港口的船只必須聘請當(dāng)?shù)仡I(lǐng)航員引領(lǐng)船只，并繳納領(lǐng)航費(fèi)，違者將被罰款一半的領(lǐng)航費(fèi)。庫利因此被處罰款。在州法院敗訴后，庫利上訴到聯(lián)邦最高法院，認(rèn)為賓州法律違反了憲法關(guān)于州際貿(mào)易的相關(guān)規(guī)定。該案涉及憲法對國會調(diào)整貿(mào)易的授權(quán)

4、，是否意味著剝奪了各州對領(lǐng)航員的調(diào)整權(quán)?經(jīng)過審理，由柯蒂斯大法官(J.Curtis)主筆的法院意見認(rèn)為，調(diào)整貿(mào)易的權(quán)力包含著廣闊的領(lǐng)域，而且調(diào)整對象的性質(zhì)各不相同，有些要求在全國各個港口平等地適用統(tǒng)一的規(guī)定，有些，正如本案的情形，則需要多樣化才能滿足航運(yùn)的地方需要。國會對此是否具有排他性的立法權(quán)，對這一問題做絕對肯定或絕對否定的回答，都將誤解該權(quán)力的性質(zhì)而作出片面的回答。除非國會認(rèn)為有必要進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，否則該項(xiàng)權(quán)力留給各州行使，各州根據(jù)境內(nèi)港口的地方特殊性，適當(dāng)?shù)刈鞒霾昧啃缘囊?guī)定。本院多數(shù)意見認(rèn)為，授予國會調(diào)整貿(mào)易的權(quán)力，并不排除各州對領(lǐng)航員的調(diào)整權(quán)。以前，國會和州的調(diào)控權(quán)被視為截然兩立、不可

5、交叉的單元，該案中解釋者對貿(mào)易條款的理解采取了與以前完全不同的態(tài)度，實(shí)行更為實(shí)際的方法，根據(jù)事物的性質(zhì)，權(quán)衡全國單一性與地方特殊性的需要，考慮決定政策的取向。該案的判決在當(dāng)時可說是驚世駭俗。1(p156)因?yàn)榉尚问街髁x與概念法學(xué)在整個前現(xiàn)代時期在法學(xué)中占主導(dǎo)地位，受其影響，當(dāng)時在憲法解釋中占支配地位的是定義模式。憲法解釋的定義模式就是對憲法中的詞語下定義闡明憲法條文中詞語的內(nèi)容和含義的憲法解釋模式。在定義模式下，憲法的詞語被當(dāng)作指稱各類不同的現(xiàn)象，解釋者的作用類似于詞典編撰者的作用，他們決定詞語的含義并為詞語下定義。憲法解釋的定義模式具有久遠(yuǎn)的歷史。早在1824年，首席大法官馬歇爾發(fā)表的法院

6、意見就把憲法解釋定義為詞典編撰，像憲法中所使用的那樣來‘定義’貿(mào)易一詞的含義十分必要。2然而，憲法解釋的定義模式的相關(guān)問題是：解釋者從哪里獲得他們對憲法詞語的定義?解釋者宣布的定義來源于何處?實(shí)踐表明，在絕大多數(shù)情況下定義來源于解釋者自己，也就是說，解釋者是根據(jù)他們自己的觀點(diǎn)對憲法詞語下定義的。有時，他們可能求助于制憲者的意圖作為定義的來源，或求助于歷史、社會習(xí)俗，甚至知名學(xué)者的著述。當(dāng)解釋者聲稱依靠上述來源定義憲法詞語時，通常他們有意無意所發(fā)現(xiàn)的是他們自己的東西。正如約翰·哈特·伊利(JohanHartEly)教授所說，當(dāng)他們試圖確保憲法的

