從秦漢的廷行事、決事比看中國古代判例制度

1、從秦漢的廷行事、決事比看中國古代判例制度摘 要 今日之中國，是典型的成文法系國家，判例并不具有像普通法系國家那樣重要的作用，但是在古代中華法系的發(fā)展過程中，判例制度始終是具有重要地位的，本文試圖從秦漢時期的判例著手，闡述比較中國古代的判例制度。關(guān)鍵詞 廷行事 決事比 判例制度 春秋決獄中圖分類號：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.11.294中國法自誕生之日起，就很看重成文法的制定，西周時期雖然秉持著法不可知則威不可測;的法律神秘主義，法的內(nèi)容不為民眾所知曉，但是可以確信的是已經(jīng)有了文字化的記載而不單純是依托于習(xí)慣法。逸周書中記載成

2、王時有刑書九篇，到了穆王時便有了左傳所說的周有亂政而作九刑;。而且這些已經(jīng)具文化的法典也會某種程度上公布，周禮-秋官-大司寇記載正月的吉日里，要懸刑象之法于象魏;。到了春秋，鄭國子產(chǎn)鑄刑鼎可以視作中國成文法的最初創(chuàng)制。法家奉行的成文法主義實(shí)際被中國后代政權(quán)所采納，中華法系成為了一種將法典;和律令;作為核心的所謂法律的體系;。但是，也有一些客觀的現(xiàn)象存在著，例如已經(jīng)正式成文的法典，其立法不足，以及實(shí)際司法過程中與社會實(shí)際不相適應(yīng)，判例作為律令的一種補(bǔ)充一直在司法活動中起著重要作用。秦漢時期由于成文法處于發(fā)展階段，律令還不完善，判例制度也在此時初步萌芽，成文法的不足使得判例的作用凸顯，因此本文著眼

3、于秦漢時期的判例制度。一、秦代廷行事早在先秦時期，判例就已經(jīng)出現(xiàn)，并且有了一定的適用性，課時前秦卻也只能算作是判例法但只是判例法初現(xiàn)雛形;的階段。而正式到了秦代，由于中央政權(quán)所設(shè)立的審判組織智能較完善、日常的訴訟活動等都更加規(guī)范化，判例制度也隨之以一個更加正規(guī)、正式的形象出現(xiàn)在歷史舞臺上。判例;并不是在出現(xiàn)之初就是這樣的稱呼，在秦代，它是被叫做廷行事;的。從云夢秦簡中可以找到許多出處。雖然秦代成文立法中并沒有明確規(guī)定廷行事的具體效用，但是從法律由古至今的發(fā)展進(jìn)程角度來看，廷行事;即判例;在地位上已經(jīng)可以說成是法律的淵源了。廷行事;在睡虎地秦簡-法律答問的記錄中就曾多次被運(yùn)用。廷者，廷尉也。行事

4、者，言已行之事，舊例成法也。由此推斷秦代對廷行事已經(jīng)有了匯總編撰，司法官吏也都能夠知曉使用。求盜追捕罪人，罪人格殺求盜，問殺人者為賊殺人，且斷殺？斷殺人，廷行事為賊。;秦代通過對廷行事的適用，指導(dǎo)司法人員的司法實(shí)踐，具有很高的實(shí)用價值。這也是秦代崇尚法制，切實(shí)用法律作為調(diào)整社會關(guān)系手段的表現(xiàn)，雖然秦律內(nèi)容繁多，司法活動刻板，造成法律嚴(yán)苛，但是秦卻是中國歷代最具有法制精神的時代，通過對廷行事的學(xué)習(xí)，官吏可以嚴(yán)格的施行法律，廷行事由官方認(rèn)定，具有和律一樣的地位，保障了司法的穩(wěn)定，這是毋庸置疑的。由此可見，廷行事在秦代的司法實(shí)踐中有重要作用，通過廷行事的使用，不僅可以彌補(bǔ)秦律規(guī)定的空白，并且可以解決

5、法律適用過程中的概念界定、條紋理解等問題。二、漢代決事比秦代通過廷行事適用司法前例的做法為漢代所繼承，進(jìn)入漢代后，判例制度進(jìn)一步發(fā)展，秦代的廷行事一方面仍舊存留，新的判例形式?jīng)Q事比又出現(xiàn)了。比，一開始的意思是比附;，并不僅僅是一種比較成事、或者一些法律執(zhí)行案件判理的做法，同時也指被用來作比較的案例和成事其本身。到了漢代，決事比;開始被十分廣泛地應(yīng)用在了朝廷的各種有關(guān)法律的實(shí)踐當(dāng)中，正所謂 律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事， 死罪決事比萬三千四百七十二事。;而在漢代，我們所稱呼的決事比;，不僅僅包括了既往案例，它更是在當(dāng)時司法條目、法律規(guī)范都相對缺失的現(xiàn)實(shí)狀況下，采取使用先例、成

