上民事訴訟“釋明”概念的展開(kāi)

1、民事訴訟“釋明”概念的展開(kāi) （ 上）關(guān)于法院釋明的問(wèn)題在大陸法系國(guó)家民事訴訟理論界和實(shí)務(wù)界中早已為人們所關(guān)注，從德國(guó)民事訴訟 法制定起，就一直沒(méi)有停止過(guò)對(duì)釋明問(wèn)題的討論。目前，在大陸法系體制下，法院釋明的問(wèn)題已經(jīng)作為民 事訴訟的基本問(wèn)題之一，它比較典型地體現(xiàn)了民事訴訟對(duì)各種價(jià)值追求的矛盾與沖突。對(duì)于中國(guó)的民事訴訟理論界和實(shí)務(wù)界而言，“釋明權(quán)”可以說(shuō)是時(shí)下最為時(shí)髦的概念之一，其時(shí)髦的 程度一點(diǎn)也不亞于“證據(jù)開(kāi)示”、 “證據(jù)交換”、 “既判力”、 “舉證時(shí)限”等等。 作為一個(gè)“舶來(lái)品”， 這一概念近年來(lái)越來(lái)越受到民事訴訟法學(xué)界和實(shí)務(wù)界人們的關(guān)注，關(guān)于釋明權(quán)的問(wèn)題也就成了民事訴訟理 論中的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)

2、題。 1 尤其是在實(shí)務(wù)界，審判人員對(duì)釋明權(quán)問(wèn)題給予了更多的關(guān)注，審判人員在“好 奇”的同時(shí)，還往往為這一概念而感到困惑，為了解決這一問(wèn)題，有的法院還將釋明權(quán)問(wèn)題作為一項(xiàng)專題 研究項(xiàng)目來(lái)進(jìn)行研究。 2 人們之所以對(duì)釋明權(quán)問(wèn)題給予高度關(guān)注，除了釋明權(quán)概念在詞語(yǔ)表現(xiàn)上的異樣、 另類，容易引起人們的好奇之外，這一概念也充分反映了我國(guó)民事訴訟體制轉(zhuǎn)型過(guò)程的實(shí)際效果和作用， 因?yàn)橹挥性谵D(zhuǎn)型的實(shí)施過(guò)程中以及轉(zhuǎn)型后，這一概念才會(huì)顯現(xiàn)出其價(jià)值。任何一個(gè)概念都是在特定環(huán)境中人們意識(shí)的反映，因此釋明權(quán)這一概念也是在特定制度背景下的產(chǎn) 物。如果我們對(duì)這一背景不甚了解，就有可能誤讀這一概念，出現(xiàn)張冠李戴的情形。因此有必

3、要對(duì)釋明權(quán) 的含義及其實(shí)際運(yùn)用進(jìn)行一番認(rèn)真而深人的探討。一、釋明的基本含義“釋明”這一詞語(yǔ)，無(wú)疑是一個(gè)外來(lái)語(yǔ)，來(lái)自日本，但作為一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，其“原產(chǎn)地”是德國(guó)法中釋明”來(lái)表示，具有使不明確的事項(xiàng)通Aufkarung ”一詞，日本學(xué)者將這一概念以“當(dāng)用漢字” 過(guò)說(shuō)明、闡明得以明確的意思。 3 在我國(guó)臺(tái)灣，學(xué)者通常譯為“闡明”。 4 在德國(guó)民事訴訟法理論中，其基本或主要的含義是通過(guò)法院的引導(dǎo)使當(dāng)事人對(duì)特定的事項(xiàng)予以說(shuō)明、 澄清，使其主張的事項(xiàng)更加明確。 “釋明”并不是一方主體單方解釋和說(shuō)明的行為，而是一種具有雙方聯(lián)系和互動(dòng)的行為結(jié)構(gòu)模式，因此用 “闡明”這一單方行為尚不能很恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)“釋明”的行為

4、結(jié)構(gòu)模式。應(yīng)當(dāng)注意的是，“釋明”發(fā)生在法 院和當(dāng)事人雙方之間，是由法院和當(dāng)事人雙方的行為構(gòu)成的，而且“釋明”既不是法院一方單一的行為， 也不是當(dāng)事人一方單一的行為。就法院一方的行為而言，其行為方式包括發(fā)問(wèn)、告知等等; 就當(dāng)事人的行為方式而言，可以是說(shuō)明、澄清、選擇、修正等等回應(yīng)性行為。在作為的方式上，當(dāng)事人可以是作為也可 以是不作為，例如，在法院告知某種情形之后，當(dāng)事人可以不作為以維持現(xiàn)狀的姿態(tài)等待其法律后果的發(fā) 生。所以，也可以說(shuō)“釋明”并不是單指一種行為，實(shí)際上是一個(gè)“行為群”的概念。“釋明”是一種特定關(guān)系之間主體的相互作用，體現(xiàn)為不同主體之間主動(dòng)與被動(dòng)的結(jié)構(gòu)狀態(tài)，關(guān)系的 主體雙方是法院和

5、當(dāng)事人。在這一關(guān)系中，法院無(wú)疑是關(guān)系的主動(dòng)者，當(dāng)事人是關(guān)系的被動(dòng)者?！搬屆鳌?是法院根據(jù)訴訟的進(jìn)程對(duì)當(dāng)事人發(fā)動(dòng)的行為，當(dāng)事人則根據(jù)法院的行為作出相應(yīng)的行為，包括積極的作為 或消極的不作為，當(dāng)事人不可能是“釋明”的發(fā)動(dòng)者。正是由于釋明的發(fā)動(dòng)者是法院，因此人們關(guān)注的是 法院行為的種類、行為的方式以及行為的性質(zhì)，而并不關(guān)注當(dāng)事人的行為。人們所議論的釋明權(quán)和釋明義 務(wù)的問(wèn)題都是以法院為主體對(duì)象的，所以在談到釋明時(shí)，人們往往使用“法院釋明”的說(shuō)法，以特指法院 在釋明中所實(shí)施的訴訟行龍。從理論上可以將訴訟中是否適用釋明的情形大體分為五種：1. 應(yīng)當(dāng)實(shí)施釋明。在這種情形下，如果法院沒(méi)有實(shí)施釋明行為，就是違法