7、含義來源于外部客觀事實(shí)時，通常他們發(fā)現(xiàn)的是自己的價值觀。3(p43)有鑒于定義模式的缺陷，該案中的解釋者不再采取僵硬的形式化的模式去對憲法詞語下定義，而是具體衡量統(tǒng)一性和多樣性的價值沖突，使其能在力求防止各州的保護(hù)主義和貿(mào)易歧視的同時，兼顧各州自行處理地方事務(wù)的需要。該案的判決被稱為庫利原則(CooleyDoctrine)，它為注重聯(lián)邦與各州利益衡量的現(xiàn)代理論樹立了里程碑。4(p158)通過權(quán)衡州在規(guī)定某一特定行為上的利益和國家統(tǒng)一規(guī)定該行為上的利益，標(biāo)志著憲法解釋的衡量模式的開始。但在當(dāng)時概念法學(xué)主導(dǎo)下，受法律形式主義的影響，定義模式取得了壓倒性地位，因此該案的判決很快被人遺忘。盡管如此，該

8、案奠定了衡量模式的基礎(chǔ)，其確立的庫利原則在20世紀(jì)后被多次引用，因此該案在衡量模式的憲法解釋史上具有極為重要的地位。進(jìn)入20世紀(jì)后，憲法解釋的衡量模式為越來越多的學(xué)者所重視。1943年羅斯科.龐德提出憲法解釋的任務(wù)之一就是權(quán)衡和衡量部分吻合或業(yè)已沖突的各種利益，并合理地協(xié)調(diào)或調(diào)節(jié)之。5(p190)StevenShiffrin教授指出，衡量是憲法解釋的必要程序。6(p1212、1249)另一位學(xué)者認(rèn)為，法院總是以一種或另一種方式，在其判決中決定立法對不利者造成的損害是否與其要達(dá)到的公共目的不成比例。7(p700、706)事實(shí)上，美國聯(lián)邦最高法院在許多憲法案件中采用了衡量模式。如在1939年的Sc

9、hneiderv.State案8中，最高法院發(fā)現(xiàn)禁止散發(fā)傳單的法令違反了第一修正案。認(rèn)為，盡管州為了公共安全、健康、福利可以實(shí)行管制，它也不能為此而侵犯言論自由，在執(zhí)行權(quán)衡情況和評價用于支持法令的實(shí)質(zhì)性理由的棘手任務(wù)時，他們拒絕了州提出的通過禁止亂扔垃圾保持街道清潔的利益證明法令正當(dāng)?shù)睦碛?。認(rèn)為保持街道清潔對限制言論自由來說不足以證明其正當(dāng)性。這種觀點(diǎn)表達(dá)了一種衡量的實(shí)質(zhì)性思維模式，即認(rèn)為言論自由與街道清潔相比較，前者更為重要，因此認(rèn)為法令違憲。在德國，聯(lián)邦憲政院于1958年的藥劑師案中應(yīng)用個案中的法益衡量方法，分析憲法中職業(yè)的含義，并權(quán)衡了自由選擇職業(yè)的利益與重大的團(tuán)體利益，認(rèn)為后者應(yīng)當(dāng)大于

10、前者，判決巴伐利亞州的藥劑師法案違憲。在聯(lián)合抵制電影案中提出了利益均衡理論，認(rèn)為申訴人的言論屬于憲法言論自由的范圍，其利益高于電影公司的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)受憲法保障。9(p351-355、413-420)到20世紀(jì)中期，衡量模式已經(jīng)成為憲法解釋的主要模式。其實(shí)，衡量不僅是憲法解釋領(lǐng)域的主要模式，也成為一般法律領(lǐng)域或制定法解釋領(lǐng)域的主要模式。10(p603-611)用T.AlexanderAleinikoff教授的話來說，我們生活于一個衡量的時代。11(p943-944)二、憲法解釋的衡量模式的法理基礎(chǔ)在20世紀(jì)，法律形式主義受到猛烈和持續(xù)的抨擊。法律實(shí)踐的發(fā)展使人們認(rèn)識到定義模式的形式主義思維方式是

