金融法律風(fēng)險防控論文

1、金融法律風(fēng)險防控論文一、“一帶一路”金融法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式 要對“一帶一路”金融法律風(fēng)險防控進行研究，首先得了解在“一帶一路”建設(shè)中，金融法律風(fēng)險會以什么樣的表現(xiàn)形式出現(xiàn)?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)中，金融法律風(fēng)險的形式多種多樣，但總體來說，主要表現(xiàn)在交易、投資和監(jiān)管這三個領(lǐng)域。此外，交易和監(jiān)管領(lǐng)域的金融法律風(fēng)險還具有不確定性。這種不確定性包括三種含義：一是一項交易定型的不確定性；二是法律是否允許一種特別的商業(yè)模式的不確定性；三是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的法律的不確定性等。2（一）交易領(lǐng)域金融法律風(fēng)險。交易法律風(fēng)險是發(fā)生在交易關(guān)系中的一種法律風(fēng)險。根據(jù)國家調(diào)整金融關(guān)系的相關(guān)法律概念可知，交易關(guān)系是指金融機構(gòu)

2、、大眾或者金融機構(gòu)與大眾之間在貨幣、證券、保險和外匯等金融市場中進行的各種交易所形成的特定關(guān)系。在經(jīng)濟學(xué)中，交易風(fēng)險是指一個企業(yè)組織的經(jīng)營活動過程、結(jié)果、預(yù)期經(jīng)營收益等活動，它們都存在著由于外匯匯率變化而引起的外匯風(fēng)險。RoyGoode則認(rèn)為交易風(fēng)險，由于對法律的理解存在疑問或困難，金融機構(gòu)在交易過程中產(chǎn)生債務(wù)，或者無法履行一個合約或擔(dān)保而需要面對的風(fēng)險。3。這兩者的區(qū)別在于，經(jīng)濟學(xué)中的交易風(fēng)險的定義更偏重于對風(fēng)險發(fā)生過程所出現(xiàn)的形式進行理解；而RoyGoode更注重于風(fēng)險的結(jié)果是以什么樣的形態(tài)出現(xiàn)。結(jié)合交易關(guān)系的法律概念以及“一帶一路”金融交易實踐，我們可以將“一帶一路”金融法律風(fēng)險中的交易

3、風(fēng)險大致理解為，它是“一帶一路”沿線國家在金融交易領(lǐng)域中出現(xiàn)的法律風(fēng)險，具體指一國企業(yè)與東道國企業(yè)之間、一國企業(yè)與東道國、沿線國家之間在各種金融市場進行的各種金融交易時出現(xiàn)的法律風(fēng)險。比如“一帶一路”沿線國家本身或者其投資者在金融交易市場中的金融合約無法受到東道國應(yīng)當(dāng)給予的法律保護，從而導(dǎo)致這些主體之間的金融合約條款出現(xiàn)疏漏甚至無法履行；金融交易過程中出現(xiàn)的種種犯罪行為和不符合道德的行為對交易雙方所產(chǎn)生的威脅；交易主體在“一帶一路”貿(mào)易中違反票據(jù)制度、支付規(guī)則等。（二）投資領(lǐng)域金融法律風(fēng)險。投資法律風(fēng)險是發(fā)生在投資關(guān)系中的一種法律風(fēng)險。投資者主體包括一國的企業(yè)和國家本身。國際上的投資主要分為直

4、接投資和間接投資，直接投資是投資者直接參與企業(yè)的經(jīng)營管理，或者對企業(yè)的股權(quán)有一定的控制權(quán)，是直接參與進企業(yè)的一種方式；間接投資是指投資者利用購買被投資國的證券等方法取得相應(yīng)的利息和股息，從而增加自身的資本，但是投資者沒有企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)、控制權(quán)和支配權(quán)。在跨國投資中，雖然互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展給投資者與被投資者之間帶來了便利，但是在實踐中，一個國家的投資者直接參與企業(yè)經(jīng)營管理、擁有企業(yè)的管控權(quán)，真正實施起來還具有一定的困難。所以，我們常常把投資進行狹義化理解，認(rèn)為其主要是指間接的投資，即金融投資?！耙粠б宦贰蓖顿Y法律風(fēng)險發(fā)生在“一帶一路”建設(shè)過程中的金融投資領(lǐng)域。沿線國家及其企業(yè)通過各種形式的國際融