6、 ;2. 希望法院能夠予以釋明，法院即使不釋明，也不會(huì)構(gòu)成違法 ;3. 釋明也 好，不釋明也好，對(duì)于當(dāng)事人而言無(wú)所謂 ;4. 希望法院不予釋明 ;5. 法院不應(yīng)實(shí)施釋明行為，如果實(shí)施釋明 將構(gòu)成違法。 5應(yīng)當(dāng)實(shí)施釋明行為而沒(méi)有實(shí)施將構(gòu)成違法的這種狀態(tài)和結(jié)果，顯然是將釋明作為一種義務(wù)來(lái)對(duì)待。例 如，法律規(guī)定對(duì)于某種事項(xiàng)，法院應(yīng)當(dāng)提示、告知當(dāng)事人，如果沒(méi)有提示、告知的，便是法院沒(méi)有履行義 務(wù)。在這種情形下，當(dāng)事人可在上訴中以原審法院沒(méi)有履行釋明義務(wù)為由，要求上訴審法院撤銷原判，發(fā) 回重審。法院可以實(shí)施釋明行為，這是從法院權(quán)利的角度來(lái)看; 而在法律要求不能實(shí)施釋明行為時(shí)實(shí)施了釋明行為的，則是釋明權(quán)的

7、濫用。從權(quán)力或權(quán)利 6 的角度而言，法院可以要求當(dāng)事人予以釋明的權(quán)力或權(quán)利 就稱為釋明權(quán)。因?yàn)獒屆鳈?quán)行使的方式往往是法院向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)，所以釋明權(quán)又稱之為“發(fā)問(wèn)權(quán)”。從日 本民事訴訟法關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定來(lái)看，主要是法院在口頭辯論中的發(fā)問(wèn)行為。 7 但由于“發(fā)問(wèn)”從字面 意思上講，還不能夠涵蓋釋明權(quán)行使的全部方式，因此將釋明權(quán)稱為“發(fā)問(wèn)權(quán)”亦不夠準(zhǔn)確，確切地講， 發(fā)問(wèn)權(quán)只是釋明權(quán)的一種表現(xiàn)形式。如果沒(méi)有法院的主動(dòng)發(fā)問(wèn)或質(zhì)詢也就無(wú)所謂法院釋明權(quán)的行使，但釋明權(quán)中的發(fā)問(wèn)或質(zhì)詢不是一般的 簡(jiǎn)單的對(duì)調(diào)查事項(xiàng)的“發(fā)問(wèn)”或“質(zhì)詢”。法官在審理當(dāng)中對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查發(fā)問(wèn)，其目的在于查明案件 事實(shí)，與此不同，作為釋明

8、權(quán)的發(fā)問(wèn)是以某種特定目的為指向的，其目的是促使當(dāng)事人實(shí)施一定的訴訟行 為，具體作用在于讓當(dāng)事人對(duì)特定事項(xiàng)予以說(shuō)明、澄清，使法院能夠明確當(dāng)事人的真實(shí)意圖或真實(shí)意思， 而不是單純的向法院陳述案件事實(shí)。釋明權(quán)的行使方式除了法院向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)之外，在理論和實(shí)務(wù)中也包括法院向當(dāng)事人的告知、陳述要 求等等。這種方式實(shí)際上是釋明權(quán)行使方式的擴(kuò)展形態(tài)。釋明權(quán)行使中的發(fā)問(wèn)更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)發(fā)問(wèn)事項(xiàng)的 回應(yīng)，而告知、陳述要求并不要求直接回應(yīng)，而是表明法院對(duì)特定事項(xiàng)的認(rèn)識(shí)或觀點(diǎn)，然后由當(dāng)事人自己 決策選擇作為或不作為以及實(shí)施何種行為。例如通過(guò)告知促使當(dāng)事人更充分地提出證據(jù)，至于當(dāng)事人是否 還要補(bǔ)充提出證據(jù)，則是當(dāng)事人自己

9、的選擇。應(yīng)當(dāng)注意的是，如果從釋明的基本含義上加以界定，則作為 釋明權(quán)行使的告知就應(yīng)不同于法院就某種行為或事項(xiàng)法律后果的告知。作為法院釋明行為的告知是使當(dāng)事 人能夠進(jìn)一步理解自己已經(jīng)實(shí)施行為的結(jié)果，并在此基礎(chǔ)上對(duì)自己的行為予以調(diào)整。因此，在訴訟中法院 單純地向當(dāng)事人告知其享有的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)，以及某種行為的法律后果或訴訟行為的意義并不是釋明 權(quán)的行使。例如，告知當(dāng)事人不提出證據(jù)加以證明將要承擔(dān)主張不能成立的相應(yīng)后果 ; 告知當(dāng)事人在一定期限內(nèi)不上訴，將喪失上訴權(quán)，一審判決將發(fā)生法律效力; 告知當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)回避等等。判斷一般告知和行使釋明權(quán)告知的差別就在于告知的意圖不同。釋明權(quán)行使的告知，其意

10、圖在于通過(guò)當(dāng)事人行為的再實(shí) 施，還原其真實(shí)。法院釋明權(quán)的行使并非相對(duì)當(dāng)事人的義務(wù)，即法院雖要求當(dāng)事人予以說(shuō)明、澄清二但不等于當(dāng)事人就 有義務(wù)必須實(shí)施相應(yīng)的行為，因?yàn)楫?dāng)事人是否以及如何陳述、說(shuō)明是當(dāng)事人自己的事情，法院不過(guò)是通過(guò) 告知相應(yīng)的后果，使當(dāng)事人意識(shí)到其后果，然后按照自己的意圖作出調(diào)整，因此與法院通常根據(jù)職權(quán)要求 當(dāng)事人履行某種義務(wù)不同，例如應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)提出證據(jù)、出庭等等。外國(guó)民事訴訟理論和實(shí)務(wù)中的釋明，在涵義上不僅包括使不明確的事項(xiàng)應(yīng)該加以明確，還包括：(l)當(dāng)事人的聲明和陳述不充分時(shí)，使當(dāng)事人的聲明和陳述變得充分 ;(2) 當(dāng)事人的聲明和陳述不適當(dāng)時(shí)，法院 促使當(dāng)事人作適當(dāng)?shù)穆暶?/p>