6、事、儒家經(jīng)義（即世人所稱的春秋決獄;）來進(jìn)行各類案件的判決和處理，在這一歷史時期中也發(fā)生了一件另漢代的判例制度;形成一定特殊性的事件，就是董仲舒的引經(jīng)決獄;。漢時去古未遠(yuǎn)，論事者多傅以經(jīng)義;，漢代的春秋決獄某種程度上來說還是有著相對的普遍性特征的。這里一直提到的春秋決獄;，所指的其實(shí)就是有董仲舒提出的一種司法手段，這種司法手段的根本原則是親親尊尊;，根本原則則是原心定罪;，其中還使用到了春秋這一儒家的經(jīng)典之作所蘊(yùn)含的精神解釋和適用法律。上面說到，春秋決獄;的根本原則是原心定罪;，這一點(diǎn)在春秋中是有過較為明確的說法解釋的。 上明三王之道，下辯人事之經(jīng)，別嫌疑，明是非，定猶豫，善善惡惡，賢賢賤不肖

7、;，尤其重視禮義的規(guī)范作用，所采用的是禮禁于未然之前;的法律預(yù)防主義。在斷案定罪的時候，要考察一個人的主觀是否符合禮義的道德準(zhǔn)則，就是所謂的春秋之聽獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。;主觀上符合儒家道德的即使違法也可以輕論，主觀上不符合儒家道德的即使合法也要重處，這就改變秦代的形式正義為儒家思想下的實(shí)質(zhì)正義。這種實(shí)質(zhì)正義真是儒家所追求的社會正義，它的初衷是對人性善的一種推崇和褒獎，但是原心定罪實(shí)質(zhì)上犧牲了形式正義，它所追求的實(shí)質(zhì)正義又不得不為統(tǒng)治者依照自身價值觀念來取舍，出現(xiàn)了引經(jīng)破法的弊病。所以鹽鐵論中稱故春秋之治獄，論心定罪，志善而違于法者免，志惡而合于法者

8、誅;也不是全無道理的。春秋決獄的基本原則是親親尊尊;，這是貫穿春秋中的君臣之義、父子之分，也就是忠孝為先。對尊尊而言，就是君親無將，將而誅焉;，對皇帝代表的皇權(quán)要絕對忠誠，不可侵犯絲毫。漢書-雋不疑傳所記述的衛(wèi)太子事件中，雋不疑所說的諸君何患于衛(wèi)太子？昔蒯聵違命出奔，輒拒而不納，春秋是之。衛(wèi)太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也。遂送詔獄;表達(dá)就是春秋中的君臣之義思想，衛(wèi)太子得罪先帝，已經(jīng)違反了尊尊思想，即使來人真是衛(wèi)太子也當(dāng)加以誅殺。漢代的諸多立法中，都滲透了春秋尊尊的思想，目的就是為了保衛(wèi)皇權(quán)，對危害皇權(quán)的行徑要防患于未然，諸如左官罪、阿黨附益之罪，都是如此體現(xiàn)。而對于親親而言，就是父

9、為子隱，子為父隱;，在家庭關(guān)系內(nèi)部要用孝道作為準(zhǔn)則。時有疑獄曰：甲無子，拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？仲舒斷曰：甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之。詩云：螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之。春秋之義，父為子隱，甲宜匿乙而不當(dāng)坐。;父子相隱這種儒家的道德思想被漢代統(tǒng)治者所采納，宣帝地節(jié)四年自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆毋坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪誅死，皆以廷尉以聞。;自此，中國歷代立法都確定了尊卑之間相隱的制度，甚至相隱變成了義務(wù)加以制度化了。通過引經(jīng)決獄，儒家學(xué)術(shù)滲透到了國家的立法、司法活動中，用儒家的道德對法家的律典加以改造，彌補(bǔ)了制定法的滯

10、后與不足，也一定程度上緩解了苛刻的司法，它所表現(xiàn)出的慎刑、德治的思想也有積極的影響。但是，引經(jīng)決獄對于封建法制確是極大的破壞，它背棄了秦代法律確定的客觀歸罪原則，過分強(qiáng)調(diào)犯罪的主觀因素，忽視了客觀犯罪事實(shí)，使得司法陷入了很大的隨意性。三、判例制度的作用與不足與成文法的簡要、原則性強(qiáng)相比，判例靈活可比，補(bǔ)充了成文法的不足，有利于對現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系更好地調(diào)整。通過判例總結(jié)出的一些法律原則也逐漸被寫入法律成為制定法，促進(jìn)了立法活動，無論是對現(xiàn)實(shí)法律的完善還是中國古達(dá)法學(xué)理論發(fā)展都有巨大作用。被后世所繼承的諸如惡止其身、罪止首惡;、尊卑相隱;都是在當(dāng)時確立的。判例的大量使用，賦予了司法管理一定的自由裁量權(quán)