11、無效的，因此需要發(fā)展出更加功能化的衡量模式替代形式主義的定義模式。在憲法解釋領(lǐng)域，衡量模式的出現(xiàn)是對定義模式存在的根本缺陷的回應(yīng)，是法律形式主義和概念法學(xué)走向崩潰趨勢的反映;它建立在法律現(xiàn)實(shí)主義和法社會學(xué)以及利益法學(xué)基礎(chǔ)之上，是對現(xiàn)實(shí)世界知識與社會變遷的回應(yīng)。20世紀(jì)的現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)家認(rèn)為，形式化的定義是抽象的，沒有固定的真理，它們所具有的任何真理來自于現(xiàn)實(shí)中的影響。12(p39)現(xiàn)實(shí)是不斷發(fā)展變化的、是不確定的，只有與其發(fā)生的場合相聯(lián)系才有意義，因此憲法中的詞語的概念是人類建構(gòu)的結(jié)果，沒有先驗(yàn)性固有的含義，也不是一成不變的，而是依賴于語境和結(jié)果。法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為法律是一種人類判斷的創(chuàng)造物。根

12、據(jù)這種觀點(diǎn)，憲法條文的含義是解釋者對其進(jìn)行解釋時創(chuàng)造出來的。畢竟對一個憲法詞語的解釋將對現(xiàn)實(shí)世界產(chǎn)生影響，因此解釋應(yīng)以一種深思熟慮的方式進(jìn)行，需要協(xié)調(diào)憲法理想與社會現(xiàn)實(shí)的沖突，并考慮相關(guān)因素，以完成公共政策和目標(biāo)，而這就是衡量所需涉足之處。法社會學(xué)家認(rèn)為，法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)來檢測的理性。13(p296)他們注重法律的實(shí)際社會效果以及使法律具有實(shí)效的手段和法律個殊化運(yùn)用的重要性。把那種認(rèn)為人有能力使法律穩(wěn)定且固定不變的觀點(diǎn)看作是一個根本的法律神話(basiclegalmyth)和兒童戀父情節(jié)(fathercomplex)的殘余，并予以否棄。認(rèn)為不考慮人類社會的實(shí)際情勢，就不

13、可能理解法律。美國最高法院霍姆斯大法官曾認(rèn)為：憲法條款不是數(shù)學(xué)公式，其基本含義不在它們的形式之中，它們是有機(jī)的、活的制度······它們的意義是充滿活力的而不是刻板的。14法社會學(xué)家認(rèn)為法的理想與現(xiàn)實(shí)之間事實(shí)上始終存在著距離，而法律的適用必須與社會現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。因此法律適用者必須經(jīng)常對相互沖突的利益加以權(quán)衡，必須衡量各種因素，并且隨時對其予以增減，盡可能明智地確定何者應(yīng)具有重要的意義。但他們反對法律是任意的或偶然的觀點(diǎn)，相反他們確信存在著公認(rèn)的社會標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價值模式，這使法律具有了一定程度的統(tǒng)一性和自恰性。利益

14、法學(xué)是法社學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的、興起于歐洲的一場法理學(xué)運(yùn)動，尤其在德國和法國有著大批追隨者。他們認(rèn)為概念法學(xué)所主張的法律是邏輯自恰的觀點(diǎn)是虛幻的且與事實(shí)不相符合，指出，任何一種法律制度都必然是不完整的和有缺陷的，而且根據(jù)邏輯推理過程也并不總能從現(xiàn)存法律中得出令人滿意的結(jié)論。該學(xué)派認(rèn)為法律規(guī)范為解決利益沖突而制定了原則和原理，我們必須把法律規(guī)范看成是價值判斷，即相互沖突的社會群體中的一方利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益應(yīng)當(dāng)服從第三方的利益或整個社會的利益。適用法律者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識所涉及的利益、評價這些利益各自的分量、在正義的天平上對它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最重要的利益和優(yōu)

