沖突與創(chuàng)新—《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》銜接適用中的幾個(gè)問題

1、培訓(xùn)主題：沖突與創(chuàng)新物權(quán)法與擔(dān)保法銜接適用中的幾個(gè)問題培訓(xùn)時(shí)間：2007年5月26日（周六上午9：0012：00）培訓(xùn)地點(diǎn)：北京市工人俱樂部（虎坊橋）主講人：最高人民法院民二庭審判員 王闖法官（根據(jù)會(huì)場(chǎng)速錄稿進(jìn)行文字整理，未征求講課人意見。僅供參考。） 主持人： 各位律師朋友大家早上好！今天是我們北京律協(xié)舉辦的首場(chǎng)有關(guān)物權(quán)法相關(guān)法律常識(shí)的培訓(xùn)，我們很榮幸的請(qǐng)到了中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所民商法博士，最高人民法院民事審判第二庭審判員王闖法官。他參與和負(fù)責(zé)起草了多部重要的司法解釋，其中包括我們大家經(jīng)常在工作中運(yùn)用到的合同法司法解釋和擔(dān)保法的司法解釋。從今天王老師給我們準(zhǔn)備的講課提綱可以看出，他講課的內(nèi)容

2、與我們廣大律師的業(yè)務(wù)密切相關(guān)，相信他的講座能給我們止疑解惑，給我們業(yè)務(wù)帶來很大的幫助。下面請(qǐng)大家以熱烈的掌聲歡迎王闖老師給我們講課。 王闖法官： 大家上午好！今天非常高興能夠在這里與在座的各位律師朋友們，共同的探討一下物權(quán)法中擔(dān)保物權(quán)方面的若干問題。 我們知道前不久也就是3月份，本屆人大的第五次會(huì)議經(jīng)過第七次的審議終于通過了物權(quán)法。一部法律經(jīng)過七次審議方才通過，可以說是絕無僅有的，在我國民事立法進(jìn)程中也是第一個(gè)。由此也可以看到，物權(quán)法在我國的民事法律體系中乃至國計(jì)民生中占據(jù)了多么重要的地位。關(guān)于物權(quán)法的重要性，我無需多言，因?yàn)槲蚁朐谧母魑灰捕贾馈＝裉熘饕獊硖接懳餀?quán)法擔(dān)保物權(quán)編的幾個(gè)問題。我

3、們的物權(quán)法在第四編，從第170條到第240條，分為四章，通過71個(gè)條文來比較詳細(xì)和科學(xué)的規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)?？梢哉f對(duì)這四章71個(gè)條文我總體的評(píng)價(jià)就是八個(gè)字，那就是“創(chuàng)新不多，沖突不少”。之所以這么說，是因?yàn)槲餀?quán)法也就是擔(dān)保物權(quán)編，它是在大量地沿襲了1995年的擔(dān)保法以及2000年最高法院司法解釋中關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的一些制度規(guī)則的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了一些適當(dāng)?shù)男薷暮屯晟?，從而?dǎo)致了這樣的局面。 如果要是從純粹創(chuàng)新意義角度而言，我認(rèn)為整個(gè)物權(quán)法的第四編，真正有創(chuàng)新的制度規(guī)則沒有超過10個(gè)。我們簡(jiǎn)單的進(jìn)行一下梳理。第十五章就是關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定。在這里面我認(rèn)為真正有創(chuàng)新的或者是比較具有創(chuàng)新意義的就是第177條

4、。第177條統(tǒng)一規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)的消滅原因。比如說主債權(quán)獲得清償，擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)，或是擔(dān)保物權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)，再有就是法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他消滅原因。這是以前擔(dān)保法，包括最高法院擔(dān)保法司法解釋都沒有進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定過的，所以第177條對(duì)擔(dān)保物權(quán)消滅原因的明確規(guī)定是物權(quán)法第五條關(guān)于物權(quán)法定原則在擔(dān)保物權(quán)編的重要體現(xiàn)。 此外就是第十六章抵押權(quán)，我想在座的各位在一些報(bào)刊上可以看到，或聽其他的一些學(xué)者講課的時(shí)候也知道，第181條、189條、196條規(guī)定了一個(gè)純粹創(chuàng)新意義上的制度，那就是動(dòng)產(chǎn)的浮動(dòng)抵押制度。此外，抵押這一塊還比較有創(chuàng)新的，就是它規(guī)定了最高額抵押權(quán)債權(quán)的確定原因。另外，第194條規(guī)定了抵押權(quán)人可

5、以放棄自己的順位和變更抵押權(quán)的順位，這個(gè)是以前擔(dān)保法司法解釋都沒有涉及到的。就是這幾條具有純粹的創(chuàng)新意義。當(dāng)然第195條也規(guī)定，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人和抵押人就抵押實(shí)現(xiàn)方式存在爭(zhēng)議或者不能達(dá)成協(xié)議的，可以申請(qǐng)人民法院直接來執(zhí)行抵押權(quán)。這個(gè)規(guī)定可以說是在抵押權(quán)實(shí)行階段的一種突破，避免了原來由于對(duì)于抵押實(shí)現(xiàn)方式有爭(zhēng)議而導(dǎo)致抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)起來需要一個(gè)漫長(zhǎng)的審判階段的局面，從而使抵押權(quán)使用起來更加便捷、更加經(jīng)濟(jì)、更低成本，這也算是比較有突破性的規(guī)定。 第十七章中的創(chuàng)新就是關(guān)于質(zhì)權(quán)的。這里面的創(chuàng)新基本上有三個(gè)。一個(gè)是規(guī)定了允許設(shè)立最高額的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，另一個(gè)是允許在基金份額上設(shè)定質(zhì)押，還有一個(gè)是允許在應(yīng)收帳款上設(shè)定質(zhì)押，這

6、些都是具有純粹的創(chuàng)新意義的。此外它還承認(rèn)了責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，最高法院司法解釋承認(rèn)了承諾轉(zhuǎn)質(zhì)。所謂的承諾轉(zhuǎn)質(zhì)和責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)指如果我把我的一輛車，或者是一塊手表為銀行設(shè)定一個(gè)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押之后，銀行如果經(jīng)過我的同意，在質(zhì)押物之上又為別人設(shè)立一個(gè)質(zhì)權(quán)，那么在原來質(zhì)權(quán)之上成立的新質(zhì)權(quán)，就是承諾轉(zhuǎn)質(zhì)；如果沒有經(jīng)過我的同意進(jìn)行轉(zhuǎn)質(zhì)的話，這個(gè)時(shí)候就構(gòu)成了責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)。最高法院司法解釋承認(rèn)承諾轉(zhuǎn)質(zhì)，但是否定責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)。我們物權(quán)法在此基礎(chǔ)上又往前走了一步，它承認(rèn)了責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，只不過由于沒經(jīng)過我的同意，銀行或其他質(zhì)押權(quán)人倘若給我造成了損失，要對(duì)我進(jìn)行賠償。 第十八章是留置權(quán)，這里我認(rèn)為真正有創(chuàng)新意義的就是一個(gè)條文即第240條。第240條單

