上海自貿(mào)區(qū)負面清單的法律價值與完善

1、上海自貿(mào)區(qū)負面清單的法律價值與完善中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱試驗區(qū)）改革中，負面清單備受社會各界關注，也已成為學界，特別是法學界的重要課題。當前，法學界對負面清單的研究中，關于上海市人民政府發(fā)布的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（以下簡稱試驗區(qū)負面清單）的法律地位，存在著不同的觀點。有學者認為，上海市人民政府發(fā)布試驗區(qū)負面清單的行為實質(zhì)上是一種立法行為。也有學者認為，試驗區(qū)負面清單法律地位不明晰。還有學者認為，試驗區(qū)負面清單屬于地方性法規(guī)。試驗區(qū)負面清單在法律中處于何種地位?是具有法律淵源地位的法律規(guī)范嗎?是根據(jù)國務院中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案（

2、以下簡稱方案）所進行的授權立法嗎?對試驗區(qū)負面清單法律地位的準確定位，不僅是回答上述問題的需要，更關系到試驗區(qū)負面清單能否成為司法裁判的依據(jù)，關系到試驗區(qū)負面清單的調(diào)整在法律上具有多大的空間（能否對法律、法規(guī)等作出變通規(guī)定）等當前實踐中亟待回答的問題?？上У氖牵m然中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2014年修訂）（以下簡稱試驗區(qū)負面清單2014版）已發(fā)布，但對上述問題法學界的討論還較少。有鑒于此，筆者將通過對試驗區(qū)負面清單的源流及內(nèi)容的梳理，試圖從法的形式標準和授權立法的要求等判斷標準出發(fā)，對試驗區(qū)負面清單的法律地位加以探討，并在此基礎上就試驗區(qū)負面清單的調(diào)整完

3、善提出若干建議。一、試驗區(qū)負面清單的源流及其在外商投資準入管理中的地位對外商投資實施負面清單管理模式，在我國沒有先例可循。要確定試驗區(qū)負面清單的法律地位，缺乏必要的參照系。但不管何種制度或者事物，研究其法律地位，都應先從實定法出發(fā)，研究試驗區(qū)負面清單的法律地位也不例外。下面將對與試驗區(qū)負面清單相關的規(guī)范予以梳理，并對試驗區(qū)負面清單在外商投資準入管理中的地位作一簡要分析，為筆者之后的分析提供基礎。（一）試驗區(qū)負面清單的源流國務院于2013年7月3日通過方案，并于2013年9月18日印發(fā)。方案提出探索建立負面清單管理模式;,對負面清單之外的領域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案

4、制（國務院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準的除外）;,并要求研究制訂試驗區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負面清單;.2013年8月27日，全國人民代表大會常務委員會第四次分組審議關于授權國務院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)等國務院決定的試驗區(qū)內(nèi)暫時停止實施有關法律規(guī)定的決定（草案）。針對該草案中使用的負面清單;一詞，有委員提出：負面清單的含義不清楚，建議用法律語言予以明確。;同年8月30日，全國人民代表大會常務委員會通過全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批的決定。在該決定中，原草案中的負面清單;被表述為國家規(guī)定實施準入特別管理措施;,意味著負面

5、清單中的內(nèi)容實質(zhì)是國家規(guī)定的外商投資準入特別管理措施。2013年9月22日，上海市人民政府通過中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法，該辦法第11條標題為負面清單管理模式;,規(guī)定：自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資準入前國民待遇，實施外商投資準入特別管理措施（負面清單）管理模式。對外商投資準入特別管理措施（負面清單）之外的領域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，但國務院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準的除外；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。自貿(mào)試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單），由市政府公布。外商投資項目和外商投資企業(yè)備案辦法，由市政府制定。;2013年10月1日，上海市人民政

6、府以公告形式公布了中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）（以下簡稱試驗區(qū)負面清單2013版）。從結構上來看，試驗區(qū)負面清單2013版包括兩個部分：第一部分為說明，第二部分為負面清單列表。這里僅對試驗區(qū)負面清單2013版的內(nèi)容作一簡要介紹，具體內(nèi)容將結合本文的論述逐步展開。說明部分主要對負面清單編制的依據(jù)、內(nèi)容、分類方式和排除行業(yè)，負面清單的功能，負面清單之外的例外，負面清單的參照適用和負面清單的調(diào)整等作出了規(guī)定。負面清單列表則按國民經(jīng)濟行業(yè)分類排列，針對16個門類中60個大類，規(guī)定了190條管理措施。負面清單列表除在說明中排除的S公共管理、社會保障和社會組