15、先地位，最終達(dá)到最為可欲的衡量。法學(xué)家必須做的就是認(rèn)識到這個問題，即盡其可能保護(hù)所有的社會利益、并維持這些利益之間、與保護(hù)所有這些利益相一致的某種衡量和協(xié)調(diào)。隨著法律現(xiàn)實(shí)主義和法社會學(xué)以及利益法學(xué)的發(fā)展壯大，它們的影響日益增強(qiáng)，法律形式主義和概念法學(xué)漸趨式微，憲法解釋的定義模式逐漸為解釋者所不重視。這些法哲學(xué)理論為處于困惑中的解釋者尋求新的憲法解釋模式提供了堅(jiān)實(shí)的理論支撐，一種新的憲法解釋模式衡量模式遂逐漸發(fā)展起來并最終成為憲法解釋的重要模式。三、衡量模式成為憲法解釋重要模式的內(nèi)在原因分析如果說上述諸種法哲學(xué)理論為憲法解釋的衡量模式提供了外部支持的話，那么這種模式自身所具有正當(dāng)性則是使其成為憲

16、法解釋重要模式的內(nèi)在原因。沒有一種解釋方法是自我證成的，任何一種解釋體制都需要一種理由。15(p311)我們認(rèn)為，衡量模式之所以能在憲法解釋的長期實(shí)踐中為解釋者所選擇并成為憲法解釋的重要模式，其內(nèi)在方面的原因主要有以下幾點(diǎn)。(一)衡量模式是客觀的憲法解釋模式。憲法解釋不是在真空中進(jìn)行操作，解釋者必須意識到憲法的目標(biāo)并將其與當(dāng)下的社會環(huán)境的相調(diào)適，尋求對憲法的合理解釋對憲法的條款、相關(guān)利益與價值進(jìn)行權(quán)衡和協(xié)調(diào)。這種權(quán)衡與協(xié)調(diào)以歷史、傳統(tǒng)以及當(dāng)下社會賦予給選擇對象的相應(yīng)價值為根據(jù)，將解釋者自身的價值觀置之度外，它實(shí)際上是描述性，正如物理學(xué)家沒有顧及原子的價值也能測量原子的重量一樣，解釋者在沒有表達(dá)

17、自身價值觀的情形下對諸因素進(jìn)行客觀的評價和判斷并由此得出相應(yīng)結(jié)論。也許有人認(rèn)為這種客觀性并不排除偶爾少數(shù)解釋者主觀因素的作用，這種擔(dān)憂實(shí)為多余，因?yàn)樗鼘?shí)際上是將憲法解釋所需借助的解釋者的思維活動與解釋方法混為一談了。(二)衡量模式是理性的憲法解釋模式。憲法作為根本法，它不僅為國家機(jī)關(guān)的組織活動提供了框架，而且對諸多社會和經(jīng)濟(jì)利益加以控制和保護(hù)，這是憲法的目標(biāo)，在這一意義上，可以說憲法是達(dá)到目的的手段。因此，憲法解釋就需要對社會和經(jīng)濟(jì)的變化發(fā)展作出回應(yīng)，對相互沖突的利益加以比較并作出選擇，這種選擇取決于相關(guān)利益的重要程度，在這個過程中，解釋者不可避免地要作出有偏向性的判斷。但衡量模式的這種彈性并

18、非是無原則的隨意性。衡量的結(jié)果是對現(xiàn)實(shí)社會中相關(guān)利益的仔細(xì)分析與甄別，它擯棄了絕對論，進(jìn)行衡量的解釋者實(shí)際上扮演著一個社會科學(xué)家的角色，對社會中各種特定的利益進(jìn)行歸納式的調(diào)研，而不僅僅是理論上的邏輯推演。它是在深刻理解憲政精神基礎(chǔ)上，在全面掌握當(dāng)下客觀事實(shí)前提下，然后再運(yùn)用科學(xué)的法律推理完成的。(三)衡量模式符合公平、正義的標(biāo)準(zhǔn)。在采取這種模式時，憲法解釋者需要根據(jù)憲法的原則和宗旨，首先對其意欲判斷的正反兩方的諸因素加以列舉，然后再對那些最有利于促進(jìn)社會發(fā)展、推動歷史進(jìn)步的因素挑選出來加以保護(hù)，從而作出符合憲法的精神與目的的判斷。這是一個縝密的思維活動過程，不忽略和輕視其中任何因素，而是建立在