7、獨(dú)規(guī)定了留置權(quán)本身有特殊的消滅原因，那就是當(dāng)你的留置權(quán)人喪失對(duì)留置物的占有時(shí)，留置權(quán)消滅。此外這一章里沒有更多新的內(nèi)容。當(dāng)然也許有觀點(diǎn)認(rèn)為這里面規(guī)定了商事留置權(quán)，即在你的被擔(dān)保債權(quán)和留置物之間要存在同一性。當(dāng)然物權(quán)法規(guī)定企業(yè)之間除外，這就是所謂的商事留置權(quán)。關(guān)于商事留置權(quán)最高法院司法解釋早已做了規(guī)定，所以這個(gè)并不是物權(quán)法的創(chuàng)新。 概括的說，物權(quán)法在擔(dān)保物權(quán)規(guī)則方面創(chuàng)新的地方?jīng)]有超過10個(gè)，但是沖突的地方非常多，大大小小的沖突有二十一、二處。對(duì)于我們審判實(shí)務(wù)和律師實(shí)務(wù)在擔(dān)保這一塊，我認(rèn)為更有意義的并不是對(duì)這些條文進(jìn)行闡釋，因?yàn)閾?dān)保法已經(jīng)實(shí)行了十二年，擔(dān)保法司法解釋也發(fā)布了將近七年，所以說如果這樣

8、介紹，沒有更多的意義。如果從擔(dān)保法和擔(dān)保法司法解釋與物權(quán)法的第四編之間的切入點(diǎn)展開相關(guān)問題的討論，我認(rèn)為更具有理論價(jià)值和實(shí)踐意義。所以今天向在座的各位朋友所要做的交流和探討總的題目就是沖突與創(chuàng)新，以物權(quán)法、擔(dān)保法以及司法解釋的比較為中心展開。 由于時(shí)間原因，主要以專題的方式來展開問題的研討，總的歸納了十個(gè)方面的專題。在展開這些專題研討之前，我想先再說明一下物權(quán)法頒布之后，雖然規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)，但是我們應(yīng)該看到除了擔(dān)保法，最高法院司法解釋和物權(quán)法外，還有很多法律都規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)。其中1986年的民法通則第89條就規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)，它規(guī)定了人保、定金、抵押權(quán)和留置權(quán)，可以說這一條文的規(guī)定是非常籠統(tǒng)和簡(jiǎn)

9、單的，所以1988年的時(shí)候最高法院又發(fā)布了民法通則司法解釋適用意見的200條。在這200條里面，從第106條到第117條對(duì)民法通則的第89條進(jìn)行了詳細(xì)的解釋，從而使條文更具有可操作性。此外合同法也規(guī)定有擔(dān)保物權(quán)，比方說第286條，它規(guī)定了建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，這個(gè)權(quán)利在我們的學(xué)界也存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為它是一個(gè)法定抵押權(quán)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這是一個(gè)優(yōu)先權(quán)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為這是一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)的留置權(quán)。但是有一點(diǎn)，在它制定的效力上，它和擔(dān)保物權(quán)的效力是一樣的，甚至它要優(yōu)先于我們平常所說的銀行的抵押權(quán)。我們還應(yīng)該看到，像我國的房地產(chǎn)管理法里面規(guī)定有房地產(chǎn)的抵押權(quán)，海商法和民用航空法也規(guī)定有船舶和航空器的抵押權(quán)。

10、這里面就面臨著物權(quán)法頒布之后，由于擔(dān)保法并沒有廢止，和其他的相關(guān)法律出現(xiàn)了諸法并行的局面，這時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)法律的沖突問題，如何來解決法律沖突，我想這是審判實(shí)務(wù)或者是律師實(shí)務(wù)首先面臨的一個(gè)問題，對(duì)于這個(gè)問題我們國家前年頒布的立法法第五章，已經(jīng)提出解決三個(gè)法律沖突的重要規(guī)則。第一個(gè)規(guī)則所謂的新法優(yōu)于舊法；第二個(gè)規(guī)則是上位法優(yōu)于下位法；第三個(gè)規(guī)則是特別法優(yōu)先于一般法。我們說民法通則和物權(quán)法都是全國人大通過的，所以他們?cè)诜晌浑A上是同位的，但是物權(quán)法是新法，所以要優(yōu)先適用于物權(quán)法。我們擔(dān)保法和物權(quán)法相比較，擔(dān)保法是全國人大常委會(huì)通過的，所以它和物權(quán)法相比它是處于下位的。因此物權(quán)法第178條就明確規(guī)定：擔(dān)

11、保法與本法不一致的，適用于本法。也就是說優(yōu)先適用于物權(quán)法。此外海商法和民用航空法，它們里面關(guān)于船舶、航空器的抵押還有優(yōu)先權(quán)，它和物權(quán)法發(fā)生沖突的時(shí)候，自然要適用于特別法優(yōu)先于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用海商法和民用航空法。下面先簡(jiǎn)單的介紹一下十個(gè)專題： 第一個(gè)專題是擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先除外規(guī)則。之所以把這個(gè)作為一個(gè)專題，就是因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中存在很多妨礙交易安全的情況，這也是物權(quán)法起草工作中爭(zhēng)議比較大的問題，即物權(quán)法是不是要規(guī)定優(yōu)先權(quán)制。物權(quán)法在第170條用了一個(gè)“但書”把這個(gè)問題解決了，它意味著什么呢？就是說銀行，還有大的債權(quán)人，他的抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)并不是永遠(yuǎn)處于第一位的。在我們國家目前法律規(guī)定的框架下，有

12、很多情況擔(dān)保物權(quán)要放在第二位。 第二個(gè)專題是關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的法律適用問題，這個(gè)問題在擔(dān)保法司法解釋起草過程中就存在著巨大爭(zhēng)議，擔(dān)保法司法解釋頒布之后仍然存在著巨大的爭(zhēng)議。獨(dú)立擔(dān)保以前是在國際商事交易中使用，而在國內(nèi)，如果銀行要求企業(yè)簽訂獨(dú)立擔(dān)保合同或者獨(dú)立抵押權(quán)的時(shí)候，它的效力如何確定，法院的判法是不一的，學(xué)界對(duì)這個(gè)問題爭(zhēng)議也比較大?，F(xiàn)在物權(quán)法已經(jīng)通過頒行了，我想就這個(gè)問題結(jié)合立法和審判實(shí)務(wù)來闡明目前最高法院對(duì)于這個(gè)問題的態(tài)度和立場(chǎng)。 第三是關(guān)于人保和物保并存的問題。無論是擔(dān)保法還是擔(dān)保法司法解釋還是物權(quán)法第四編，對(duì)這個(gè)問題的規(guī)定是不一樣的。如何編排保證和抵押它們的關(guān)系，我認(rèn)為直接涉及到公平的問