7、織、T國際組織兩個門類外，H住宿和餐飲業(yè)與O居民服務、修理和其他服務業(yè)兩個門類也不在列表中，說明對于住宿和餐飲業(yè)，居民服務、修理和其他服務業(yè)，國家沒有規(guī)定實施外商投資準入特別管理措施。2013年12月21日，國務院關于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關行政法規(guī)和國務院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定（以下簡稱決定）發(fā)布，在該決定的附件國務院決定在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關行政法規(guī)和國務院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施目錄中，對由有關行政法規(guī)和國務院文件規(guī)定的24項行政審批作出了在負面清單之外的領域，暫時停止實施該項行政審批，改為備案管理;的調(diào)整。201

8、4年6月30日，上海市人民政府以公告形式發(fā)布試驗區(qū)負面清單2014版。與2013版相比，試驗區(qū)負面清單2014版的實體性規(guī)則變化主要體現(xiàn)在兩個方面：一是說明的第2段對負面清單之外的領域和之內(nèi)的領域的外商投資管理措施都予以了具體說明；二是將負面清單列表中的190條管理措施縮減到139條。（二）試驗區(qū)負面清單在外商投資準入管理中的地位依據(jù)方案對負面清單的規(guī)定和中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法第11條及試驗區(qū)負面清單2013版和2014版說明第2段的規(guī)定，試驗區(qū)負面清單構成了是否允許外商投資（包括外商投資項目、外商投資企業(yè)設立和變更）以備案方式在試驗區(qū)內(nèi)準入的審查依據(jù)，即它是將外商投資項目由核準制

9、改為備案制（國務院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準的除外）和將外商投資企業(yè)設立及變更改為備案管理的依據(jù)。外商向投資管理機關申請在試驗區(qū)內(nèi)設立企業(yè)或者進行項目投資的備案，投資管理機關經(jīng)審查后，認為申請設立的企業(yè)或者投資項目，不在試驗區(qū)負面清單列表列出的特別管理措施的行業(yè)和項目之列，且不違反試驗區(qū)負面清單說明中列明的例外情形的，則應當對同時符合其他條件的申請辦理備案，外商在備案后，即可從事相應的經(jīng)營活動；經(jīng)審查后，認為申請設立的企業(yè)或者投資項目，在試驗區(qū)負面清單列表列出的行業(yè)和項目之列的，應當依據(jù)試驗區(qū)負面清單，作出不予備案的規(guī)定；屬于試驗區(qū)負面清單列表中禁止或者負面清單說明中列明的例外情形的，應當告知

10、申請人申請事項為在試驗區(qū)禁止的行業(yè)或者項目；屬于負面清單列表中限制的行業(yè)或者項目的，應當告知申請人申請投資管理部門審批。試驗區(qū)負面清單未構成一個獨立的行為規(guī)范，而是一個被援用的規(guī)范。不管是方案和中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法第11條，還是試驗區(qū)負面清單2013版和2014版說明第2段，所規(guī)定的外商投資備案和審批制度，其實施都需要依據(jù)負面清單，即需要援用負面清單方可實施。二、試驗區(qū)負面清單的性質(zhì)定位-規(guī)章性其他規(guī)范性文件試驗區(qū)負面清單由上海市人民政府發(fā)布，既不符合我國法的形式標準，也不屬于授權立法，是一個規(guī)章性其他規(guī)范性文件。（一）試驗區(qū)負面清單不符合法的形式標準我國是一個成文法國家，從我國

11、法律的形式來看，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、行政規(guī)章、國際條約等。我國立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例等對我國各種法律的制定作出了諸多規(guī)定，這些規(guī)定為從形式上判斷試驗區(qū)負面清單是否為法律規(guī)范提供了依據(jù)。判斷的標準至少包括制定主體、制定程序、公布方式等多個要素，只要某一規(guī)范不符合其中任何一個要素，則從形式上可以斷定不是我國法的形式。與法律、法規(guī)、規(guī)章這些我國法的形式相比較，試驗區(qū)負面清單不屬于我國法的形式中的任何一種。由于我國立法主體法定，并不是任何單位和個人都能成為立法主體。判斷試驗區(qū)負面清單是否為法律，可以首先看其制定主體是否具有立法權。試驗區(qū)負面清單中并沒

12、有明確制定主體。依據(jù)上海市人民政府通過的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法第11條第3款的規(guī)定，試驗區(qū)負面清單由市政府公布;,但與該負面清單同時發(fā)布的外商投資項目和外商投資企業(yè)備案辦法卻由市政府制定;,據(jù)此，試驗區(qū)負面清單的制定主體并不明確，因此還需要結合公布方式等其他要素加以判斷。立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例對作為我國法的形式的法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定了嚴格的發(fā)布方式，試驗區(qū)負面清單的公布方式是否符合這些要求，是判斷其是否為法律規(guī)范的標準之一。依據(jù)立法法第23條、第41條、第61條、第69條和第76條的規(guī)定，法律由國家主席簽署主席令予以公布，行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布，地方