11、和陳述 ;(3) 促使當(dāng)事人提出證據(jù)。也有的學(xué)者認(rèn)為釋明可以分為五種情形：(l)為了澄清不明確的釋明 ;(2) 消除不妥當(dāng)陳述的釋明 ;(3) 補(bǔ)充訴訟材料的釋明 ;(4) 新提出訴訟材料的釋 明 ;(5) 舉證方面的釋明。 8 也有的進(jìn)一步擴(kuò)展為訴訟請(qǐng)求變更的釋明。 9釋明在理論上劃分為兩類：積極的釋明和消極的釋明。所謂積極的釋明是指，通過(guò)釋明促使當(dāng)事人積 極補(bǔ)充、提出新的證據(jù)。所謂消極的釋明是指，通過(guò)釋明權(quán)促使當(dāng)事人去掉自己提出的導(dǎo)致不明了的訴訟 資料，使其提出的主張更為明了。這里的積極和消極是相對(duì)于當(dāng)事人的行為而言，與法院的行為無(wú)關(guān)。當(dāng) 事人的提出、增加、補(bǔ)充等行為為積極 ; 當(dāng)事人的去

12、掉、刪除等行為則為消極。 10二、釋明的意義及體制背景在大陸法系的民事訴訟理論中， 釋明制度被認(rèn)為具有相當(dāng)重要的意義。 通常的觀點(diǎn)是， 沒(méi)有釋明制度， 民事訴訟程序和制度便不能按照他們所預(yù)定的目的運(yùn)行。大陸法系民事訴訟體制是建立在辯論原則和處分 原則下的當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制，集中體現(xiàn)當(dāng)事人主義或當(dāng)事人主導(dǎo)精神的是辯論原則和當(dāng)事人處分權(quán)原 則。人們進(jìn)行訴訟應(yīng)遵循辯論原則的指向。作為當(dāng)事人主導(dǎo)理念的極端認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是法院完全處于消極、被 動(dòng)的地位， 法院只要根據(jù)當(dāng)事人的主張作出判決即可， 這樣也可以使法院處于中立的地位， 做到獨(dú)善其身。但完全按照辯論原則的指向，依據(jù)當(dāng)事人主導(dǎo)的極端認(rèn)識(shí)又難以達(dá)到訴訟制

13、度設(shè)置的目的。訴訟制度的目的還在于公正、有效地解決民事?tīng)?zhēng)議，如果在當(dāng)事人未能正確、充分陳述主張，便導(dǎo)致 敗訴的場(chǎng)合，就有可能影響訴訟的公正性，尤其是實(shí)質(zhì)公正。在二十世紀(jì)的美國(guó)，這種當(dāng)事人主導(dǎo)的極端 認(rèn)識(shí)就受到了美國(guó)著名法社會(huì)學(xué)家羅斯科龐德的強(qiáng)烈批判。無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，人 們?cè)谡J(rèn)識(shí)上開(kāi)始轉(zhuǎn)向法院有限的主動(dòng)或干預(yù)，矯正過(guò)去那種“放任不管”的觀念。11 釋明制度，即釋明權(quán)、釋明義務(wù)的概念就是在這樣一種觀念背景下產(chǎn)生的。釋明權(quán)成了當(dāng)事人主導(dǎo)的民事訴訟體制下實(shí)現(xiàn)民 事訴訟制度目的的“修正器”，相當(dāng)于汽車上“ ABS （防抱死裝置 ），于是，關(guān)于釋明的諸問(wèn)題，如釋明 與辯論原則的相互關(guān)系

14、、釋明的性質(zhì)、釋明權(quán)的內(nèi)容、釋明權(quán)的范圍等等，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里成了大 陸法系民事訴訟法學(xué)界議論的熱點(diǎn)問(wèn)題。辯論原則在大陸法系民事訴訟理論中的重要地位本身就決定了法院釋明權(quán)在民事訴訟中的“修正” 地位。在大陸法系中，幾乎所有關(guān)于民事訴訟基本問(wèn)題的專著都必然觸及這一問(wèn)題。釋明權(quán)是大陸法系當(dāng) 事人主導(dǎo)型訴訟體制 12 的產(chǎn)物，也是大陸法系民事訴訟理論中使用的一個(gè)概念。大陸法系國(guó)家的訴訟法 學(xué)者對(duì)釋明權(quán)問(wèn)題的厚愛(ài)也完全源于學(xué)者們所處的以當(dāng)事人主導(dǎo)為基本特征的訴訟體制和模式，源于當(dāng)事 人主導(dǎo)這種訴訟價(jià)值觀。如果置身于另一個(gè)完全不同的訴訟體制和模式，對(duì)釋明問(wèn)題的感覺(jué)可能就大不一 樣。對(duì)釋明權(quán)、釋明義務(wù)

15、問(wèn)題的關(guān)注，也反映了大陸法系國(guó)家中，人們對(duì)當(dāng)事人主導(dǎo)與真實(shí)裁判之間的平 衡關(guān)系。在性質(zhì)上，釋明制度是一種強(qiáng)調(diào)法院干預(yù)的一項(xiàng)制度，是以只有法院積極干預(yù)才能實(shí)現(xiàn)訴訟中實(shí) 體正義的這一理念為基礎(chǔ)的。釋明權(quán)的行使實(shí)際上是使正義女神去掉蒙眼布，并將手持的天平人為地有所 傾斜。正是因?yàn)槿绱?，?dāng)我們的民事訴訟體制在從職權(quán)干預(yù)訴訟體制轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制時(shí)，就要 務(wù)必小心釋明制度對(duì)這種轉(zhuǎn)型的逆轉(zhuǎn)作用。我們應(yīng)當(dāng)注意的是，在這一問(wèn)題上大陸法系與英美法系的態(tài)度有所不同。英美法系國(guó)家就不太注重釋 明權(quán)的問(wèn)題，英美法系民事訴訟理論中也沒(méi)有與釋明權(quán)含義相對(duì)應(yīng)的概念。這一差異既反映了英美法系與 大陸法系作為不同法系方法

16、論方面的差異，也反映了英美對(duì)抗制的當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制與大陸法系辯論 式的當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制在理念上的一些差異。大陸法系國(guó)家的民事訴訟在法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)方面的欲望更 強(qiáng)烈一些，而英美法系則相對(duì)要弱一些。英美法系的學(xué)者也往往把大陸法系國(guó)家中的釋明制度視為其非對(duì) 抗性的表征，認(rèn)為大陸法系國(guó)家民事訴訟不是典型的當(dāng)事人主導(dǎo)或當(dāng)事人主義。 13 相對(duì)而言，英美法系 訴訟理念更注重當(dāng)事人之間的平等對(duì)抗，而大陸法系則更注重揭示案件的真實(shí)。如果要深人追究的話，可 能要追究到兩大法系不同的國(guó)家觀念、不同的哲學(xué)觀念?！按蟛涣蓄嵉墓诺渥杂芍髁x傳統(tǒng)，也就是洛克、 密爾頓的傳統(tǒng)，亞當(dāng)斯密和休漠的傳統(tǒng)，麥考萊、密爾和莫利的