11、，促進(jìn)了司法解釋的發(fā)展，豐富了我國古代的律學(xué)。司法官吏運(yùn)用判例，可以更加自由地選擇裁決，避免了律的死板教條，也有利于司法經(jīng)驗(yàn)的積累，從而推進(jìn)了法律解釋的發(fā)展。秦代的法律答問就運(yùn)用秦律和廷行事共同對案例進(jìn)行解釋，漢代更是掀起了注釋律文之風(fēng)，司法解釋又被運(yùn)用到司法實(shí)踐中反饋。但是，判例也有著明顯的不足，司法實(shí)踐中不是一切案例都可以作為判例，司法解釋也不是都可以用于司法實(shí)踐，秦漢時由于對判例的選擇缺乏應(yīng)有規(guī)則，形成判例的途徑眾多，使得判例內(nèi)容繁多，司法官吏可以任意選擇造成了司法活動的隨意性，所欲活，則附生議；所欲陷，則予死比;的現(xiàn)象層出不窮。漢代后期決事比泛濫成災(zāi)，其后奸猾巧法，轉(zhuǎn)相比況，禁罔浸密。

12、律、令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹。是以郡國承用者駁，或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之。;因此有名為引經(jīng)決獄，實(shí)則便于酷吏之舞文;的說法，這是判例的創(chuàng)制和使用缺乏相應(yīng)合理的規(guī)則所導(dǎo)致的。其次，成文法和判例之間的關(guān)系并不協(xié)調(diào)，秦漢時期成文法已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)，原本應(yīng)當(dāng)以例輔律，但是實(shí)際上判例的效力在漢代卻超過了律，各種決事比的混用、引例破律對律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性是極大的挑戰(zhàn)，使得制定法陷入了空置狀態(tài)。尤其是春秋決獄肯定了儒家道德高于法律，使得漢律受制于比，形同虛設(shè)。以后歷朝歷代雖然都試圖矯正

13、判例優(yōu)于律令的認(rèn)知，唐律-斷獄明確規(guī)定皇帝以敕命判決的案件不得作為日后援引判案的依據(jù)，限制了判例作為獨(dú)立法律形式的發(fā)展，宋代時加強(qiáng)了官方編集斷例;作為成文法的補(bǔ)充，但是規(guī)定只有在律令沒有明文規(guī)定的情況下才用斷例，禁止用判例違反法律。需要注意，傳統(tǒng)中國法所指的判例，與當(dāng)今歐美法系所稱的判例法不同。中國的判例是需要通過一些特別的流程來進(jìn)行最終認(rèn)定的，而這一流程通常來說是指要得到君王的認(rèn)同，最終才能夠成為具備較普遍的約束力的司法判決。而說到判例法，就是以之前的判例;以根本，并將遵照先例;作為根本原則的系統(tǒng)化的法律體系。一個國家如果遵循著判例法，那么在這個國家里通常來說都會有下級法院要受到上級法院的約

14、束;并且同級的法院之間，早期的判例會約束后起案件的判理;的規(guī)定。而在中國，立法權(quán)掌握在皇帝手中，司法官員不能單獨(dú)立法，司法案例沒有皇帝的認(rèn)可就沒有法律效力。因此專制主義中央集權(quán)的中國不存在英美一樣的判例法，判例只能作為成文法的補(bǔ)充，起到以例輔律;的作用，這一點(diǎn)可以從后世王朝都試圖避免以例破律;、以例代律;中看出。實(shí)際上在中國古代判例制度的發(fā)展中可以看出，判例入律，最終成為成文法是大勢所趨，由皇帝認(rèn)可的判例從某種意義上來說已經(jīng)與成文法無異?？胺Q中國封建法典體例最為完備的大清律例就是創(chuàng)新性地采用律例合編的形式，將律的條文后附注歷代皇帝認(rèn)可的條例，從而形成律和例相輔相成，避免了律和例的沖突問題。由此可見，我國古代并沒有西方式的判例法制度，比較相似的應(yīng)該是類似于法律答問、大誥、問刑條例這種官定法律解釋，聯(lián)想到現(xiàn)今實(shí)際，中國的成文法缺陷眾多，立法機(jī)關(guān)法律修改或解釋的周期很長，許多法律十多年未曾修訂，嚴(yán)重與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐停滯不前。雖然我國時典型的大陸法系國家，但是在世界兩大法系交流日益緊密的如今，盡早確立一