13、性法規(guī)由省、自治區(qū)、直轄市的人大主席團或者由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大常委會發(fā)布公告予以公布，部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布，地方政府規(guī)章由省長或者自治區(qū)主席或者是市長簽署命令予以公布。試驗區(qū)負面清單的公布，并不符合以上立法法有關法律規(guī)范公布的形式要求。（二）試驗區(qū)負面清單不屬于授權立法國務院方案提出，探索建立負面清單管理模式;,研究制訂試驗區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負面清單;,并要求上海市人民政府要精心組織好方案的實施工作;.這是否意味著上海市人民政府發(fā)布負面清單是國務院授權立法的結果?一般認為，授權立法，是指一個立法主體將立法權授予另一個能夠承擔立法責任的機關，該機關根據(jù)授權

14、要求制定的具有規(guī)范效力的法文件。我國立法法第9條、第10條、第11條、第65條對全國人大及其常委會授權國務院、經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)予以明確規(guī)定，對包括國務院和省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會在內(nèi)的其他立法主體的授權立法沒有涉及。但在實踐中，不乏有其他立法主體將其立法權授予其他機關的例子。例如，上海市人大常委會2007年通過關于促進和保障浦東新區(qū)綜合配套改革試點工作的決定，授予上海市人民政府和浦東新區(qū)人民政府，在堅持國家法制統(tǒng)一原則和上海地方性法規(guī)基本原則的前提下，就浦東新區(qū)綜合配套改革制定相關文件，在浦東新區(qū)先行先試的權力；2012年又通過關于促進創(chuàng)新驅(qū)

15、動、轉型發(fā)展的決定，授予上海市人民政府在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以在擴大開放、完善市場體系、吸引人才、創(chuàng)造最佳創(chuàng)業(yè)環(huán)境和改變城鄉(xiāng)二元結構等方面先行先試，制定政府規(guī)章或者發(fā)布決定的權力。從理論上來看，試驗區(qū)負面清單不屬于授權立法。授權立法需要在授權主體、被授權主體、授權形式、授權內(nèi)容、授權程序等方面滿足一定的條件方可成立。從方案對試驗區(qū)負面清單制定的規(guī)定和試驗區(qū)負面清單的內(nèi)容來看，要將試驗區(qū)負面清單視為國務院授權立法的結果，至少存在兩個問題：一是授權不明。方案對于是否授權上海市人民政府制定該負面清單，并沒有明確說明。二是對試驗區(qū)負面清單中的內(nèi)容，國務院并不具有授權立法的資格。根

16、據(jù)試驗區(qū)負面清單中的說明，該負面清單列明的是在試驗區(qū)對外商投資項目和設立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準入措施，這些與國民待遇不符的準入措施，其中一些由行政法規(guī)規(guī)定，部分由法律規(guī)定。如果將試驗區(qū)負面清單視為國務院授權立法的結果，則該授權明顯超越了國務院的立法權限。即使不從授權立法理論來討論，從方案和決定的有關規(guī)定來看，試驗區(qū)負面清單也不是授權立法的結果。方案中完善法制保障;一段便是明證。該段除說明按照全國人大常委會的授權要求暫時調(diào)整有關法律的規(guī)定外，對于其他法規(guī)、規(guī)章的調(diào)整，要求：第一，需要停止實施有關行政法規(guī)和國務院文件的部分規(guī)定的，按規(guī)定程序辦理；第二，各部門要支持試驗區(qū)在相關方面深

17、化改革試點，及時解決試點過程中的制度保障問題；第三，上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應的試驗區(qū)管理制度。從上述要求可以看出，該方案并沒有授予上海市人民政府對法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定進行調(diào)整的權力，即并沒有授予立法權。決定的有關規(guī)定則可進一步證明這一點。該決定中對于試驗區(qū)管理制度的建立，明確提出：國務院有關部門、上海市人民政府要根據(jù)法律、行政法規(guī)和國務院文件調(diào)整情況，及時對本部門、本市制定的規(guī)章和規(guī)范性文件作相應調(diào)整;,并沒有授予上海市調(diào)整行政法規(guī)和部門規(guī)章的權力。特別是該規(guī)定針對擴大服務業(yè)開放，提出了對包括船舶登記條例在內(nèi)的若干行政法規(guī)規(guī)定的有關行政審批以及有關資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限

18、制等準入特別管理措施的調(diào)整。但對如何調(diào)整，僅將中外合作辦學條例規(guī)定的中外合作舉辦的培訓管理辦法的制定發(fā)布權授予了上海市，而對其他調(diào)整則一一明確授權由國務院交通運輸主管部門等部門制定相關管理辦法。這種一一明確授權方式表明，對于行政法規(guī)的調(diào)整，除非國務院具體授權，上海市并無權力加以調(diào)整。即使認可國務院方案授權上海制定負面清單，這種授權也與近年來國務院和國家發(fā)改委批準設立包括浦東等在內(nèi)的多個國家綜合配套改革試驗區(qū)和綜合改革試驗區(qū)的授權一樣，僅是一種改革授權，而非立法的授權。雖有學者認為，國務院對于浦東新區(qū)等的先行先試;的授權，在某種程度上是國務院把自己行政立法權限的一部分授予改革地方，當改革遇到來自