17、傳統(tǒng)，阿克頓和戴雪的傳統(tǒng)”對(duì)英美人 的觀念有著十分深遠(yuǎn)的影響，而大陸法系的理性主義觀念也同樣對(duì)大陸法系國(guó)家有著深刻的影響。雖然英 美法系和大陸法系的民事訴訟體制存在著這些差異，但他們的共同之處就在于均堅(jiān)持了自由主義的基礎(chǔ)， 只是說(shuō)英美法系可能走得更遠(yuǎn)一些。 14 而蘇聯(lián)、原東歐以及我國(guó)轉(zhuǎn)型前的民事訴訟體制的基礎(chǔ)與此完全 不同，不論是蘇聯(lián)，還是原東歐國(guó)家都沒(méi)有像大陸法系國(guó)家那樣，能夠依據(jù)辯論原則對(duì)法院加以約束。在 我國(guó)，辯論原則也還沒(méi)有真正建立，至少是沒(méi)有完全真正建立起來(lái)。釋明權(quán)最基本的含義如果可以簡(jiǎn)單地概括為一種法院向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)，要求當(dāng)事人闡釋、說(shuō)明、澄清某 種事項(xiàng)的權(quán)利，那么從體制的特性來(lái)看

18、，不管再怎么渲染，恐怕都不能使置身于職權(quán)干預(yù)型民事訴訟體制 和模式的學(xué)者們感興趣。因?yàn)閺穆殭?quán)干預(yù)的訴訟理念來(lái)看，法院對(duì)當(dāng)事人的發(fā)問(wèn)權(quán)是理所當(dāng)然的，是自明 之理。就法官有權(quán)向當(dāng)事人因案件法律上和事實(shí)上的問(wèn)題發(fā)問(wèn)，讓當(dāng)事人作適當(dāng)、明確的陳述，促使當(dāng)事 人提出證據(jù)這一點(diǎn)而言，無(wú)論是在典型的職權(quán)干預(yù)型國(guó)家過(guò)去的蘇聯(lián)、原東歐國(guó)家，還是在我國(guó)傳統(tǒng)的 民事訴訟體制中無(wú)疑都是存在的，并且從要求當(dāng)事人積極作為這一層面來(lái)講則大有過(guò)之，因?yàn)闆](méi)有這樣的 權(quán)力，便沒(méi)有了職權(quán)干預(yù)。在實(shí)行職權(quán)干預(yù)訴訟體制的國(guó)家，法院處于訴訟的主導(dǎo)地位，有著更多的訴訟 指揮權(quán) 15 在這樣的訴訟體制下，法院的職責(zé)就是盡可能弄清案件的真實(shí)情況

19、，作出裁判的訴訟資料不僅 來(lái)源于當(dāng)事人，也可以來(lái)源于法院自己根據(jù)職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù)。對(duì)于當(dāng)事人沒(méi)有主動(dòng)闡明的案件事實(shí)， 法院當(dāng)然有職權(quán)要求當(dāng)事人完全、充分地加以闡述。當(dāng)事人的陳述對(duì)法院來(lái)講，最重要的不是該陳述是否說(shuō)明了當(dāng)事人的主張，而是該陳述是否反映了案件的真實(shí)情況。所以，對(duì)習(xí)慣于職權(quán)主義體制和觀念的我 國(guó)民事訴訟法學(xué)者，常常為大陸法系國(guó)家民事訴訟理論中對(duì)釋明權(quán)的如此重視而感到頗為費(fèi)解。釋明制度的存在被認(rèn)為是以追求真實(shí)，還原真實(shí)為目的的。 16 其訴訟理念是，裁判應(yīng)當(dāng)以真實(shí)為基 礎(chǔ)，這也是大陸法系民事訴訟法所追求的價(jià)值目標(biāo)， 其訴訟理念表明只有符合案件真實(shí)情況所作出的裁判， 才是公正的裁判。 （

20、 雖然也存在例外的情形，例如法律要件事實(shí)真?zhèn)尾幻?，也盡可能以擬制的真實(shí)為基礎(chǔ)。 客觀證明責(zé)任規(guī)范的適用就屬于這種情形。 ）17 基于這樣的理念，人們也就要求法院在傳統(tǒng)的消極被動(dòng) 的基本定位上有所調(diào)整，為實(shí)現(xiàn)真實(shí)和還原真實(shí)有所作為。顯然這種調(diào)整與法院本身的地位存在著緊張關(guān) 系，由于法院被定位于中立、消極和被動(dòng)，任何積極、主動(dòng)都可能觸動(dòng)這一定位，因此就要求法院能動(dòng)性 和積極性的發(fā)揮都只能在很小的范圍內(nèi)有所作為，過(guò)于積極和主動(dòng)都將打破中立，危害程序正義。在這里 呈現(xiàn)了訴訟中程序正義和實(shí)體正義、形式正義和實(shí)質(zhì)正義的基本矛盾。這一基本矛盾反映了社會(huì)中形式平 等與實(shí)質(zhì)平等的矛盾和沖突，反映了平等與自由的基

21、本矛盾，也可以說(shuō)是人類社會(huì)發(fā)展基本矛盾的反映。 因此總體而言，這種矛盾不可能被消除，只能在局部、在具體個(gè)案中通過(guò)調(diào)整在一定程度上予以消解和緩 和。在我國(guó)，釋明權(quán)的概念或釋明的問(wèn)題之所以引起人們關(guān)注的一個(gè)重要原因是，通過(guò)民事審判方式的改 革，我國(guó)的民事訴訟體制已經(jīng)逐步發(fā)生了轉(zhuǎn)換，其轉(zhuǎn)換的基本表征是，法院在訴訟中職權(quán)干預(yù)的弱化，相 應(yīng)的是法院中立、消極和當(dāng)事人主導(dǎo)性的強(qiáng)化。盡管在我國(guó)民事訴訟法中沒(méi)有約束性辯論原則， 18 但在 審判方式的改革過(guò)程中，法院中立和消極地位的強(qiáng)化已經(jīng)抽象和比較模糊地反映了約束性辯論原則的實(shí) 質(zhì)。在這樣一種背景下，法院如何做到發(fā)現(xiàn)真實(shí)、追求真實(shí)、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的問(wèn)題就自然提