13、題，而且涉及到實(shí)務(wù)中到底如何操作的問題。因?yàn)檫@三個(gè)在立法和司法之間存在著很大的沖突，直接就決定了我們審判機(jī)構(gòu)在解決他們?nèi)齻€(gè)之間沖突的時(shí)候如何進(jìn)行操作，其實(shí)這個(gè)問題也涉及到我們已經(jīng)啟動(dòng)的關(guān)于物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編的司法解釋問題。 第四個(gè)問題是關(guān)于抵押合同和抵押權(quán)的區(qū)分問題。這是一個(gè)區(qū)分原則，它的機(jī)理就是屬于物權(quán)行為理論里面的物權(quán)行為獨(dú)立性。它在物權(quán)法里的體現(xiàn)就是第15條，它建立了原因行為和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。這個(gè)原則在我們法院也存在爭(zhēng)論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為它只是適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為它不應(yīng)僅適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，因?yàn)樗欠浅Ｖ匾募t線或者原則。在物權(quán)法頒布之后，很多媒體和報(bào)刊認(rèn)為，這個(gè)區(qū)分原則是物權(quán)法

14、起草過程中閃亮之處或者說是巨大的亮點(diǎn)。最高法院擔(dān)保法司法解釋第50條第2款，就已經(jīng)在充分地運(yùn)用這個(gè)原則來解決擔(dān)保法第41條在實(shí)務(wù)中所面臨的尷尬境地，所以我也想把這個(gè)問題作為一個(gè)專題。 第五個(gè)問題是關(guān)于房地產(chǎn)分別抵押的效力問題，這個(gè)問題在實(shí)踐中的看法是五花八門的。它直接關(guān)系著我們?nèi)绾卫斫鈸?dān)保法、房地產(chǎn)管理法、物權(quán)法所不斷強(qiáng)調(diào)的一個(gè)原則，那就是房隨地走，地隨房走的原則。這個(gè)原則到底是一個(gè)什么性質(zhì)的規(guī)定，如果沒有統(tǒng)一登記或者是分別抵押了，應(yīng)該如何認(rèn)定兩個(gè)抵押權(quán)的效力。現(xiàn)在實(shí)踐中有三種判法，特別是物權(quán)法第10條要求房地產(chǎn)統(tǒng)一進(jìn)行登記，這樣原來的分別登記和統(tǒng)一登記之間就發(fā)生了沖突，我想結(jié)合物權(quán)法的規(guī)定，

15、來闡明如何解決這個(gè)問題。 第六個(gè)問題是關(guān)于擔(dān)保物權(quán)期間的問題，這個(gè)問題目前也是爭(zhēng)議非常大。在擔(dān)保法司法解釋起草過程中，這個(gè)問題就有爭(zhēng)議，但是后來司法解釋第12條給予了明確的規(guī)定。物權(quán)法第202條又通過司法解釋的語言規(guī)定了這個(gè)問題。對(duì)于第202條到底應(yīng)當(dāng)如何理解，目前全國人大法工委，我們的民二庭還有學(xué)界都有不同的觀點(diǎn)，我想就這個(gè)問題展開一定的研討。它直接涉及到我們?nèi)绾卫斫馕餀?quán)法第202條擔(dān)保物權(quán)和主債權(quán)人訴訟的關(guān)系問題。因?yàn)槲矣X得這不僅僅是一個(gè)實(shí)務(wù)操作問題，更涉及到對(duì)我國目前物權(quán)法理論如何維護(hù)民法通說的問題。 第七個(gè)問題是最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓。這個(gè)問題擔(dān)保法司法解釋和物權(quán)法的規(guī)定差別非常大，因此在

16、同樣一個(gè)最高額債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，在三個(gè)規(guī)則之下，它的效力是截然不同的，我想結(jié)合一個(gè)判例來闡明這個(gè)問題。 第八個(gè)問題是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度問題，這是具有純粹創(chuàng)新意義的制度。因?yàn)槲覀兾餀?quán)法司法解釋，特別是擔(dān)保物權(quán)這塊的司法解釋如何實(shí)行這一制度要有可操作性的規(guī)定。這個(gè)制度的確非常好，但是由于我們國家的登記制度的混亂，導(dǎo)致這個(gè)制度在目前情況下，可以說它的效力是大大降低了，沒有和我們應(yīng)收帳款兩者之間進(jìn)行很好的銜接和配合，這樣使兩個(gè)擔(dān)保制度都出現(xiàn)功用上的減損或者是價(jià)值上的降低。 第九個(gè)問題是關(guān)于新的權(quán)利質(zhì)權(quán)，主要是探討應(yīng)收帳款質(zhì)押。應(yīng)收帳款質(zhì)押的確是一個(gè)創(chuàng)新的制度，到目前為止它是我國物權(quán)法最為獨(dú)特的一個(gè)地方

17、。因?yàn)樵谄渌麌蚁竦聡⑷毡?、臺(tái)灣地區(qū)的民法上，它對(duì)應(yīng)收帳款質(zhì)押都規(guī)定為一般的債權(quán)質(zhì)押，但是它的真正的手段是交付權(quán)利憑證，然后通知第三債務(wù)人。我們國家物權(quán)法第228條沒有做這樣的規(guī)定，只是規(guī)定要到央行的信貸中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，這里就面臨這個(gè)質(zhì)押到底是什么性質(zhì)的問題。如何來進(jìn)行操作？世界銀行、央行的條款司和研究局上個(gè)禮拜和半個(gè)月之前都來到我們庭進(jìn)行座談。這個(gè)問題的確在物權(quán)法起草過程中爭(zhēng)議非常大，現(xiàn)在雖然是規(guī)定了，但是如何來操作，如何界定應(yīng)收帳款的范圍，特別是它還是不是需要通知第三債務(wù)人，是不是交付占有，如何區(qū)分里面的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，這些都是我們?cè)诓僮鲬?yīng)收帳款質(zhì)押?jiǎn)栴}上所必須要解決的問題。當(dāng)然了

18、這里面我還想和各位探討存單質(zhì)押?jiǎn)栴}。關(guān)于存單抵押1997年最高法院出臺(tái)了一個(gè)關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定這樣一個(gè)司法解釋，這個(gè)司法解釋里面規(guī)定了存單質(zhì)押。而在我們審判實(shí)務(wù)中存單質(zhì)押，特別是虛開的存單質(zhì)押發(fā)生糾紛是非常多的，我想結(jié)合自己審理的兩個(gè)案件，來解明在虛開存單質(zhì)押?jiǎn)栴}上如何適用我們司法解釋第8條第2款、第3款突出的問題。 第十個(gè)問題是抵押權(quán)順位拋棄的變更。第194條雖然規(guī)定了這個(gè)問題，但是很簡(jiǎn)單，其實(shí)這個(gè)問題在物權(quán)法的法理上是非常復(fù)雜的。在這里通過幾個(gè)小的例子來闡明其中的一些問題，它也直接涉及到將來在抵押權(quán)登記順位上，因?yàn)槭艿綍r(shí)間和空間的影響，從而導(dǎo)致抵押權(quán)順位發(fā)生一些微妙的變化。 下