19、行政法規(guī)或是效力位階低于行政法規(guī)的地方性法規(guī)或規(guī)章的障礙時，則應當承認擁有先行先試權的地方有權對成為障礙的法律規(guī)則進行變通規(guī)定或執(zhí)行。但至少從浦東和這些改革試驗區(qū)的理解來看，目前這種授權并不具備對行政法規(guī)進行變通規(guī)定的權力，即此類授權改革并不包括立法的授權。試驗區(qū)負面清單也不屬于上海市人民政府授權制定的結果。中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法第11條第3款規(guī)定：自貿(mào)試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單），由市政府公布。;該管理辦法由上海市人民政府常務會議通過，以政府令形式公布，屬于地方政府規(guī)章。由于該管理辦法的制定主體和試驗區(qū)負面清單的發(fā)布主體均為上海市人民政府，因此即使在不考慮上海市人民

20、政府是否具有授權立法的主體資格、授權立法的權限等情況下，試驗區(qū)負面清單也不能被認為是屬于授權立法，否則，就成了一種自我授權。（三）試驗區(qū)負面清單屬于規(guī)章性其他規(guī)范性文件試驗區(qū)負面清單，屬于其他規(guī)范性文件。目前在我國行政法學上，通常將行政機關在行政立法之外制定的普遍性規(guī)則稱為其他規(guī)范性文件;,也有稱行政規(guī)范;、行政規(guī)定;、行政規(guī)范性文件;等情形。鑒于我國行政處罰法、行政許可法、行政強制法等法律和最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋中都使用了其他規(guī)范性文件;一詞，筆者選擇使用這一表述。依據(jù)憲法第107條第1款和各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第59條相關規(guī)定，上海市人

21、民政府具有規(guī)定行政措施、發(fā)布決定和命令的權力。試驗區(qū)負面清單2013版和2014版均由上海市人民政府以公告形式發(fā)布，對外商投資具有普遍約束力。試驗區(qū)負面清單規(guī)定的是外商投資準入特別管理措施;,針對的是外商，在該負面清單發(fā)布之時外商的數(shù)量無法統(tǒng)計和確定，因此相對人并不特定；在該負面清單有效期內(nèi)，對于所有外商投資都可適用，即使對某一相對人而言，其適用并不是一次性的，能反復適用多次。據(jù)此，試驗區(qū)負面清單完全符合最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第3條關于其他規(guī)范性文件應具有針對不特定對象發(fā)布;和能反復適用;兩個特征的規(guī)定。試驗區(qū)負面清單，屬于規(guī)章性其他規(guī)范性文件。有權制定規(guī)章

22、的主體制定的其他規(guī)范性文件可稱為規(guī)章性其他規(guī)范性文件。規(guī)章性其他規(guī)范性文件從屬于相應行政機關制定的規(guī)章，其效力低于規(guī)章。依據(jù)立法法的規(guī)定，地方政府規(guī)章的效力低于法律、法規(guī)，與部門規(guī)章的效力一致。試驗區(qū)負面清單的效力因此低于法律、法規(guī)、部門規(guī)章，但其與部門規(guī)章性其他規(guī)范性文件效力一致。如果試驗區(qū)負面清單和部門規(guī)章性其他規(guī)范性文件對同一事項的規(guī)定不一致時，參照立法法第86條第1款第3項規(guī)定，應當由國務院裁決。三、試驗區(qū)負面清單在司法裁判中的地位從形式標準和授權標準來看，試驗區(qū)負面清單在法律上并不具有獨立的法律地位。除上述標準之外，對于其他規(guī)范性文件法律地位的判定，還需要從其實質(zhì)標準，即法律效力的視

23、角予以判斷。法律是調(diào)整行為的規(guī)范，其效力在于對人們的行為都發(fā)生法律上的約束和強制作用;.其他規(guī)范性文件對不特定公眾和所屬行政機關及其工作人員具有約束力，幾乎不存在爭議，而且有相應的法律依據(jù)。但對于這種普遍約束力，在司法審查中能否及于法官，即是否可成為審判基準，按照我國行政訴訟法等規(guī)定，則需要具體規(guī)范具體分析。（一）試驗區(qū)負面清單的法律效力取決于其是否合法、有效并合理、適當試驗區(qū)負面清單作為其他規(guī)范性文件，不能成為司法裁判的依據(jù)。行政訴訟法第52條和第53條規(guī)定了人民法院審理行政案件，以法律和法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。因此，包括規(guī)章和其他規(guī)范性文件在內(nèi)，并不能成為人民法院審理行政案件的依據(jù)。試驗區(qū)負