22、出來(lái)了。人們 必然要追問(wèn)：法院的消極、中立作用和地位應(yīng)當(dāng)保持在何種限度之內(nèi)?要求當(dāng)事人澄清、說(shuō)明其主張的特定事項(xiàng)是否有悖其消極、中立的地位 ?釋明權(quán)概念在過(guò)去的訴訟體制下完全是一個(gè)多余的概念，在原有的 體制下，法院在發(fā)現(xiàn)真實(shí)方面的權(quán)力是沒(méi)有限制的，只有在訴訟體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中或轉(zhuǎn)型后，法院的職權(quán)不 斷弱化，地位愈加消極的情形下，釋明或釋明權(quán)的問(wèn)題才會(huì)逐漸顯現(xiàn)，被人們所提及。在本質(zhì)上，釋明權(quán) 是一種法院消極地位的適度反彈或反抗，是在法律抑制法院權(quán)力之后，法院為滿足權(quán)力原始擴(kuò)張的有限欲 求。實(shí)務(wù)界比理論界更為關(guān)注釋明權(quán)的問(wèn)題恐怕也在于此。當(dāng)然，由于在某些情況下，釋明也是法院的一 種義務(wù)，因此，法院為了

23、避免在審判中承擔(dān)這種義務(wù)，也自然要關(guān)注釋明的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)注意的是，法院作 為權(quán)力主體與任何權(quán)力主體一樣，基于權(quán)力的本性會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地追求權(quán)力的擴(kuò)張。而釋明權(quán)的存在對(duì) 于作為權(quán)力擴(kuò)張有一個(gè)最好的理由一一釋明權(quán)的行使能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，而實(shí)質(zhì)正義對(duì)習(xí)慣于實(shí)質(zhì)、形式 對(duì)立范疇和關(guān)系的人們來(lái)講具有一種特殊的魅力。筆者并不否認(rèn)釋明權(quán)的行使在一定程度上有助于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，但釋明權(quán)同樣是一把雙刃劍，即可 能在行使該項(xiàng)權(quán)力時(shí)有損程序正義。因?yàn)槌橄蟮卣劇白寫?yīng)當(dāng)勝訴的人在訴訟中獲得勝訴”這一實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正 義的命題是沒(méi)有實(shí)際意義的。因?yàn)檎l(shuí)應(yīng)當(dāng)勝訴本身就要求符合程序規(guī)則，不符合程序規(guī)則的要求就談不上 “應(yīng)當(dāng)勝訴”的問(wèn)題

24、?！皯?yīng)當(dāng)勝訴”既包含實(shí)體判斷，也包含程序判斷。而程序判斷需要服從人們對(duì)程序 正義性的要求。另外，釋明權(quán)的運(yùn)用很容易成為一種類似經(jīng)濟(jì)學(xué)上的政府補(bǔ)貼，即法院在當(dāng)事人訴訟條件 不平等的情形下，例如當(dāng)事人雙方在法律知識(shí)的擁有方面具有差異時(shí)，而給予其中一方當(dāng)事人法律技術(shù)或 法律知識(shí)上的“補(bǔ)貼”，這種法律技術(shù)或法律知識(shí)“補(bǔ)貼”或“資助”的危險(xiǎn)性在于，法院基于“同情 心”提供的“補(bǔ)貼”有可能最終會(huì)破壞當(dāng)事人訴訟地位的平等性，其直接結(jié)果就是民事訴訟的平等原則被 否定。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，補(bǔ)貼的最大弊端在于損害競(jìng)爭(zhēng)的前提，并使一切競(jìng)爭(zhēng)失去動(dòng)力。與此相同，訴訟上的 “補(bǔ)貼”同樣會(huì)損害訴訟當(dāng)事人之間的競(jìng)爭(zhēng)，從而使當(dāng)事人不能

25、通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)最大限度地揭示案件事實(shí)，而是 轉(zhuǎn)為積極尋求法院即法官為其提供“補(bǔ)貼”，并因此使法院成為雙重含義上的“小人”。法院不應(yīng)當(dāng)在當(dāng) 事人的訴訟“決斗”中，允許槍法不準(zhǔn)的一方先向?qū)Ψ介_(kāi)槍或向?qū)Ψ介_(kāi)兩槍。因此，應(yīng)當(dāng)如何正確把握釋 明權(quán)的運(yùn)用的確是一個(gè)在體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中或轉(zhuǎn)型后值得深人研究的問(wèn)題。民事訴訟體制轉(zhuǎn)型是人們關(guān)注釋明問(wèn)題的重要原因，不過(guò)，在我國(guó)民事訴訟體制尚未充分轉(zhuǎn)型時(shí)，過(guò) 多的強(qiáng)調(diào)釋明權(quán)，有可能是“瘦子跟著胖子減肥”。另外，國(guó)內(nèi)一些人對(duì)釋明權(quán)的關(guān)注在心理上與大陸法 系國(guó)家的學(xué)者有所不同，國(guó)內(nèi)一些人的關(guān)注有可能是由于原有職權(quán)主義的衰落，為了從另一個(gè)方面找回職 權(quán)主義的“亡靈”，是一種權(quán)力“失

26、落”的補(bǔ)救，并試圖重新在已歷經(jīng)改革正逐步轉(zhuǎn)型的訴訟體制中注人 職權(quán)主義的精神，而不完全是平衡當(dāng)事人的自由支配權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實(shí)之間的矛盾。在“熱捧”釋明權(quán)之時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)注意我國(guó)司法的現(xiàn)狀。與西方發(fā)達(dá)的法治國(guó)家相比，目前我國(guó)民 眾對(duì)司法還存在著一定程度的不信任，就像體育比賽中對(duì)抗的雙方對(duì)裁判的不信任一樣。這種司法不信任 相對(duì)于西方發(fā)達(dá)的法治國(guó)家而言可以說(shuō)是相當(dāng)嚴(yán)重的，這是現(xiàn)實(shí)，是我們飛能否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。因此作為強(qiáng)調(diào) 法官積極性、主動(dòng)性的釋明制度的運(yùn)用就有可能加劇和強(qiáng)化這種不信任。我國(guó)法院體制改革的趨勢(shì)更多地 是限制法官的能動(dòng)性，而不是擴(kuò)大法官的能動(dòng)性，是限制法官的權(quán)力，而不是擴(kuò)張法官的權(quán)力，而釋明制 度