19、面我們按照十個(gè)專題的順序來展開相關(guān)問題的研討。 第一個(gè)問題是關(guān)于擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償除外規(guī)則問題。擔(dān)保法的第33條、第63條、第82條分別規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。它和物權(quán)法第170條誕生之前都強(qiáng)調(diào)了同一個(gè)立場(chǎng)和口徑，那就是像抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)這樣的擔(dān)保物權(quán)，本身就是一種優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不清償債務(wù)或者發(fā)生合同約定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)情形的時(shí)候，我的擔(dān)保物權(quán)可以優(yōu)先受償。那么擔(dān)保法和物權(quán)法的區(qū)別在哪里？物權(quán)法第170條有一個(gè)但書，這個(gè)但書說：法律沒有規(guī)定的除外。雖然這個(gè)但書非常短，但它卻是我國物權(quán)法起草過程中爭(zhēng)議非常大的問題，是不是要規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度。 如果我們各位朋友對(duì)物權(quán)法起草比較關(guān)注，應(yīng)該注意到我

20、們國家有兩個(gè)非常著名的物權(quán)法起草草案，一個(gè)是以中國社會(huì)科學(xué)院梁慧星教授為主來起草的物權(quán)法草案，再一個(gè)就是以人民大學(xué)法學(xué)院王利明老師為主來起草的草案。這兩個(gè)草案之間有很多的區(qū)別，其中一個(gè)重要的區(qū)別就是王利明老師組織起草的草案里面，用了專門的一章規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度。在我印象中里面分為三節(jié)，第一節(jié)是一般規(guī)定，然后是一般優(yōu)先權(quán)，然后是特別的優(yōu)先權(quán)。既然這里面涉及到優(yōu)先權(quán)制度，我想需要說明一下到底什么是優(yōu)先權(quán)，當(dāng)然這個(gè)問題如果展開說需要很多時(shí)間，我在這里用三言兩語勾勒一下。優(yōu)先權(quán)就是說國家或者我們的立法機(jī)關(guān)要想實(shí)現(xiàn)一定特定的立法目的，比方說我要保護(hù)國家利益，或者我要保護(hù)社會(huì)公眾利益，或者要保護(hù)社會(huì)上一個(gè)特

21、殊的弱勢(shì)群體的利益，或者要維護(hù)民法的公平原則、貫徹這個(gè)原則。為了實(shí)現(xiàn)這樣的目的，我就在立法中或者法律中，直接規(guī)定我的權(quán)利優(yōu)先于你的其他一般債權(quán)，這個(gè)時(shí)候我要優(yōu)先于你的抵押權(quán)擔(dān)保物權(quán)，這樣的權(quán)利就是所謂的優(yōu)先權(quán)。 物權(quán)法起草工作過程中，為什么人大法工委的稿子到最后公布的時(shí)候，都沒有規(guī)定優(yōu)先權(quán)呢？主要的考慮有兩個(gè)，一個(gè)是我國的民法受德國民法影響是非常大的。德國民法有一個(gè)重要的特點(diǎn)，就是它在民法中區(qū)分兩個(gè)大的概念，就是相對(duì)權(quán)和絕對(duì)權(quán)，或者說是區(qū)分債權(quán)和物權(quán)。這兩個(gè)概念明確區(qū)分，就使我們民法體系變得非常清晰，可以說涇渭分明。這個(gè)時(shí)候再看所謂的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)本身既包括一般的債權(quán)，也包括特別的法定擔(dān)保物權(quán)

22、，如何把既包括債權(quán)又有物權(quán)這樣的制度統(tǒng)一作為優(yōu)先權(quán)制度規(guī)定到物權(quán)法中，我們發(fā)現(xiàn)它就會(huì)破壞物權(quán)法的體系完整性。這是第一個(gè)考慮，我們不規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度。 各位都是學(xué)習(xí)法律出身，我們?cè)趯W(xué)習(xí)法律的時(shí)候有一句名言叫做“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)或者生活?！蔽覀?yōu)榱司S護(hù)物權(quán)法邏輯的周嚴(yán)和體系的完整，就不規(guī)定這樣一個(gè)優(yōu)先權(quán)制度，恐怕在立法理由上是說不過去的，至少理由上并不充分。因此它還有第二個(gè)考慮和理由，就是說優(yōu)先權(quán)制度它危害交易安全。剛才我們也談到了，我們說一個(gè)權(quán)利要想優(yōu)先于另外一個(gè)權(quán)利，其實(shí)某種程度上已經(jīng)產(chǎn)生了物權(quán)的效力。物權(quán)里面有一個(gè)重要的原則，就是物要進(jìn)行公示。物權(quán)法第6條明確規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)要進(jìn)行

23、登記，動(dòng)產(chǎn)要進(jìn)行交付。只有進(jìn)行公示才能對(duì)所有人產(chǎn)生效力，如果沒有進(jìn)行公示，只是簽訂合同，這個(gè)時(shí)候你就是一個(gè)債權(quán)人，你只對(duì)特定人發(fā)生效力，不能對(duì)所有的不特定人產(chǎn)生效力。所以說要想產(chǎn)生一個(gè)對(duì)他們的充分效力，這個(gè)權(quán)利必須要經(jīng)過公示。而相比較而言，我們的優(yōu)先權(quán)是不需要公示的，也不需要登記，不需要交付，法律里面直接就規(guī)定了。 我們說真正的一些銀行、商人們，他們?cè)诮灰椎臅r(shí)候，基本用的一些法律就是像我們國家的民法通則、合同法、物權(quán)法，包括涉及民法通則中的物權(quán)法，他不會(huì)去查浩如煙海的法律規(guī)定的。如果這些邊邊角角的法律中規(guī)定了一個(gè)優(yōu)先權(quán)的話，很明顯這些銀行、商人們的交易安全就會(huì)受到破壞。所以說基于這樣的原因，德

24、國民法就沒有在物權(quán)編中規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度。同樣我國臺(tái)灣地區(qū)的民法也沒有規(guī)定，臺(tái)灣的新民法是通過什么樣的方式解決的呢？它是在民法物權(quán)編中規(guī)定法定的擔(dān)保物權(quán)。比方說它規(guī)定有除了一般的約定的抵押權(quán)之外，它在擬訂物權(quán)法的時(shí)候還法定抵押權(quán)，規(guī)定了法定的質(zhì)權(quán)，當(dāng)然我們說留置權(quán)本身就是法定的擔(dān)保物權(quán)。所以說這種用法定擔(dān)保物權(quán)的方式來取代優(yōu)先權(quán)的制度功能，避免了立法上的重復(fù)，所以它是通過這個(gè)方式解決的。還有一個(gè)比較具有代表性的國家就是日本民法，它規(guī)定有先取特權(quán)。我們發(fā)現(xiàn)日本的先取特權(quán)不是一般的優(yōu)先權(quán)，它是把它規(guī)定為一個(gè)法定的擔(dān)保物權(quán)，這樣就變成一個(gè)物權(quán)，因此就保證了物權(quán)法中體系的完整。 此外還有一個(gè)考慮就是我國的