24、面清單作為其他規(guī)范性文件，是否在司法審查中具有效力，取決于其是否合法、有效并合理、適當。試驗區(qū)負面清單作為其他規(guī)范性文件，不能成為司法裁判的依據(jù)，但并非在法律上不具有效力。最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第62條第2款中規(guī)定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。;最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要則進一步規(guī)定，規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力，但人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)模谡J定被訴具體行政行為合法性時應承認

25、其效力;.如此，如果試驗區(qū)負面清單是合法、有效并合理、適當，則具有法律效力。試驗區(qū)負面清單由說明和列表兩個部分組成，包含內(nèi)容很多，判斷試驗區(qū)負面清單是否合法、有效并合理、適當，應當結合具體規(guī)范進行。按照試驗區(qū)負面清單中規(guī)范與法律、法規(guī)等的關系，可以將試驗區(qū)負面清單中的規(guī)范分為創(chuàng)新性規(guī)范和解釋性規(guī)范兩大類，下面對其法律效力分別予以討論。（二）試驗區(qū)負面清單中創(chuàng)新性規(guī)范的法律效力試驗區(qū)負面清單中創(chuàng)新性規(guī)范，也稱為創(chuàng)制性規(guī)范，是指在法律、法規(guī)等試驗區(qū)負面清單制定的依據(jù)之外創(chuàng)設權利義務的規(guī)范。根據(jù)試驗區(qū)負面清單2013版和2014版說明第1段，試驗區(qū)負面清單以法律法規(guī)、方案、外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（20

26、11年修訂）等為制定依據(jù)。通過與其制定依據(jù)的初步比較，試驗區(qū)負面清單在其制定依據(jù)之外創(chuàng)設權利義務的規(guī)范，重點體現(xiàn)在說明的例外條款中，具體包括兩個方面：一是行業(yè)排除條款；二是一般例外和安全例外條款。試驗區(qū)負面清單2013版和2014版說明中第1段均明確S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業(yè)部門不適用負面清單;,即，將這兩個行業(yè)排除在負面清單之外。這種規(guī)定，可稱為行業(yè)排除條款。運用行業(yè)排除條款（Carve-out Clauses），是國際投資協(xié)定中常用的一種用于在特定行業(yè)保持靈活性的方法。依據(jù)國民經(jīng)濟行業(yè)分類國家標準，S公共管理、社會保障和社會組織;包括六大類組織的活動，這六大類組織包

27、括：中國共產(chǎn)黨機關，國家機構，人民政協(xié)，民主黨派，社會保障，群眾團體，社會團體和其他成員組織，基層群眾組織。T國際組織;是指聯(lián)合國和其他國際組織駐我國境內(nèi)機構等的活動。這些行業(yè)部門;的活動與國家主權或者政治權利相關。目前國際法上對外國人應該具有的權利和義務范圍，并沒有具體的規(guī)定，原則上外國人不具有政治權利和義務。如沒有選舉權和被選舉權，不得參加政治性的組織，不得參加政治性的集會、結社游行等。試驗區(qū)負面清單將這兩個非經(jīng)濟組織予以排除，對之可能的解釋有兩種：一是由于這些行業(yè)的活動與國家主權和政治權利有關，而負面清單適用于外商投資，這兩個行業(yè)與投資等商業(yè)活動無關，因此應排除在負面清單之外；二是目前我

28、國法律、法規(guī)對禁止和限制從事上述兩個行業(yè)部門活動的規(guī)定并不完備。在不實施負面清單管理模式前，凡是法律、法規(guī)允許的，外國投資方可進入，因此不作類似規(guī)定不存在問題。試驗區(qū)實施負面清單管理模式后，如果不將此兩個行業(yè)部門整體加以排除，則需要在試驗區(qū)負面清單列表中一一寫明禁止，將造成列表冗長，因此需要在說明中加以整體排除。盡管行業(yè)排除條款在國際投資協(xié)定中較為常見，但就我國國內(nèi)法來看，即從當前法律、法規(guī)等來看，并不存在這些規(guī)范，試驗區(qū)負面清單中的這些規(guī)定屬于創(chuàng)新性規(guī)范。試驗區(qū)負面清單2013版和2014版說明中第3段明確規(guī)定：除列明的外商投資準入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國家以及中國締結或者參加的

29、國際條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)，禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事?lián)p害社會公共利益的經(jīng)營活動。;與目前法律、法規(guī)等相比較，該段說明至少有以下三個方面的創(chuàng)新：一是將中國締結或者參加的國際條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)列入了外商投資特別管理措施。中國締結或者參加的國際條約，只對締約國或者參加國具有約束力，該段說明將我國締結或者參加的國際條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)的規(guī)定擴展到了所有到試驗區(qū)投資的外商，已不再限于我國締結或者參加的國際條約的締約國或者參加方的外商。二是將危害社會安全的項目納入了禁止投資的項目。三是將禁止外商投資危害國家安全和禁止從事?lián)p害社會公共利益的經(jīng)營活動的規(guī)定從原來法律