27、的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)法官的能動(dòng)性，因而與當(dāng)下限制法官能動(dòng)性的趨勢(shì)是相背離的。在當(dāng)下的司法狀態(tài)下，我 們更應(yīng)該小心地維護(hù)法院和法官的中立， 而不是進(jìn)一步動(dòng)搖這種中立。 對(duì)此， 我們應(yīng)該有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)， 防止陷人盲目地追求時(shí)髦的游戲之中。三、釋明制度的歷史發(fā)展從 18 世紀(jì)至 19 世紀(jì)，資本主義處于自由資本主義時(shí)期，與此相適應(yīng)，自由主義的思潮也成了當(dāng)時(shí)意 識(shí)形態(tài)的主旋律。受此影響，訴訟體制的建構(gòu)也要求以當(dāng)事人主義為基調(diào)，實(shí)行辯論原則和處分原則。但 立法者在立法時(shí)也考慮到完全放任當(dāng)事人進(jìn)行訴訟， 將使辯論原則絕對(duì)化， 有悖民事訴訟制度的其他理念。 基于這樣一種平衡考慮 ( 這樣的規(guī)定也許是兩種不同認(rèn)識(shí)的

28、折衷，即主張完全的自由主義和當(dāng)事人主導(dǎo)與 保留限制和法官職權(quán)引導(dǎo)之間的平衡 ) ，德國(guó)在制定民事訴訟法時(shí) (1877 年)便規(guī)定了“釋明” (Aufkarung) 的內(nèi)容。但當(dāng)時(shí)對(duì)釋明是法院的一種權(quán)利，還是法院的一種義務(wù)存在爭(zhēng)議。德國(guó)民事訴訟法草案第 126 條 第 l 項(xiàng)規(guī)定：“審判長(zhǎng)可以向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)，釋明不明確的聲明，促使當(dāng)事人補(bǔ)充陳述不充分的事實(shí)，聲明 證據(jù)，進(jìn)行其他與確定事實(shí)關(guān)系有必要的陳述?！痹摲ǖ?2 項(xiàng)規(guī)定：“審判長(zhǎng)可以依職權(quán)要求當(dāng)事人對(duì)應(yīng) 當(dāng)斟酌并尚存疑點(diǎn)的事項(xiàng)加以注意?！?19以后，立法委員會(huì)將“可以”這樣有選擇性含義的詞匯，改為“應(yīng)當(dāng)”，強(qiáng)調(diào)了發(fā)問(wèn)和要求當(dāng)事人注 意是法院的

29、一種義務(wù)，而不是一種權(quán)利，并將此內(nèi)容規(guī)定在1877 年德國(guó)民事訴訟法第 130 條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)之中。經(jīng)過(guò) 1898年的修改，該內(nèi)容又調(diào)整為第 139條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)。 1909 年又在該法關(guān)于區(qū)法院 (Amtsgericht) 審理程序的這一部分規(guī)定：“法院在言詞辯論中，應(yīng)當(dāng)對(duì)事實(shí)和爭(zhēng)執(zhí)的關(guān)系，與當(dāng)事人討1924 年不僅廢除了這一條，并且還將論，命當(dāng)事人對(duì)全部重要的事實(shí)作充分的陳述，并作適當(dāng)?shù)穆暶?。原?lái)的第 139條進(jìn)行修改。現(xiàn)行的德國(guó)民事訴訟法第139 條第一項(xiàng)規(guī)定：“審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人對(duì)全部重要事實(shí)作充分且適當(dāng)?shù)年愂觥?關(guān)于事實(shí)的陳述不充分的， 審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人作補(bǔ)充陳述， 聲明證

30、據(jù)。 審判長(zhǎng)為了到達(dá)此項(xiàng)目的，在必要限度內(nèi)，與當(dāng)事人就事實(shí)及爭(zhēng)執(zhí)的關(guān)系進(jìn)行討論，并且應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人發(fā) 問(wèn)?！钡?2 項(xiàng)規(guī)定：“審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)，要求當(dāng)事人對(duì)應(yīng)當(dāng)斟酌的，并尚有疑點(diǎn)的事項(xiàng)加以注意。”這 種立法上的調(diào)整使關(guān)于釋明的規(guī)定能適用于整個(gè)訴訟程序?，F(xiàn)在，在德國(guó)關(guān)于釋明究竟是權(quán)利還是義務(wù)已 無(wú)爭(zhēng)議，結(jié)論是釋明既是法院的一項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)又是法院的一項(xiàng)義務(wù)。 20 從法院的職權(quán)看，釋明是法院 的一種權(quán)力 21 釋明權(quán) (Aufklarungsrecht) ，從法院的義務(wù)看，又是法院的一種義務(wù)釋明義務(wù) (Aufklurangspflicht) 。釋明的方法表現(xiàn)為法院向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)， 因此又稱為“發(fā)問(wèn)權(quán)”

31、或者“發(fā)問(wèn)義務(wù)”。日本舊民事訴訟法 (1890 年) 可以說(shuō)不過(guò)是德國(guó)民事訴訟法的日文譯本而已。 關(guān)于釋明制度的問(wèn)題， 舊 日本民事訴訟法的規(guī)定與德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定完全相同。 1926 年日本對(duì)民事訴訟法進(jìn)行了大修改。 關(guān)于 法院的釋明權(quán)，法律規(guī)定為法院可以向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)。 22 一改舊民事訴訟法中將釋明規(guī)定為一種義務(wù)的做 法，而將釋明視為一種權(quán)利。但由于當(dāng)時(shí)法律新設(shè)了證據(jù)的職權(quán)調(diào)查規(guī)定， 23 因此就不能否定釋明既是 一種權(quán)利，同時(shí)又是一種義務(wù)。盡管 1926 年的民事訴訟法對(duì)舊法的釋明規(guī)定進(jìn)行了修改，但學(xué)說(shuō)和判例 仍然持與舊法相同的觀點(diǎn)。日本大審法院也常常以法院沒(méi)有行使釋明權(quán)為理由，撤銷原