19、充分考慮各種因素基礎(chǔ)之上，給予各方以充分的重視，在各種因素之間進(jìn)行分辨與協(xié)調(diào)，對涉及的利益作無所偏倚的衡量，16(p237)這個過程這贏得了信任，從而使衡量得以正當(dāng)化。(四)衡量模式是保持憲法穩(wěn)定與促進(jìn)憲法發(fā)展的橋梁。憲法文本是制憲者各方在保留分歧條件下達(dá)成妥協(xié)的原則性規(guī)定，即求同存異的結(jié)果，用孫斯坦的話說是未完全理論化的協(xié)議，17(p39)因此憲法的規(guī)定只是多數(shù)者共同的根本利益的反映和體現(xiàn)。憲法在適用過程中通過衡量模式進(jìn)行解釋，使那些被忽略的少數(shù)者利益以及那些多數(shù)者所保留的個別利益獲得了被重視的機(jī)會，在這一過程中，解釋者起著兩個方面的重要作用：一是保持憲法穩(wěn)定而又不至憲法僵化，它是在不動搖憲

20、法文本的基礎(chǔ)上進(jìn)行的、不需修改憲法條文，避免了憲法因社會生活的變幻無常而頻繁變動，從而保持了憲法穩(wěn)定。但它又根據(jù)情勢的變更權(quán)衡各種因素作出符合客觀實(shí)際的判斷，不至于出現(xiàn)與現(xiàn)實(shí)相矛盾和沖突的局面，從而避免了憲法的刻板和僵化。二是促進(jìn)憲法發(fā)展而又無違憲之虞，它既可以對代表數(shù)額不足的團(tuán)體的利益和制憲時尚未出現(xiàn)的后來者的利益予以考慮，又可對原為憲法認(rèn)可但因社會變遷而發(fā)生局部變化的利益予以重新整合，使憲法真正成為適應(yīng)社會生活的活憲法(livingconstitution)，從而促進(jìn)憲法與時俱進(jìn)。但這種隨時代發(fā)展所做的調(diào)整又是在尊重憲法精神的前提下進(jìn)行操作的，不與憲法的原則和宗旨相背離，相反正是為了使社會

21、生活實(shí)踐不違背憲法?？傊?，憲法解釋的衡量模式具有實(shí)體正當(dāng)性和程序正當(dāng)性，這是它之所以能在憲法解釋實(shí)踐中得到解釋者青睞的內(nèi)在原因。這些原因也是衡量模式的優(yōu)勢，實(shí)際上也是解釋者在解釋活動中所應(yīng)當(dāng)尊從的原則，是解釋者所應(yīng)當(dāng)追求的理想和憲法價值準(zhǔn)則，這使它優(yōu)越于定義模式的其他具體解釋方法從而最終成為釋憲者的當(dāng)然選擇。四、衡量模式的本質(zhì)特性憲法解釋的衡量模式是現(xiàn)實(shí)的或功能的模式，它以考慮或協(xié)調(diào)與解釋相關(guān)的利益的方式進(jìn)行操作，衡量是一種隱喻的說法，意味著要對有關(guān)相互競爭的利益進(jìn)行權(quán)衡。這種權(quán)衡不是從數(shù)量上比較，而是將權(quán)衡對象的價值從性質(zhì)上進(jìn)行比較。這種憲法解釋模式要對有關(guān)的利益的價值進(jìn)行比較、權(quán)衡或從性質(zhì)

22、上進(jìn)行衡量，因此，衡量需要進(jìn)行價值判斷，它離不開價值選擇。邏輯、歷史、風(fēng)俗以及其他相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)都可能單獨(dú)或合起來對憲法解釋構(gòu)成影響，但它們中哪一種影響力具有支配性，這很大程度上取決于那些需要救濟(jì)的社會利益之間的重要性及其價值重要程度。18(p69)衡量模式有目的性的價值選擇和價值判斷有著理性的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而非感性的、主觀的選擇和判斷。它既要尊重憲法的原則和精神，又要考慮當(dāng)下情勢中獲得普遍認(rèn)同的社會共識，并認(rèn)為這是解釋者的職責(zé)，是值得為之奮斗的理想。衡量模式是一種現(xiàn)實(shí)的憲法解釋模式，不同于定義模式，它認(rèn)為憲法解釋，像做任何其他法律決定一樣，雖有賴于解釋者的意識形態(tài)，承認(rèn)所有的法律決定必然涉及價值判