5、資共享“一帶一路”福利，比如把貸款發(fā)放給另一個沿線國家，收取貸款利息來使資本增值；購買被投資國的證券、投資基金，賺取紅利；進行信托投資、金融擔(dān)保等。在這個投資過程中，就會出現(xiàn)一系列的法律風(fēng)險。比如由于借貸方資金出現(xiàn)困難或者信用出現(xiàn)問題，違反了借貸合同的約定，致使投資者無法收回貸款本金；購買了被投資國的證券和基金以后，被投資國不遵守法律規(guī)定，不按時按量分發(fā)紅利；進行金融擔(dān)保后，被擔(dān)保人出現(xiàn)問題，迫使擔(dān)保人承擔(dān)法律責(zé)任等。（三）監(jiān)管領(lǐng)域金融法律風(fēng)險。同時，監(jiān)管法律風(fēng)險也出現(xiàn)在金融監(jiān)管關(guān)系之中。國家金融法將金融監(jiān)管關(guān)系的法律概念定義為政府金融主管機關(guān)對金融機構(gòu)、市場、產(chǎn)品及交易的監(jiān)督管理的關(guān)系。在經(jīng)

6、濟學(xué)中，監(jiān)管風(fēng)險是指由于法律或監(jiān)管規(guī)定的變化，可能影響商業(yè)銀行正常運營，或削弱其競爭能力、生存能力的風(fēng)險。RoyGoode則認(rèn)為監(jiān)管風(fēng)險，即由于金融機構(gòu)違反監(jiān)管規(guī)定，或監(jiān)管規(guī)則過于復(fù)雜，或監(jiān)管規(guī)則不明確而導(dǎo)致被限制正常運營、處以罰金或者刑事制裁的風(fēng)險。“一帶一路”金融領(lǐng)域所出現(xiàn)的監(jiān)管風(fēng)險是指“一帶一路”沿線國因為法律或監(jiān)管規(guī)定的變化，導(dǎo)致投資者或投資國與東道國在合作的過程中所出現(xiàn)的風(fēng)險。結(jié)合監(jiān)管關(guān)系的法律概念以及“一帶一路”金融監(jiān)管實踐，“一帶一路”金融監(jiān)管法律風(fēng)險可以理解為，“一帶一路”沿線各國政府的金融主管機關(guān)在對金融機構(gòu)、市場、產(chǎn)品及交易進行監(jiān)督管理的過程中，出現(xiàn)的法律風(fēng)險。當(dāng)然，上述金

7、融監(jiān)管法律風(fēng)險是狹義的定義，是指“一帶一路”沿線國家各政府主體對被監(jiān)管主體所采取的措施中所出現(xiàn)的風(fēng)險；廣義的監(jiān)管法律風(fēng)險除了包括狹義的監(jiān)管法律風(fēng)險，還應(yīng)包括一些具有特殊地位的國際組織在“一帶一路”建設(shè)過程中，由于自身的監(jiān)管缺陷而出現(xiàn)的法律風(fēng)險。比如金融監(jiān)管主體制定的法律法規(guī)無法與國家金融發(fā)展相接軌，金融交易過程的合法性無法得到全面保障，交易主體無法得到有效的保護，從而遭受本不應(yīng)有的損失；金融主體在金融活動中實施違反法律法規(guī)的行為，而監(jiān)管主體沒有對其進行有效的監(jiān)管，致使監(jiān)管措施成為一種虛設(shè)。 二、“一帶一路”金融法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因 “一帶一路”金融法律風(fēng)險為何產(chǎn)生？在國際律師協(xié)會（Interna