30、、法規(guī)規(guī)定的外資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)擴展至中外合資經(jīng)營企業(yè)。外資企業(yè)法第4條和外資企業(yè)法實施細則第5條對外資企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)法第3條和中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則第9條對中外合作經(jīng)營企業(yè)，已規(guī)定其不得危害國家安全和損害中國的社會公共利益，但有關法律對合資經(jīng)營企業(yè)沒有作出相應的規(guī)定。根據(jù)國務院指導外商投資方向規(guī)定第7條的規(guī)定，屬于危害國家安全或者損害社會公共利益的;,列為禁止類外商投資項目;.但這一規(guī)定僅適用于外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄中禁止類外商投資項目的編制，并不直接適用于外商投資項目的準入管理。試驗區(qū)負面清單中的這些規(guī)范，都屬于法律、法規(guī)和外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）等之外的創(chuàng)新

31、。這些法律、法規(guī)等之外的創(chuàng)新性規(guī)的主要內(nèi)容，實質(zhì)上是一般例外和安全例外條款，是實施負面清單管理制度的重要保障。長期以來，我國對外資管理一直采用的是外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄模式，該目錄列出了我國鼓勵、限制、禁止外商進入的行業(yè)，所有的外商投資只能在規(guī)定的范圍內(nèi)進行，即凡是法律、法規(guī)允許的，外國投資方可從事。但負面清單管理模式與之不同的是，負面清單是給不開放的行業(yè)和受限制的領域和項目列一個清單，明確告訴外商哪些領域和行業(yè)是限制或禁止投資的，只要未列入清單的，外商投資即享受國民待遇。在負面清單管理模式下，對禁止或者限制的領域和行業(yè)最好是一一列明。但實際上，由于認識的有限性等原因，是無法完全一一列明，只能引

32、入例外條款加以限定。在負面清單中，例外條款是用來為將來公共政策保持一定靈活性的必要手段。不管是在國際投資協(xié)定中，還是國內(nèi)法對外來投資的規(guī)定，都存在類似例外條款。據(jù)研究，至少已有200項國際投資協(xié)定中有例外條款，這些例外條款大多與具體義務有關，如國民待遇例外、國家根本安全例外、公共秩序、審慎措施或稅收等。上述我國有關外資立法中關于外資不得危害國家安全和損害社會公共利益的條款也屬于這種例外條款。對于試驗區(qū)負面清單中的創(chuàng)新性規(guī)范，法院在審查中應給予足夠的尊重。雖然試驗區(qū)負面清單不是授權立法的結果，但其創(chuàng)新是基于國務院方案授權，是試驗區(qū)的重要制度創(chuàng)新。這些創(chuàng)新性規(guī)范并沒有與法律、法規(guī)相抵觸或違背上位法

33、精神，法院在進行審查時，應當對其合法性予以承認。這些創(chuàng)新性規(guī)范中，公共安全;、社會安全;、公共利益;等均為不確定法律概念，試驗區(qū)在適用這些規(guī)范時，也可能存在缺乏合理性或其合理性論證缺乏足夠說服力的情形，法院在審查中對其合理性的審查應當進行謹慎判斷，不宜輕易予以否定，以給予試驗區(qū)足夠的創(chuàng)新空間。對于確屬不合理的，法院應當加強與試驗區(qū)有關機構的溝通和協(xié)調(diào)，通過試驗區(qū)自行改正其行政決定等方式解決爭議；相對人堅持不予撤訴的，法院應當支持其相應訴請，以便在支持試驗區(qū)創(chuàng)新改革的同時，充分保障相對人的合法權益。（三）試驗區(qū)負面清單中解釋性規(guī)范的法律效力試驗區(qū)負面清單中解釋性規(guī)范，是對法律、法規(guī)等規(guī)范內(nèi)容的闡

34、述和確定，并沒有獨立地設定、變更或消滅相對人的權利和義務。試驗區(qū)負面清單中的解釋性規(guī)范，集中體現(xiàn)在負面清單列表中。這些規(guī)范主要來自外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）中的禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄;和限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄;.與外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）相比，試驗區(qū)負面清單2013版在內(nèi)容上并無實質(zhì)性突破，更多地是從分類、編排上作了調(diào)整。試驗區(qū)負面清單2014版同樣如此。例如，試驗區(qū)負面清單2013版和2014版負面清單列表中特別管理措施第1項為投資中藥材種植、養(yǎng)殖須合資、合作;,即來自外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年版）之鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄;中中藥材種植、養(yǎng)殖（限于合資、合作）;第2