25、海商法、民用航空法，上面都規(guī)定有船舶和航空器的抵押權(quán)，就是優(yōu)先權(quán)，這個(gè)功能已經(jīng)很好的來解決立法者想要實(shí)現(xiàn)的目的。此外在稅收征收法里面，它也用特別法或者一個(gè)單行特別法的形式來解決相關(guān)問題，從而又通過這種公告的義務(wù)來顧及交易安全。所以基于以上這三方面的考慮，最后物權(quán)法沒有規(guī)定優(yōu)先權(quán)。沒有規(guī)定優(yōu)先權(quán)不等于我國的民事立法體系中不存在優(yōu)先權(quán)，所以第170條的但書就給了一個(gè)指引，法律沒有規(guī)定的除外。我們的審判實(shí)務(wù)或者律師實(shí)務(wù)就要搞清楚目前的法律規(guī)定下，有哪些制度屬于類似于優(yōu)先權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先除外這樣的情形。大概梳理一下，存在以下的七種情形： 第一種是未清償?shù)穆毠鶛?quán)。這個(gè)規(guī)則來源于我們最新發(fā)布的而且即將

26、要施行的企業(yè)破產(chǎn)法。企業(yè)破產(chǎn)法的第109條規(guī)定了擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)，也就是說企業(yè)特定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，我可以實(shí)行擔(dān)保權(quán)。而且在第113條又規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)的時(shí)候清償一般債權(quán)就是用破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。但是我們應(yīng)當(dāng)注意到第132條做了特別的規(guī)定，就是說當(dāng)企業(yè)在新的企業(yè)破產(chǎn)法公布之日，也就是2006年的8月27日之前，如果你的破產(chǎn)企業(yè)還欠職工的醫(yī)療保險(xiǎn)、工資還有社會(huì)保險(xiǎn)、撫恤金以及其他的法律法規(guī)規(guī)定需要?jiǎng)潛艿铰毠べ~戶上一些補(bǔ)償金的時(shí)候，你應(yīng)該用第113條破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)來清償。萬一破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不夠怎么辦，按照舊的破產(chǎn)法不夠就算了，但是新的破產(chǎn)法規(guī)定：如果不夠，可以拿抵押權(quán)人也就是擔(dān)保物權(quán)人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)接著清償。清償之后，還有剩余額的

27、時(shí)候，再歸擔(dān)保物權(quán)人或者銀行，如果沒有剩余額，倒霉的就是擔(dān)保物權(quán)人。這也是新舊破產(chǎn)法之間重要的區(qū)別，它們本身就是兩個(gè)利益的權(quán)衡。之所以企業(yè)破產(chǎn)法做出這樣的平衡或者這樣的決定，并不是我們?nèi)珖舜蠓üのㄏ聛淼模怯蓢鴦?wù)院總理的常務(wù)辦公會(huì)定下來的。這個(gè)的確是目前我們國家在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期面臨的一個(gè)巨大的社會(huì)矛盾，就是那些破產(chǎn)企業(yè)，特別是國有企業(yè)職工的權(quán)利和銀行抵押權(quán)之間的沖突。如果要是按照以前的方式，企業(yè)破產(chǎn)了職工就下崗了，其他我也不管了，發(fā)現(xiàn)這樣根本不行，而且是絕對(duì)不公平的。 我是沈陽人，五一、十一我經(jīng)常回沈陽看看父母。我有很多同學(xué)的父親就在一些國有企業(yè)里工作，可以說他們是兩代人在那里面為我們國家

28、的建設(shè)不斷地做出貢獻(xiàn)?，F(xiàn)在經(jīng)濟(jì)體制改革了，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)變成社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式，這個(gè)時(shí)候整個(gè)企業(yè)的機(jī)制變過來了。由于歷史的重負(fù)，它無法適應(yīng)，它就會(huì)走向企業(yè)改制或者破產(chǎn)。在這種情況下，如果破產(chǎn)就讓他下崗，然后一個(gè)月給他150元的話，我認(rèn)為這絕對(duì)是不公平的，因?yàn)槟阕屗麩o法生存。我們說所謂的“光腳不怕穿鞋的”，因?yàn)槲沂裁炊紱]有，我也什么都不怕，我可能就要鬧。我就要到市委市政府、省委省政府，包括到我北京上訪，因?yàn)檫@的確不是很公平。因?yàn)槲覀兤髽I(yè)欠職工所謂歷史上的債務(wù)，所以面臨這樣轉(zhuǎn)型時(shí)期一個(gè)巨大社會(huì)矛盾的時(shí)候，為了實(shí)現(xiàn)公平，保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體，維護(hù)民法的公平原則，就在這次辦公會(huì)上定下來，新的企業(yè)破產(chǎn)法在發(fā)生

29、沖突的時(shí)候，沒有受到清償?shù)穆毠鶛?quán)是第一位的，這就規(guī)定了一個(gè)特別的優(yōu)先權(quán)。當(dāng)然這并不是說所有的債權(quán)，而是在2006年8月27日之前欠職工沒有清償?shù)目梢赃m用。 第二種情形是合同法第285條規(guī)定的建筑工程承包人的法定抵押權(quán)。剛才我們談到這兩個(gè)其實(shí)是有爭(zhēng)議的，梁慧星教授他認(rèn)為是法定抵押權(quán)，而且專門寫了一篇文章，在人民法院報(bào)上發(fā)表。他回顧了合同法當(dāng)中也是第286條，當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)這就是一個(gè)抵押權(quán)，特別是法律規(guī)定的抵押權(quán)。當(dāng)時(shí)之所以沒有把它直接的界定為法定抵押權(quán)，就是因?yàn)槲覈暮贤ㄓ幸粋€(gè)重要的特點(diǎn)，它講究一個(gè)通俗話。如果我們關(guān)注合同法，我們發(fā)現(xiàn)合同法前后有七個(gè)，到第四稿的時(shí)候都是專業(yè)性非常強(qiáng)的，但是越到后面

30、的時(shí)候就被修改的越來越通俗化了。所以第286條和前面的條文比較起來就變得比較通俗，就直接規(guī)定你就是享有優(yōu)先受償權(quán)。本來在起草過程中沒有多大爭(zhēng)議，但是頒行之后就產(chǎn)生了不同的爭(zhēng)議。 由此也可以看出來，當(dāng)一部法律出臺(tái)之后，它所謂的原義的解釋其實(shí)根本是不可能的，特別是在我們國家立法沒有公開理由書的情況下，要想尋求立法原義是非常困難的。這個(gè)問題目前有三種觀點(diǎn)，剛才講的是梁老師的觀點(diǎn)。然后是王利明老師主張第286條是一個(gè)優(yōu)先權(quán)，江教授主張這是一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)的留置權(quán)。這三位教授都是合同法的主要起草人，在合同法頒行之后他們產(chǎn)生了這么大的分歧，也驗(yàn)證了我剛才所說的觀點(diǎn)，要想尋求立法的原義其實(shí)是非常困難的。另外某種情