8、tionalBarAssociation，以下簡稱IBA）工作小組的論文中，Benjamin認(rèn)為法律風(fēng)險來源于四種社會現(xiàn)象，一是金融機構(gòu)自身的行為，二是金融市場的特性，三是法律內(nèi)在的問題，四是法律和金融之間的相互作用。5而在市場中所出現(xiàn)的法律風(fēng)險基于兩種原因：一是某個大型金融機構(gòu)陷入財務(wù)困境可能導(dǎo)致其他與之有資金來往的金融機構(gòu)倒閉，二是整個市場可能誤解了某個法律觀點。6（一）全球金融體系失衡。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，建立的以美元直接與黃金掛鉤的布雷頓森林體系，改變了以往金本位的國際貨幣體系，從而為全球金融體系失衡埋下了伏筆。廣義的全球金融體系包括了國際貨幣、金融組織、金融監(jiān)管這三個體系，狹義的全

9、球金融體系是指國際間的貨幣體系，包括匯率、收支、儲備等內(nèi)容。當(dāng)前全球金融體系主要以歐美國家為主導(dǎo)，一方面發(fā)達國家在全球金融體系中占絕大優(yōu)勢，另一方面新興經(jīng)濟體和發(fā)展中國家在國際金融體系中缺少話語權(quán)。發(fā)達國家多為資本主義國家，資本主義具有逐利性，而“一帶一路”沿線國家大部分都是發(fā)展中國家。所以，在“一帶一路”建設(shè)過程中，一些發(fā)達國家可能會為了追求自身的利益，利用其在全球金融體系中的主導(dǎo)地位，來壓制“一帶一路”沿線國家的發(fā)展，導(dǎo)致“一帶一路”金融法律風(fēng)險的產(chǎn)生。所以，“一帶一路”沿線國家就需要以“共商、共享、共建”為原則，建立一個公平合理的規(guī)則體系來為區(qū)域性金融體系的建立提供理論指導(dǎo)，盡可能地避免

10、以發(fā)達國家為主導(dǎo)的全球金融體系失衡而帶來的法律風(fēng)險。（二）“一帶一路”沿線國家的金融環(huán)境情況。全球治理指標(biāo)（簡稱為Kaufmann指標(biāo)）是用來衡量支付治理水平體系的一個指標(biāo)，被各國政府廣泛采用。其中RuleofLaw指標(biāo)通過對司法體系以及合同執(zhí)行質(zhì)量進行評估，進而衡量一個國家法治水平，其最終取值介于-2.5和2.5之間，數(shù)值越高表明法治水平越優(yōu)。7從這個指標(biāo)來看，“一帶一路”沿線國家大多數(shù)值較低，法治水平比較落后?！耙粠б宦贰毖鼐€國家大多為發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟體，這些國家的經(jīng)濟能力相較于發(fā)達國家而言，還處于弱勢地位。在“一帶一路”建設(shè)中，為了配合倡議的實施，中國引領(lǐng)建立了亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（

11、AsianInfrastructureInvestmentBank，簡稱亞投行AIIB）和絲路基金。亞投行是一個政府間的亞洲多邊金融機構(gòu)，其主要目的是促進本地區(qū)互聯(lián)互通建設(shè)和經(jīng)濟一體化進程，向包括東盟國家在內(nèi)的本地區(qū)發(fā)展中國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供資金支持。8而絲路基金是由中國外匯儲備、中國投資有限責(zé)任公司、中國進出口銀行、國家開發(fā)銀行共同出資，依照中華人民共和國公司法，按照市場化、國際化、專業(yè)化原則設(shè)立的中長期開發(fā)投資基金，重點是在“一帶一路”發(fā)展進程中尋找投資機會并提供相應(yīng)的投融資服務(wù)。9但是亞投行相對于其它一些存在已久的國際金融機構(gòu)而言，還存在著許多不完善的地方，比如涉及領(lǐng)域較少，經(jīng)驗不足?！?/p>

12、一帶一路”沿線國家經(jīng)濟實力大都比較弱，所以亞投行和絲路基金都會為其提供幫助。亞投行主要針對經(jīng)濟效益較低且投資時間長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供金融支持，由于一些沿線國家本身經(jīng)濟不夠發(fā)達，還款能力有限，這對于亞投行的運作還存在著一定的障礙。并且這些國家因為自身國際影響力較弱，更容易受到國際金融風(fēng)險的影響。在經(jīng)濟發(fā)展的另一個層面來看，大部分沿線國家都是采用的粗放式經(jīng)濟模式。對于本身處在生態(tài)環(huán)境比較惡劣的國家而言，繼續(xù)采取這種不環(huán)保的方式消費生態(tài)環(huán)境來增加經(jīng)濟實力，不是一個理智的選擇。（三）“一帶一路”各投資國可能面臨的問題。作為“一帶一路”倡議的提出國，我國需要在“一帶一路”金融建設(shè)的過程中起到引領(lǐng)作用。雖