23、斷和價值選擇，但認(rèn)為這些價值判斷和價值選擇是以一種深思熟慮的方式作出的，而非隨意的或偶然的。憲法解釋的衡量模式承認(rèn)憲法文本提供的只是帶指導(dǎo)性的原則性規(guī)定，其具體內(nèi)容不是完整無缺的，而是存在著空缺并隨時代而變化，需要解釋者把握時代脈搏以確定其在各種環(huán)境下的內(nèi)涵。憲法的開放性決定了利益衡量這一基本憲法解釋原則要求解釋者在考慮憲法文本的同時，考查社會生活中各個方面的利益，從中作出判斷取舍，從而使憲法的規(guī)范體系富有生命。19(p265)卡多佐認(rèn)為，使決定與正義相互和諧的自由決定的方法在憲法領(lǐng)域已經(jīng)成為占主導(dǎo)地位的方法，憲法的概括性使之具有一種隨時代變化的內(nèi)容和意義，因此，解釋就擴(kuò)大了，就變得不再僅僅是

24、如何確定那些宣布集體意志的立法者的含義和意圖的問題，解釋補(bǔ)充了這個宣言、填補(bǔ)了它的空缺。對憲法的解釋經(jīng)常比對一般制定法的解釋有更大的選擇自由，憲法宣布一些原則，然后再將這些原則適用于具體條件下，解釋者需要用社會學(xué)的方法來填補(bǔ)這些原則的空白。五、對衡量模式作為重要憲法解釋模式的反向論證盡管衡量不是憲法解釋的唯一模式，但可以說它是憲法解釋十分可靠和有效的必要模式。菲力克斯·弗蘭克福特(FelixFrankfurter)認(rèn)為，憲法判決中應(yīng)當(dāng)權(quán)衡和衡量那些確實(shí)代表了社會公眾的價值和利益，5(p213)因?yàn)榻忉屨弑仨殞λ鶕碛械母鞣N因素加以衡量，明智地決定哪種因素起決定性作用。衡量模式是憲

25、法解釋的重要模式，除了其自身具有的優(yōu)勢外，還可以通過以下對該模式有可能的替代性方法的分析來加以反向論證。(一)制憲者意圖一些人認(rèn)為，憲法的含義可通過探詢制憲者或憲法批準(zhǔn)者的意圖來確定。這種求助于制憲者或批準(zhǔn)者的意圖來探求憲法含義的做法具有嚴(yán)重的局限性。第一，憲法的制定者是由觀點(diǎn)并非完全一致的許多個人組成的集合體而不是一個人，他們對憲法條款的觀點(diǎn)是廣泛多樣、甚至是相互矛盾的。第二，社會的發(fā)展變遷出現(xiàn)了制憲者當(dāng)初沒有表達(dá)出來或沒有意識到的情形。如他們沒有預(yù)測到如下事件：電子監(jiān)視、無線電和電視廣播、因特網(wǎng)等。第三，無論制憲者是否預(yù)見到某一特定事件，有些憲法條款可能與制憲者表達(dá)的思想是相沖突的，也有些

26、制憲者的行為與其所表達(dá)的意圖相抵觸，對一個成員眾多的組織來說，要探求他們關(guān)于復(fù)雜問題的統(tǒng)一意圖是沒有意義的，他們的意圖要么缺乏文件記載，要么記載殘缺、模糊不清，有時甚至是虛假的。第四，制憲者的意圖表達(dá)的都是已經(jīng)過去了的現(xiàn)實(shí)，把在過去情況和信念基礎(chǔ)上形成的意圖用來解釋現(xiàn)在的情況，可能產(chǎn)生與制憲者本人原本想要的愿望相反的結(jié)果。第五，要確定憲法的批準(zhǔn)者人民或在批準(zhǔn)會議上的人民代表的意圖更為困難，這些代表或公民關(guān)于憲法含義的觀點(diǎn)各不相同，認(rèn)為能在這些人中發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一的意圖近乎荒謬。由于制憲者意圖的上述局限性和缺陷，因此它不是憲法解釋的令人滿意的可靠方法，因?yàn)樵谧裱瓪v史的偽裝下，解釋者有最終操作、修改甚至創(chuàng)