31、況下去尋求立法原義，有的時(shí)候?qū)徟袑?shí)務(wù)有指導(dǎo)意義，但是有時(shí)候反而會(huì)出現(xiàn)很大的問題。學(xué)界經(jīng)過激烈辯論，不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)這樣的觀點(diǎn)已經(jīng)被淘汰了，只留下梁老師和王老師兩者之間的法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)的解釋。對(duì)我們審判實(shí)務(wù)而言，性質(zhì)之爭(zhēng)其實(shí)并不重要，我們所面臨的實(shí)務(wù)問題是，當(dāng)我們這個(gè)樓（比如說工人俱樂部）一開始欠工商銀行多少貸款，設(shè)定抵押權(quán)。在建設(shè)過程中它又拖欠承包人的工資，或者承包人在施工過程中還有一些墊資的行為。那么承包人工資或者工程款和銀行抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)怎么辦？這才是我們審判實(shí)務(wù)面臨的問題。所以我們要解決實(shí)際問題，在2002年10月26日最高法院專門發(fā)了一個(gè)批復(fù)，就是關(guān)于建筑工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的批復(fù)

32、。在這個(gè)批復(fù)里面直接規(guī)定，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于一般的抵押權(quán)以及其他的債權(quán)。我也不界定你是法定抵押權(quán)，也不界定你是什么優(yōu)先權(quán)，因?yàn)闊o論法定抵押權(quán)還是優(yōu)先權(quán)，在結(jié)果上都是要優(yōu)先于銀行的一般抵押權(quán)。所以就這個(gè)問題我們通過批復(fù)把這個(gè)問題作了一個(gè)澄清，它也涉及到物權(quán)法第170條但書里面說到的情形，它的目的就是為了防止發(fā)包人拖欠工資。我們承包人里面很多都是農(nóng)民工，這就涉及到我們國家的三農(nóng)政策問題，特別是要保護(hù)社會(huì)弱者的問題。所以無論從法理上還是社會(huì)現(xiàn)實(shí)上，都指向了同一方向，就是要優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。 第三種情形是船舶、航空器的優(yōu)先權(quán)。我國的海商法第22條規(guī)定有船舶優(yōu)先權(quán)。關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)學(xué)

33、界也有很大的爭(zhēng)議，有的說它只是一個(gè)實(shí)體權(quán)，有的說它是一個(gè)程序權(quán)，還有說它既不是實(shí)體也不是程序，它就是一種特權(quán)，當(dāng)然了多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這是一種法定的擔(dān)保物權(quán)。那么實(shí)務(wù)中面臨什么問題呢？比如一個(gè)船務(wù)公司要建一艘船沒有錢怎么辦，就向銀行貸款，這個(gè)時(shí)候就成立了船舶抵押權(quán)。這艘船在運(yùn)輸過程中如果發(fā)生了碰撞，這個(gè)時(shí)候就要維修，就要把船拖到維修企業(yè)。船務(wù)公司要欠人家維修費(fèi)的時(shí)候，維修企業(yè)就會(huì)扣留這艘船，這個(gè)時(shí)候就成立了船舶的留置權(quán)。如果要遣返一些職工或者說欠船員或欠船長(zhǎng)工資，這個(gè)時(shí)候就成立船舶的優(yōu)先權(quán)，因此這條船就存在三個(gè)權(quán)利并存，并且發(fā)生沖突的時(shí)候，一個(gè)是船舶抵押權(quán)，一個(gè)是船舶留置權(quán)，一個(gè)是船舶優(yōu)先權(quán)。在這個(gè)

34、時(shí)候怎么辦呢？海商法第25條規(guī)定：第一位是船舶的優(yōu)先權(quán)，第二位是船舶的留置權(quán)，第三位是船舶的抵押權(quán)。它為什么要規(guī)定船舶的優(yōu)先權(quán)，就是因?yàn)楹Ｉ谭ㄋ?guī)定的船舶的優(yōu)先權(quán)主要是指船員的工資、遣返費(fèi)用、船長(zhǎng)工資，還有船舶發(fā)生碰撞、出現(xiàn)海難的時(shí)候要有緊急救助的費(fèi)用。如果你的船進(jìn)到天津港或者大連港，人家的港口要給你引航，引航發(fā)生的費(fèi)用。如果你在那駐留了一段時(shí)間，還會(huì)產(chǎn)生駐留費(fèi)和必要的噸稅和歸費(fèi)，這些東西直接涉及到社會(huì)弱者特別是工人工資的問題，還有社會(huì)必要公益的問題。近代勞工法或者勞動(dòng)法發(fā)展趨勢(shì)是工人的工資具有神圣的地位，一定要給予優(yōu)先保護(hù)。那么船舶優(yōu)先權(quán)里，船長(zhǎng)和工人的工資都是被保護(hù)的對(duì)象，因此要把它排在第

35、一位。此外民用航空法里面有航空器的優(yōu)先權(quán)，它是在民航法第19條規(guī)定，比如說飛機(jī)出問題了，需要緊急救助，或者是日常必要的維修、保管的費(fèi)用，這個(gè)時(shí)候這些債權(quán)就是航空器的優(yōu)先權(quán)。這些優(yōu)先權(quán)和航空器抵押權(quán)和飛機(jī)抵押權(quán)發(fā)生沖突的時(shí)候，民用航空法第22條規(guī)定優(yōu)先權(quán)要優(yōu)先于抵押權(quán)。 第四種情形是擔(dān)保財(cái)產(chǎn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)。物權(quán)法的第190條安排兩個(gè)權(quán)利之間的沖突問題，一個(gè)是承租人的租賃權(quán)，一個(gè)是抵押人的抵押權(quán)。比如說工人俱樂部先租給了中國電信，后為工行設(shè)立抵押權(quán)。在先租后押情況下，第190條明確規(guī)定：租賃權(quán)是可以對(duì)抗抵押權(quán)的，因?yàn)樗瀼刭I賣不破租賃這樣一個(gè)基本原則，也就是合同法第229所規(guī)定的原則。如果是先

36、設(shè)立抵押，后成立租賃關(guān)系，物權(quán)法第190條第2款規(guī)定：如果抵押權(quán)已經(jīng)登記了，你的租賃權(quán)是不能對(duì)抗登記抵押權(quán)的。關(guān)于租賃權(quán)和抵押權(quán)這種關(guān)系，第190條已經(jīng)安排的非常明確了。我想這里需要特別注意的是合同法的第230條，它的第229規(guī)定了買賣不破租賃，但是第230條有一個(gè)單獨(dú)的條文，規(guī)定了承租人的優(yōu)先購買權(quán)。就是說出租人賣自己出租物的時(shí)候，要在合理的時(shí)間內(nèi)先通知承租人，承租人在同等條件下優(yōu)先購買。這個(gè)時(shí)候，剛才我們說中國電信租的樓，工商銀行設(shè)定抵押權(quán)，按道理說這兩者是不發(fā)生沖突的，因?yàn)榈盅簷?quán)要的主要是樓的拍賣款。但是擔(dān)保法和物權(quán)法，包括物權(quán)法第195條規(guī)定：抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的時(shí)候有三種方式，拍賣、變賣和折