13、然我國對于“一帶一路”金融建設(shè)做了不少努力，但是還存在一些問題，可能會導(dǎo)致金融法律風(fēng)險的產(chǎn)生。從國家來看，國家的金融政策是導(dǎo)致法律風(fēng)險出現(xiàn)的原因之一，比如可能存在不當(dāng)?shù)耐鈪R管制，起伏不定的匯率政策等原因。從企業(yè)來看，企業(yè)的法律風(fēng)險防控意識不夠，比如忽視境外項目前期工作中所需要做的盡職調(diào)查，不懂得總結(jié)境外項目相關(guān)的教訓(xùn)經(jīng)驗。對一些重大法律風(fēng)險敞口沒有監(jiān)控到位，如在項目主體、審批、交易結(jié)構(gòu)和法律適用等問題上沒有事先做好準(zhǔn)備。并且，中國的投資融資主體對合同不夠重視，常常用國內(nèi)的經(jīng)驗去完成國際項目。此外，中國的投融資主體沒有以合同為中心來強化風(fēng)險管理的法治意識，所以很多企業(yè)輕視合同的重要性，經(jīng)常以國內(nèi)

14、經(jīng)驗來對待國際項目問題，很少關(guān)注和使用國際慣例和市場通用規(guī)則，導(dǎo)致項目開發(fā)評審與合同條款不能夠進行充分的銜接。當(dāng)境外項目合作發(fā)生爭議需要解決爭端時，中國的投資融資企業(yè)可能由于缺乏境外爭端解決的經(jīng)驗，不了解綜合運用市場化、法治化的手段來解決爭端的方法。從公司內(nèi)部治理層面而言，中國的投資融資企業(yè)因為內(nèi)部治理問題常常引發(fā)一些操作和合規(guī)風(fēng)險。中國的投資融資企業(yè)在加快走出去步伐的同時，還應(yīng)當(dāng)提高內(nèi)部治理和合規(guī)經(jīng)營方面的法制意識，更應(yīng)當(dāng)重視規(guī)章制度體系的重要性。10“一帶一路”倡議中，東道國的法律環(huán)境也是導(dǎo)致金融法律風(fēng)險出現(xiàn)的原因之一。多元的文化導(dǎo)致沿線國家的法治環(huán)境呈現(xiàn)出不同的特色：有些國家是屬于以制定

15、法為主的大陸法系國家，有些是以判例法為主的英美法系國家；有些國家有完備的現(xiàn)代法律體系，而有些國家法律體系落后；有些國家對于投資者有較為良好的政策支持，有些國家則不鼓勵國外投資者的加入。由于沿線國家眾多，導(dǎo)致法治環(huán)境特別復(fù)雜，所以投資者需要在與不同的國家做交易時采取不同的對策。如果沒有一套較為全面的法律風(fēng)險防控準(zhǔn)備，那與眾多不同情況的沿線國家進行貿(mào)易，會出現(xiàn)許多意想不到的法律風(fēng)險。東道國這些復(fù)雜的法律背景是“一帶一路”金融法律風(fēng)險的一個重要因素，如東道國的法律制度是否健全，執(zhí)法水平孰高孰低，司法裁判是否公允，對于法律后果是否可預(yù)期，法律服務(wù)能力如何，裁判后執(zhí)行是否高效等。 三、對“一帶一路”金融