27、造制憲者意圖的權(quán)力。20(p204)當(dāng)他們宣稱或相信他們從事客觀的、非個人地探究制憲者意圖時，他們發(fā)現(xiàn)的是他們自己的價值。布倫南(WilliamBrennan,Jr.)指出，原意主義是偽裝自我謙遜······但事實(shí)上是在謙卑的掩飾下的自大。21(p14-15)因此，用制憲者意圖來代替衡量模式的憲法解釋實(shí)際上是不可行的。(二)歷史求助于歷史來解釋憲法，不能必然避免衡量，僅有的可能是將衡量從現(xiàn)在轉(zhuǎn)移到過去，還將會面臨許多與求助于制憲者意圖同樣甚至更多的問題。歷史比原初意圖更難以捉摸、無法確定。正如約翰·

28、;哈特·伊利(JohnHartEly)所說，‘傳統(tǒng)’能被用來支持幾乎任何理由，在時空的統(tǒng)一體中，傳統(tǒng)所涉及的主題顯然有明顯的不確定性。在探尋過去歲月中具體的智識或道德觀念時，所有這些都被巨大的不確定性所代替，你幾乎可以證明任何你想要證明的東西?；蚋孤实卣f，傳統(tǒng)并不能真的提供答案，至少這個答案不足以明確地證明推翻立法機(jī)關(guān)的相反判斷是正確的。3(p59-60)由于歷史的不確定性及其廣泛復(fù)雜性，當(dāng)憲法解釋者企圖求助于過去作為發(fā)現(xiàn)憲法含義的來源時，他將被證明是不稱職的歷史學(xué)家。如果歷史是憲法含義的來源的話，就應(yīng)該讓歷史學(xué)家而不是法學(xué)家去解釋憲法了。像制憲者意圖一

29、樣，歷史必然鎖定于過去，是向后看的，并且不考慮變化了的情況。遵循歷史解釋憲法就是將過去的實(shí)踐凍結(jié)在適用于現(xiàn)在的憲法之上。這正是Plessyv.Ferguson案所發(fā)生的事，解釋者求助于歷史習(xí)慣和傳統(tǒng)來解釋憲法，并因此給予種族歧視以憲法保護(hù)，22認(rèn)為只要種族歧視在社會上是一種習(xí)慣或傳統(tǒng)，無論它多么有害，都表示贊成。這有保持現(xiàn)狀的作用，并削弱憲法回應(yīng)變化了的環(huán)境的能力。它通過延緩如果不是完全阻止的話進(jìn)步而保存過去，因而是一種保守的方法。完全依賴于歷史預(yù)設(shè)了這樣兩個前提：一是歷史足夠完整以使之有用，二是歷史足夠真實(shí)以使之可靠，然而這兩個前提都是令人懷疑的。當(dāng)然，批評歷史的方法并不意味著在解釋憲法時可以不顧歷史或制憲者意圖了，解釋者可以從歷史中吸取重要的教訓(xùn)，但若希望從歷史中確定憲法含義的外部來源，期望歷史為當(dāng)代憲法案件提供確定的答案，歷史將不能滿足這一愿望。不過可以將歷史運(yùn)用于憲法解釋的衡量過程，以獲得某種有益的幫助，但它永遠(yuǎn)不能代替衡量。(三)憲法目的毫無疑問，解釋者在解釋憲法時，能夠?qū)ふ覒椃ǖ哪康模⑶乙矐?yīng)該那樣做，然而尋找憲法目的并不就是代替衡量，相反，它只是整個衡量過程的一部分。衡量是對相互競爭相互沖突的利益的權(quán)衡，需要以憲法的原則和精神為依據(jù)，探尋憲法的目標(biāo)何在。憲法就是要對未來事件進(jìn)行