37、價(jià)。當(dāng)它采取折價(jià)的時(shí)候，就意味著抵押權(quán)人要取得大樓的所有權(quán)。他也要所有權(quán)，那么第230條規(guī)定的承租人也有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)取得所有權(quán)的機(jī)構(gòu)發(fā)生沖突的時(shí)候怎么辦？我認(rèn)為就要按照合同法第230條的規(guī)定：承租人有優(yōu)先購買權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)保護(hù)的對(duì)象不是租賃權(quán)，它保護(hù)的是承租人獲取出租財(cái)產(chǎn)或者承租財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)。這個(gè)條文是有特殊的或者獨(dú)立的保護(hù)功能和立法目的的，所以說只有在承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)的時(shí)候，抵押權(quán)人才能通過折價(jià)的方式取得所有權(quán)。 優(yōu)先購買權(quán)理解起來容易，但是在實(shí)務(wù)操作中會(huì)面臨很多問題。前一段黑龍江高院就有一個(gè)案件，他們的案件就是一個(gè)優(yōu)先購買權(quán)的問題。這里面直接說我們?nèi)绾卫斫馑^的同等的條件。實(shí)務(wù)中經(jīng)常

38、把同等的條件理解為同等的價(jià)格，如果真要這么理解的話我認(rèn)為合同法，包括民法通則司法解釋中關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)這個(gè)規(guī)定就沒有必要說同等條件了，直接就應(yīng)該規(guī)定為同等價(jià)格。黑龍江高院這個(gè)案子就反映出“同等條件”的內(nèi)容是非常豐富的。該案中一個(gè)企業(yè)蓋了一批職工住房，但它并沒有把住房的所有權(quán)賣給職工，只是分給職工使用。其中職工A分到一個(gè)房子，因?yàn)樗麗廴艘灿蟹孔?，這個(gè)房子就空了。他就不能讓這個(gè)房子閑置，否則就違反了物盡其用原則，所以他就把這個(gè)房子租給了B， B并不是企業(yè)的職工，而是社會(huì)其他人員。過了一段時(shí)間企業(yè)要把這個(gè)房子賣給職工了，這個(gè)時(shí)候B就說我具有優(yōu)先購買權(quán)，你要賣的話那么我要優(yōu)先購買。這個(gè)時(shí)候就涉及到他到底

39、能不能優(yōu)先購買，這里就涉及到對(duì)“同等條件”如何理解的問題。如果要把它理解為同等價(jià)格的話，那么他當(dāng)然享有優(yōu)先購買權(quán)。但是在這個(gè)案子里就不能把它理解為同等價(jià)格，為什么？因?yàn)檫@里的房?jī)r(jià)不是市場(chǎng)商品房的價(jià)格，而是包含了職工本身在企業(yè)中的特殊的身份，是蘊(yùn)含著職工福利的價(jià)格。像同樣一平米的房子在北京可能賣到一萬二，但是賣給職工的時(shí)候可能就五千元，因?yàn)檫@里面有職工的福利。因?yàn)锽并不是企業(yè)職工就不應(yīng)該享有這個(gè)福利，所以就不能以同等的價(jià)格來購買，所以最后他的優(yōu)先權(quán)就沒有被支持。 第五種情形是國家的稅收權(quán)。2001年5月1日我國修改了稅收征收法，稅收征收法第45條就規(guī)定一個(gè)精神，就是在抵押人比如說我向銀行借錢，我

40、拿我的房子到銀行貸款抵押，但是我以前還欠國家的稅。在這種情況下，銀行是享有優(yōu)先受償權(quán)的。但是我還欠國家的稅呢？在稅收征收法實(shí)行之前，這里面面臨權(quán)利的沖突。如果我先欠稅，后設(shè)抵押權(quán)，因?yàn)榈盅簷?quán)是優(yōu)先受償權(quán)，甚至國家稅收都會(huì)受到影響。為了防止抵押人惡意設(shè)定抵押權(quán)來逃避國家稅收，第45條就明確規(guī)定如果你欠國家的稅，即便設(shè)了一些抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和成立了留置權(quán)，你也要先把國家稅補(bǔ)上。因?yàn)橐郧暗拇_存在大量的這種情形，因?yàn)閲沂莻€(gè)虛的，而銀行是實(shí)的，我在銀行可能有一些同學(xué)或者其他的關(guān)系，一個(gè)是欠國家錢，一個(gè)是欠銀行錢，那么我還國家錢國家并不會(huì)說我有多好，因?yàn)閲沂菦]有特定人來代表的。銀行可能有我的同學(xué)，同樣是還

41、錢，我為了表達(dá)信用，同時(shí)還能交到朋友，我自然就先還銀行的錢。怎么還銀行的錢？我就設(shè)定抵押權(quán)，讓銀行先受償，這樣就使國家的稅收受到了損失。所以這一次修改后的稅收征收法就把這個(gè)問題調(diào)整過來，現(xiàn)在要優(yōu)先保護(hù)國家的利益。這個(gè)屬于典型的優(yōu)先權(quán)規(guī)定，首先優(yōu)先權(quán)本身這么規(guī)定就危害了銀行的交易安全。銀行在設(shè)定抵押權(quán)之前我怎么知道你這個(gè)人是不是欠稅，所以稅收征收法第46條又規(guī)定，抵押權(quán)人或者擔(dān)保物權(quán)人你們?cè)谠O(shè)定抵押權(quán)或擔(dān)保物權(quán)時(shí)，你可以到當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)查一查抵押人是不是欠國家的稅，而且當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)這些欠稅人的欠稅情況進(jìn)行公告。這樣一方面實(shí)現(xiàn)了優(yōu)先權(quán)的立法目的，同時(shí)又兼顧了交易安全。所以第45、46條的搭

42、配還是很合理的。 第六種情形是劃撥土地使用權(quán)出讓金的收取權(quán)。擔(dān)保法第56條明確規(guī)定：當(dāng)國家通過劃撥的方式把土地使用權(quán)給你的時(shí)候，你把它抵押給銀行，甚至拍賣的時(shí)候，自然國家會(huì)受到損失的，因?yàn)閲覄潛芙o你的時(shí)候并沒有收錢。這里想要說我們民二庭在這個(gè)問題上先后出了兩個(gè)批復(fù)，第一個(gè)批復(fù)是當(dāng)你以劃撥的方式拿到土地使用權(quán)，然后為銀行設(shè)定抵押權(quán)。如果你的抵押權(quán)沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，即便抵押權(quán)已經(jīng)完成了登記，這個(gè)抵押權(quán)也是無效的，因?yàn)槟銚p害了國家的利益。當(dāng)時(shí)出這個(gè)批復(fù)的時(shí)候，純粹是為了保護(hù)國家利益，而且實(shí)現(xiàn)一種公平。后來國土資源部站起來說這樣不行的，他說土地使用權(quán)的登記是在土地管理部門，土地管理部門已經(jīng)把抵押權(quán)完全登