35、項限制投資農(nóng)作物新品種選育和種子生產(chǎn)（中方控股）;則來自外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年版）之限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄;中農(nóng)作物新品種選育和種子生產(chǎn)（中方控股）;第3項中關于注冊資本和投資比例的要求來自由農(nóng)業(yè)部、國家計委、外經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局1997年印發(fā)的關于設立外商投資農(nóng)作物種子企業(yè)審批和登記管理的規(guī)定第4條第3項。試驗區(qū)負面清單2013版和2014版的規(guī)定并沒有改變外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年版）和關于設立外商投資農(nóng)作物種子企業(yè)審批和登記管理的規(guī)定所設定的權利和義務。解釋性規(guī)范，并不具有獨立的法律效果。試驗區(qū)負面清單中的解釋性規(guī)范同樣如此。在某一解釋性規(guī)范完全是對法律、法規(guī)等內(nèi)容

36、的闡述和確定，而不增加任何權利和義務的情形下，法院對這一規(guī)范的審查，實質(zhì)是對這一規(guī)范原始來源的審查。在該種情形下，如果這一規(guī)范來自法律、法規(guī)，法院應當按照行政訴訟法等的規(guī)定，對這一規(guī)范的合法性直接予以確認。如果試驗區(qū)負面清單中某一規(guī)范來源于規(guī)章或者其他規(guī)范性文件，則應對該規(guī)章或者其他規(guī)范性文件是否合法有效進行審查。如果其與法律、法規(guī)相抵觸，為支持試驗區(qū)改革，建議法院在裁決中不對試驗區(qū)負面清單作出是否合法有效的判斷，而應直接依據(jù)相關法律、法規(guī)對具體行政行為作出裁決。如果該規(guī)章或者其他規(guī)范性文件雖與法律、法規(guī)不相抵觸，但也可能存在缺乏合理性或其合理性論證缺乏足夠說服力的問題，建議法院按照上述對創(chuàng)新

37、性規(guī)范合理性審查的處理方式進行。需要說明的是，試驗區(qū)負面清單列表中內(nèi)容很多，是否完全是對法律、法規(guī)等內(nèi)容的闡述和確定，需要一一梳理確定。如果在原有法律、法規(guī)等之外增加了相對人權利，建議法院在審查時對此類授益類行政予以尊重，承認其效力，并在裁判文書中引用試驗區(qū)負面清單；如果在原有法律、法規(guī)等之外增加了相對人的義務，建議法院按照上述對于確屬不合理的創(chuàng)新性規(guī)范的處理方式，予以處理。（四）試驗區(qū)負面清單中具有法律效力的規(guī)范屬于國內(nèi)法范疇當前，通常意義上的負面清單，是指自由貿(mào)易協(xié)定中用于列明服務和投資承諾的一種方式。這種負面清單，是一種國際法意義上的負面清單。與此相對應的，是一種國內(nèi)法意義上的負面清單。

38、這種負面清單主要是指某一國家列明外國投資準入特別管理措施的一種方式，這在許多發(fā)展中國家的外國投資法律制度中存在。例如，菲律賓1991年外商投資法就已規(guī)定有外國投資負面清單，并于2012年以總統(tǒng)令的方式發(fā)布了第9版常規(guī)性外商投資負面清單。而印度尼西亞則在2007年依據(jù)2007年投資法，以總統(tǒng)令的方式發(fā)布了禁止投資商業(yè)領域和有條件開放投資的商業(yè)領域清單，并于2010年和2014年予以了修訂。試驗區(qū)負面清單也是這一類型的負面清單。試驗區(qū)負面清單中合法、有效并合理、適當?shù)囊?guī)范，具有法律效力，屬于國內(nèi)法范疇，僅在試驗區(qū)內(nèi)適用。四、試驗區(qū)負面清單的調(diào)整完善試驗區(qū)負面清單2013版和2014版說明的最后一段

39、都規(guī)定，負面清單將根據(jù)法律、法規(guī)和試驗區(qū)發(fā)展需要適時調(diào)整。在目前法律框架不變的情形下，試驗區(qū)負面清單的調(diào)整要受到法律、法規(guī)等的諸多制約。但在這種制約下，試驗區(qū)負面清單的調(diào)整并不是僅對現(xiàn)行法律、法規(guī)等規(guī)定的投資禁止類和限制類行業(yè)和項目梳理并列表那么簡單，仍然存在很大的完善空間。下面就創(chuàng)新性規(guī)范和解釋性規(guī)范的調(diào)整完善分別建議如下：（一）創(chuàng)新性規(guī)范的調(diào)整完善相對于長期以來我國實施的外商投資審批制，負面清單管理模式下的外商投資準入管理具有與之不同的特點，它取消了所有一般性的外資審批，在準入環(huán)節(jié)，除負面清單禁止或者限制的領域，其他領域一律與國民同等待遇。在此管理模式下，試驗區(qū)負面清單不能停留在對原來法律