32、判決并發(fā)回重審。 有意思的是，戰(zhàn)后日本又一次大規(guī)模修改民事訴訟法時(shí)，雖沒(méi)有變更舊法中關(guān)于釋明的規(guī)定，但卻引進(jìn)了 英美法系中更為徹底的當(dāng)事人主義，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人之間的對(duì)抗性。具體表現(xiàn)在：廢除舊法第 261 條規(guī)定的 職權(quán)證據(jù)調(diào)查制度，移植了交叉詢問(wèn)制，對(duì)釋明制度性質(zhì)的認(rèn)識(shí)自然而然就發(fā)生了轉(zhuǎn)變。再加上 1950 年 關(guān)于民事訴訟繼續(xù)審理規(guī)則第 2 條規(guī)定，當(dāng)事人有提出主張、舉證的責(zé)任，按照這一條的規(guī)定，也可以理 解為釋明是法院的一項(xiàng)權(quán)能，而不是法院的一項(xiàng)義務(wù)。日本最高法院對(duì)釋明權(quán)就是持這種消極態(tài)度。戰(zhàn)后 不久的一段時(shí)間里，釋明權(quán)行使是一種消極的釋明，即以使當(dāng)事人的主張和舉證更為明確為目的，在上世 紀(jì)

33、 50 年代以前日本民事訴訟案件幾乎沒(méi)有以未履行釋明義務(wù)而發(fā)回重審的。這以后，釋明權(quán)的行使傾向于積極釋明， 也出現(xiàn)了如果沒(méi)有行使釋明時(shí)， 將發(fā)回重審的判例。 24 近些年來(lái)， 從學(xué)界的一般認(rèn)識(shí)來(lái)看， 學(xué)者們對(duì)釋明權(quán)和釋明義務(wù)的認(rèn)識(shí)更趨于肯定，這與總體上希望進(jìn)一步修正辯論原則的認(rèn)識(shí)有關(guān)。 25日本最高法院在 1954 年曾經(jīng)作出一個(gè)判例，就肯定在某些情形下，法院應(yīng)當(dāng)予以釋明，沒(méi)有釋明時(shí)將導(dǎo)致裁判結(jié)果違法。案件的概要是，Y違法砍伐了 X在其所有的土地上（該地由甲、乙、丙三塊構(gòu)成 ）種植的樹木，X向法院起訴，要求 Y予以賠償。第一審，X勝訴;第二審，Y勝訴;第三審，最高法院部分撤銷 原判，發(fā)回重審。

34、第一審中法院認(rèn)可原告的請(qǐng)求，因此被告上訴，第二審法院認(rèn)為該土地中有一部分屬于 上訴人所有，因此上訴人勝訴。X敗訴的另一個(gè)原因是， X僅僅對(duì)甲地上樹木損失提出了證據(jù)加以證明，而沒(méi)有分別對(duì)乙、丙兩地的樹木損失提出證據(jù)加以證明，因此X的請(qǐng)求只有一部分能夠成立。X則認(rèn)為自己敗訴是因?yàn)榉ㄔ簺](méi)有向自己提示和促使自己舉證， 因此違反釋明義務(wù)， 向最高法院提出了上訴 （第三審）。 最高法院的裁決是法院應(yīng)當(dāng)促使當(dāng)事人對(duì)自己的主張?zhí)岢鱿鄳?yīng)的證據(jù)加以證明。即法院須促使X就自己土地上的樹木所遭受的具體損失提出證據(jù)加以證明。 26在法國(guó)民事訴訟法中，也有關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定，法國(guó)民事訴訟法第8 條規(guī)定：“法官可以要求當(dāng)事人

35、對(duì)事實(shí)提供為解決爭(zhēng)訟所必要的說(shuō)明?！钡?13 條規(guī)定：“如果法官認(rèn)為對(duì)解決爭(zhēng)訟是必要的話，法官可 以要求當(dāng)事人提供他們對(duì)法律根據(jù)的說(shuō)明。”四、國(guó)外民事訴訟中釋明的范圍在國(guó)外民事訴訟理論中，一般認(rèn)為釋明權(quán)屬于法院訴訟指揮權(quán)的一種。27 釋明權(quán)的范圍就一般情況而論，是指哪些情形下法院可以行使釋明權(quán)。（ 一） 當(dāng)事人的聲明、主張有不明確的，應(yīng)予釋明按照釋明權(quán)的理論，由于當(dāng)事人文化水平參差不齊，對(duì)案件的聲明就可能存在相互矛盾、模糊不清的情況，因此法院如果將其作為裁判的基礎(chǔ)則難以做出符合真實(shí)的裁判，也就需要法官向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)，使當(dāng) 事人提出的不明確的聲明 （例如前后矛盾的聲明 ）加以明確，使其能夠真正表達(dá)

36、當(dāng)事人的意圖或意思。不過(guò) 法院的發(fā)問(wèn)仍應(yīng)受辯論原則的限制，當(dāng)事人沒(méi)有聲明的事項(xiàng)，法院不得發(fā)問(wèn)。但判明這一點(diǎn)往往是很困難 的，因?yàn)樵卺屆髌湔_表達(dá)時(shí)，可能已經(jīng)為當(dāng)事人提供了法律意見(jiàn)。在德國(guó)民事訴訟的實(shí)踐中，如果法院 在沒(méi)有通過(guò)釋明讓當(dāng)事人予以明確陳述的情況下即作出判決的，當(dāng)事人可以以法院沒(méi)有行使釋明權(quán)提起上 訴，請(qǐng)求撤銷原判。從國(guó)外法例來(lái)看， 以下兩種情形也屬于聲明不明確而應(yīng)予釋明的情形。 其一， 原告雖然提出訴訟請(qǐng)求， 但請(qǐng)求主張的原因不清楚。 例如、 原告要求被告返還某特定物， 但究竟是基于何種原因要求返還并不清楚， 這時(shí)，法院就可以通過(guò)釋明要求原告加以明確，在沒(méi)有釋明前不能直接駁回原告的訴

37、訟請(qǐng)求。其二，應(yīng)提 出的主張而沒(méi)有提出。例如，原告向被告主張土地使用租金，法院認(rèn)定其中部分租金是在該租賃契約已經(jīng) 終結(jié)之后，判決該部分租金不能成立。但如果原告主張，被告在租賃契約終結(jié)之后仍繼續(xù)獲得土地收益， 那么按照日本民法的規(guī)定，可以視為租賃契約的繼續(xù)，租金依然可以成立。但如果原告沒(méi)有在訴訟中主張 時(shí)，法院自然不能以此為根據(jù)作出原告主張成立的判決。法院有必要將這一點(diǎn)向當(dāng)事人予以釋明，即告知 原告有關(guān)提出是否存在被告繼續(xù)獲得土地收益的主張。 28（ 二 ） 對(duì)當(dāng)事人的不當(dāng)聲明，應(yīng)通過(guò)法院的釋明加以消除在德國(guó)，當(dāng)事人的聲明中未能清楚說(shuō)明有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，法院可以令當(dāng)事人再就有關(guān)事項(xiàng)加以陳述。如果 當(dāng)事