16、法律風(fēng)險防控的策略 （一）完善國內(nèi)金融法律制度?！耙粠б宦贰俺h發(fā)展迅猛，但國內(nèi)金融法律制度相對于實踐發(fā)展較為落后。我國沒有一部完整系統(tǒng)的“金融法”，當(dāng)我們需要適用某一個有關(guān)金融的法律時，只能在涉及到具體金融行業(yè)的其他法律中去尋找，這就加大了我們尋法的難度。只有具體的金融領(lǐng)域規(guī)定了相應(yīng)的法律，在立法過程中因為利益的較量，難免會發(fā)生一些法律上的沖突，不利于整個宏觀領(lǐng)域金融法律的完善。法律是其它后續(xù)行為的游標(biāo)卡尺，只有相應(yīng)的立法得以完善，才能夠進一步對“一帶一路”金融法律風(fēng)險進行防控。所以，針對“一帶一路”金融法律風(fēng)險防控的第一步，就是根據(jù)國內(nèi)實情完善我國國內(nèi)的金融法律制度，尤其注意在“一帶一路”

17、倡議建設(shè)過程中會出現(xiàn)的金融法律風(fēng)險?？紤]“一帶一路”沿線國家的多元化特色，制定一部適合我國國情并且能夠在“一帶一路”倡議過程中適用的各項法律法規(guī)政策，為沿線國家樹立金融法律典范。（二）建立、完善區(qū)域金融合作法律風(fēng)險防控協(xié)議。法律風(fēng)險防控的最理想結(jié)果是法律風(fēng)險不再發(fā)生，但實踐過程中法律風(fēng)險不可能完全能夠得以防范，一般只能降低其影響。所以法律風(fēng)險防控的一般結(jié)果就是落實到各主體應(yīng)承擔(dān)的各法律責(zé)任?！耙粠б宦贰毖鼐€各國家體制特點各不相同，對金融法律風(fēng)險防控的措施也存在著較大的差別。所以，在事前如果能夠推動“一帶一路”金融法律風(fēng)險防控協(xié)議的簽訂，并在“一帶一路”倡議過程中不斷完善，就顯得尤為重要。我國作

18、為“一帶一路”倡議的提出國，有責(zé)任推出并完善“一帶一路”金融法律風(fēng)險防控協(xié)議。由于“一帶一路”沿線國家情況復(fù)雜，所以“一帶一路”金融法律風(fēng)險防控協(xié)議需要考慮沿線國家不同的發(fā)展情況和風(fēng)險防控能力，要具體問題具體分析，不能一刀切地在風(fēng)險防控協(xié)議中只規(guī)定一種或某幾種情形。要秉持著公平正義的理念，建立“一帶一路”金融法律風(fēng)險防控協(xié)議，并在之后的實踐中予以不斷完善?！耙粠б宦贰背h是需要沿線眾多國家一起努力才能達成的，所以國家之間的金融合作顯得尤為重要。目前，我國引領(lǐng)建立了亞投行和絲路基金，進一步擴展了“一帶一路”沿線國家的資金來源，從而提高沿線國家在國際市場的金融能力。但在沿線國家金融合作方面，僅僅是

19、亞投行和絲路基金的建立，還是遠遠不夠。要在“一帶一路”倡議建設(shè)過程中，全面對金融法律風(fēng)險進行防控，還需要推進更加完善的金融合作機制的建立?！耙粠б宦贰苯鹑诤献鳈C制的進一步完善，需要在亞投行和絲路基金的基礎(chǔ)上進行。對于亞投行和絲路基金目前存在的問題，需要進一步進行分析和研究，在金融合作機制完善的過程中避免問題再次發(fā)生。同時，借鑒國際金融合作機制的經(jīng)驗，使“一帶一路”金融合作機制國際化，能夠被國際社會所接受。針對沿線國家的不同特征和情況，增加”一帶一路“特色。（三）推進金融協(xié)調(diào)機制的完善。“一帶一路”沿線國家在金融合作的同時，可能會出現(xiàn)一些爭議，所以需要推進金融協(xié)調(diào)機制的完善。如果在金融合作的過程中有第三方較為中立的力量予以協(xié)調(diào)，那么矛盾就會更容易化解?！耙粠б宦贰苯鹑趨f(xié)調(diào)機制可以借鑒金融ADR（AlternativeDisputeResolution）機制11，制定一個包含金融領(lǐng)域的協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等方式的協(xié)調(diào)機制。這個機制有著常設(shè)的金融協(xié)調(diào)機構(gòu)，以便沿線國家發(fā)生金融糾紛時能夠有效地采取救濟和解決措施。“一帶一路”金融協(xié)調(diào)機制將金融協(xié)調(diào)