40、、法規(guī)中規(guī)定的外商投資準入管理措施的再現(xiàn)上，還需要根據(jù)這一管理模式的需要，在現(xiàn)有法律、法規(guī)的基礎上探索創(chuàng)新，以保障這一管理模式的實施。試驗區(qū)負面清單中的創(chuàng)新性規(guī)范正是這一探索創(chuàng)新的結果。對于試驗區(qū)負面清單2014版的調(diào)整，在現(xiàn)有創(chuàng)新性規(guī)范的基礎上，至少還可以在以下兩個方面加以完善：第一，將現(xiàn)有法律沒有規(guī)定但應明確禁止投資的行業(yè)納入負面清單列表。長期以來，我國對外商投資主要采用外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄方式進行管理。盡管該目錄中已設置了禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄;,但因其同時規(guī)定了可以做什么;,因此實際上是正面清單;管理模式。在這種模式下，有些即使法律、法規(guī)等沒有規(guī)定禁止投資的行業(yè)，外商也不能投資。但在負面

41、清單管理模式下，在負面清單中未列入的行業(yè)和領域，外商投資即享有國民待遇。如果某一行業(yè)和領域，現(xiàn)有法律、法規(guī)沒有禁止或限制國內(nèi)投資，但應不允許外資進入的，就應當在負面清單中列明，否則就成為了向外資開放的領域和項目。試驗區(qū)負面清單的調(diào)整中，應對目前我國法律、法規(guī)沒有禁止或限制國內(nèi)投資的領域和項目對外開放的可行性進行論證，對于不應向外資開放或者應限制外資的領域和行業(yè)，應增加到新版負面清單中。例如，目前我國法律、法規(guī)等并沒有對投資興建紀念館予以禁止或限制。但結合其屬性，在目前還是將來，都難以對外資完全開放。試驗區(qū)實施負面清單管理模式，對這類行業(yè)，應當直接納入負面清單列表。第二，具體化例外條款中的不確定

42、法律概念。試驗區(qū)負面清單說明中的例外條款中的創(chuàng)新性規(guī)范，是實施負面清單管理模式的重要保障。但也要看到，這些例外條款中包含了許多不確定的法律概念。不管是與GATT1994第20條和第21條、GATS第14條所規(guī)定的一般例外和安全例外條款相比，還是與中華人民共和國政府與新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定第17章的例外條款或者中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議第16條一般例外和第17條安全例外相比，試驗區(qū)負面清單2013版和2014版的說明第3段中的例外規(guī)定都過于粗疏，透明度和可預測性較差，建議參照相關國際投資協(xié)定予以具體化。（二）解釋性規(guī)范的調(diào)整完善試驗區(qū)負面清單在法律上

43、并不具有完全獨立的法律地位，除說明中部分創(chuàng)新性規(guī)范外，存在的是大量的解釋性規(guī)范。盡管這些解釋性規(guī)范的調(diào)整需要法律、法規(guī)等為依據(jù)，但并不是在調(diào)整中只能無所作為，至少在調(diào)整中可以采取以下措施：第一，通過溝通、協(xié)調(diào)等方式，減少新版負面清單中的特別管理措施。負面清單的制定和調(diào)整過程，也是一個重新評估現(xiàn)有每項外商投資管理措施并審查其是否確有必要的過程，為我國改革與完善外資投資管理措施提供了契機?，F(xiàn)有試驗區(qū)負面清單中的特別管理措施，絕大部分為國務院和有關部委設定。因此，上海應主動與國務院和有關部委溝通，與國務院和有關部委共同研究和努力，通過國務院和有關部委主動取消或放寬一批限制措施，以減少試驗區(qū)負面清單中

44、的特別管理措施，縮短試驗區(qū)負面清單的長度。試驗區(qū)負面清單2014版的修訂，就是上海市政府各委辦局與國家相關部委充分溝通，并贏得國務院領導的高度重視以及國家各相關部委大力支持的結果。除此之外，在現(xiàn)行法律框架下，除非犧牲負面清單的透明度，采用如試驗區(qū)負面清單2013版對文化藝術業(yè)規(guī)定投資文化藝術業(yè)須符合相關規(guī)定;之類的表述之外，要縮短負面清單，似無其他方法。第二，做好法律、法規(guī)等的梳理工作，提高新版負面清單透明度。負面清單旨在為外商投資提供一個明確的指南，告訴外商什么不能做（禁止性規(guī)定）、什么可以在滿足一定條件下做（限制性規(guī)定）、什么可以僅通過備案就可以做（負面清單之外的領域），讓外商投資者根據(jù)其可以預知自己可以投資的行業(yè)和方式。負面清單列表中特別管理措施的內(nèi)容越具體，透明度就越高，對外商投資的指引和預測功能就越強。要做到這一點，就需要對有關外商投資的法律、法規(guī)等進行認真梳理，對哪些是禁止的，哪些是限制的，限制條件有哪些，都