38、人的陳述毫無(wú)意義或帶有詐欺性，可以行使釋明權(quán)將其消除。但一般認(rèn)為，在這種情況下，即使不行 使釋明權(quán)，也不構(gòu)成違反釋明義務(wù)，所以不得將此作為上訴審的理由。在這里，釋明實(shí)際上被視為一種權(quán) 利。（ 三 ） 訴訟資料不充分時(shí)，可以通過(guò)釋明令其補(bǔ)充這里所謂的訴訟資料是指，在訴訟中成為審判資料的事實(shí)主張和證據(jù)。有時(shí)也將訴訟資料與攻擊防御 方法互換。 29 德國(guó)民事訴訟理論與日本的判例對(duì)此的理解有差異。德國(guó)民事訴訟理論認(rèn)為，釋明權(quán)是要 求當(dāng)事人將自己提出的訴訟資料加以明確和充分，但該釋明的行使仍然限制在當(dāng)事人所提出的攻擊或防御 方法之內(nèi)，不能在此之外要求當(dāng)事人提出訴訟資料。在作為當(dāng)事人攻擊或防御手段的訴訟資

39、料有瑕疵時(shí)， 法院則可令其補(bǔ)充。當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的陳述有瑕疵的也是如此，并且認(rèn)為這種場(chǎng)合的釋明屬于法院的一種義務(wù)，沒(méi)有履行釋明義務(wù)的，構(gòu)成上訴審撤銷原判發(fā)回重審的理由。而日本判例則認(rèn)為，當(dāng)事人的陳述不充 分時(shí)，法院要求當(dāng)事人補(bǔ)充，是符合當(dāng)事人主義的。法院行使釋明權(quán)，讓當(dāng)事人作更充分的陳述，可以使 本案的審理更加充分，這符合民事訴訟制度的目的。法院行使釋明權(quán)并不是要求當(dāng)事人陳述新的主張。如 果要求當(dāng)事人陳述新的主張，自然是違背當(dāng)事人主義和辯論原則的，因?yàn)楫?dāng)事人提出新的主張是當(dāng)事人的 權(quán)利，法院不應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)。（ 四 ） 通過(guò)釋明，使當(dāng)事人提出新的訴訟資料對(duì)于法院能否通過(guò)釋明使當(dāng)事人提出新的訴訟資料，

40、國(guó)外理論界則頗有爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議反映了人們對(duì) 法院在訴訟中地位和作用的不同認(rèn)識(shí)和理解。強(qiáng)調(diào)法院能動(dòng)作用的，自然主張法院可以通過(guò)釋明促使當(dāng)事 人提出新的訴訟資料 ; 相反，主張法院消極、被動(dòng)的則主張謹(jǐn)慎從事。法院提示其提出新的訴訟資料，有 可能就是為一方提供一種訴訟“武器”去攻擊對(duì)方或進(jìn)行防御。 30（ 五 ） 通過(guò)釋明，使當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求在外國(guó)法實(shí)踐中，一般存在著兩種情形：一種是當(dāng)事人對(duì)訴訟請(qǐng)求依據(jù)的法律關(guān)系存在誤解。由于當(dāng) 事人的訴訟請(qǐng)求基于特定的事實(shí)和法律行為，而如果當(dāng)事人對(duì)該特定事實(shí)和法律行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在誤解 時(shí)，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求就有可能不正確，在這種情況下，法院可以通過(guò)釋明，使當(dāng)事人

41、正確了解特定事實(shí) 和法律行為的性質(zhì)，以便正確地提出自己的訴訟請(qǐng)求。在日本民事訴訟理論界，一般認(rèn)可通過(guò)釋明使當(dāng)事 人變更訴訟請(qǐng)求的做法。 31 第二種情形，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求存在兩個(gè)可以選擇的請(qǐng)求原因，而原告在訴 訟中選擇了其中一個(gè)請(qǐng)求原因予以主張。例如，原告的返還請(qǐng)求即可以依據(jù)準(zhǔn)消費(fèi)借貸請(qǐng)求權(quán)，也可依據(jù) 商品價(jià)金借貸請(qǐng)求權(quán)。這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)釋明，讓原告將訴狀中未主張的另一個(gè)請(qǐng)求原因作為預(yù)備性 請(qǐng)求提出，以便在第一個(gè)訴訟請(qǐng)求不能成立時(shí)，允許原告變更訴訟請(qǐng)求。從釋明權(quán)的角度講，超出釋明權(quán)行為范圍行使釋明權(quán)的，就屬于釋明權(quán)的濫用。按照過(guò)去的觀點(diǎn)，釋 明權(quán)作為法院的權(quán)利，在行使上是沒(méi)有界限的，因此也

42、就無(wú)所謂濫用釋明權(quán)的問(wèn)題。但按照現(xiàn)在外國(guó)民事 訴訟理論的通說(shuō)，如果釋明權(quán)的行使有損當(dāng)事人之間的公平以及對(duì)法院的信賴時(shí)，則構(gòu)成釋明權(quán)的濫用。 例如，關(guān)于訴訟時(shí)效的問(wèn)題，在作為義務(wù)人的當(dāng)事人沒(méi)有注意到訴訟時(shí)效這一問(wèn)題時(shí)，如果法院向該當(dāng)事 人提示已過(guò)訴訟時(shí)效，該當(dāng)事人因此提出訴訟時(shí)效抗辯時(shí)就構(gòu)成了釋明權(quán)的濫用。 32 盡管釋明權(quán)的行使 是對(duì)民事訴訟辯論原則的修正，但這種修正是有限度的，超越了這一限度就是濫用釋明權(quán)，將從根本上否 定辯論原則，此時(shí)釋明也就不再是“修正”，而是否定。因此，對(duì)于當(dāng)事人完全沒(méi)有提出的攻擊防御方法 或事實(shí)上的主張，法院不得提示該當(dāng)事人提出或主張。所謂攻擊和防御方法， 33 是大陸法系國(guó)家民事訴 訟中的法律術(shù)語(yǔ)，指當(dāng)事人為維護(hù)有利于自己的主張或申明所提出的各種訴訟資料。訴訟資料包括當(dāng)事人 主張的事實(shí)、 證據(jù)、 針對(duì)對(duì)方主張的陳述、 對(duì)對(duì)方提出的證據(jù)的抗辯、 對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)所提出的法律意見(jiàn)等等