43、記了，就意味著土地管理部門已經(jīng)批準(zhǔn)了，所以就不需要這樣的程序了。這樣我倒感覺使我們的民法通則非常被動(dòng)，人家國土資源部門都不太關(guān)心，你關(guān)心什么。這樣我們就改過來了，尊重國土資源部的意見，所以你批準(zhǔn)不批準(zhǔn)我們也不管了，只要你完成了登記就行了。 第七種情形是司法費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)。在學(xué)界也是有爭(zhēng)議的，他們說法院的訴訟費(fèi)還有法院的執(zhí)行費(fèi)，憑什么要先行撥付，還優(yōu)先于銀行，這是典型的近水樓臺(tái)先得月。我倒覺得其實(shí)這塊是有法律規(guī)定的，為什么有些學(xué)者在寫文章的時(shí)候說不合理呢？因?yàn)槲乙苍趯W(xué)校讀了十年法律，我對(duì)學(xué)界里面的一些規(guī)則或者是一些思路是比較清楚的，他主要研究的是主要法律中的一些細(xì)節(jié)問題，比方說合同法、物權(quán)法，至于

44、說海商法、民用航空法基本上沒人去看，而恰恰往往特別規(guī)定都是在這些不引人注目的法律中。我們說民用航空法的第21條規(guī)定：執(zhí)行人民法院的判決和委托拍賣評(píng)估的費(fèi)用要先行撥付。它在民法理論中的基礎(chǔ)就是共贏費(fèi)用，就像我們新頒布的企業(yè)破產(chǎn)法，還有前一段已經(jīng)發(fā)布的關(guān)于破產(chǎn)管理人報(bào)酬的辦法。破產(chǎn)管理人作為一個(gè)中介機(jī)構(gòu)，他干這些活是為了誰呢？是為了所有債權(quán)人的利益，無論是一般的債權(quán)人還是擔(dān)保的債權(quán)人的利益。如果破產(chǎn)管理人的報(bào)酬得不到保障的話，以后誰還給你干呢？即便企業(yè)破產(chǎn)之后，只剩下一萬元，僅僅夠支付破產(chǎn)管理人報(bào)酬的話，你也要先給他，至于債權(quán)人可能一分錢得不到，那是你們的事情，否則都被債權(quán)人分了，以后就沒有人干破

45、產(chǎn)管理人的工作了。同樣人民法院訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)還有委托評(píng)估的費(fèi)用都是屬于共贏費(fèi)用，所以它是有法律和法理支持的。此外正因如此，所以最高法院在執(zhí)行工作辦法里第49條也明確規(guī)定：執(zhí)行費(fèi)用，還有相關(guān)委托評(píng)估的費(fèi)用也要先行撥付。 我想這里除承租人對(duì)租賃財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先購買權(quán)外，還有財(cái)產(chǎn)共有人的優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)他的優(yōu)先購買權(quán)和抵押一方?jīng)_突的時(shí)候，他和承租人的優(yōu)先購買權(quán)的基理是一樣的，也要優(yōu)先于抵押權(quán)人。以上是關(guān)于第一個(gè)專題就探討到這里。 第二個(gè)專題是關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的法律適用問題，這個(gè)問題在實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議也是非常大的。它的爭(zhēng)議來源于擔(dān)保法第5條第1款的但書，當(dāng)然物權(quán)法第172條第1款但書也規(guī)定了。我們應(yīng)該注意到，擔(dān)保法第5

46、條第1款和物權(quán)法第172條第1款都在強(qiáng)調(diào)一個(gè)原理。擔(dān)保合同是主合同的話，如果主合同無效了從合同也要隨之無效。這個(gè)規(guī)則看來是很容易理解，但是我覺得必須要強(qiáng)調(diào)這個(gè)規(guī)則，因?yàn)樗菗?dān)保法律體系中或者擔(dān)保物權(quán)法里一個(gè)非常重要的一個(gè)規(guī)則，或者說是一個(gè)奠基性的規(guī)則，這就是從屬性規(guī)則。如果沒有從屬性的話，擔(dān)保法或者物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編的體系就會(huì)動(dòng)搖，甚至出現(xiàn)崩塌的后果，所以說要理解獨(dú)立擔(dān)保必須要先把從屬性規(guī)則說清楚。剛才我說的這兩個(gè)條款都是強(qiáng)調(diào)發(fā)生上的沖突性，擔(dān)保物權(quán)或者是擔(dān)保權(quán)本身的沖突性分為三類，一類是發(fā)生上的沖突性，一類是轉(zhuǎn)移上的沖突性，一類是消滅上的沖突性。 發(fā)生上的沖突性通常是說，我要設(shè)立一個(gè)擔(dān)保抵押權(quán)

47、的話，必須要有一個(gè)主債權(quán)，我得先和銀行有個(gè)貸款合同。沒有主債權(quán)的話也就沒有抵押權(quán)，所以這是一個(gè)主從關(guān)系，由此當(dāng)你無效了那么我也要無效，當(dāng)你主債權(quán)被撤銷了我也要隨之被撤銷。如果主債權(quán)過了訴訟時(shí)效，我就產(chǎn)生了抗命權(quán)。如果你過了強(qiáng)制執(zhí)行期，那我也產(chǎn)生抗命權(quán)。 第二方面就是轉(zhuǎn)移上的沖突性。擔(dān)保法第50條和物權(quán)法的第192條都強(qiáng)調(diào)，主債權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)候，抵押權(quán)或者擔(dān)保權(quán)要隨之一并轉(zhuǎn)移。不能主債權(quán)轉(zhuǎn)移了，擔(dān)保權(quán)不轉(zhuǎn)移，而去為其他的債權(quán)人再設(shè)定擔(dān)保權(quán)，這是不允許的。但是物權(quán)法和以前比起來有個(gè)例外，就是法律規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外，它體現(xiàn)了物權(quán)法和契約自由之間的緩和。其中所謂的當(dāng)事人另有約定，就和契約制度有關(guān)

48、。這在物權(quán)法里主要體現(xiàn)在第192條和第204條最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓。說到物權(quán)法第192條，抵押權(quán)是不是跟它走的時(shí)候，當(dāng)?shù)盅簷?quán)不跟它走的時(shí)候怎么辦？抵押權(quán)就要消滅。因?yàn)槟銢]有了基礎(chǔ)，抵押權(quán)存在是沒有意義的。 第三種就是消滅沖突性。當(dāng)銀行貸款我還了一部分或者全部清償?shù)臅r(shí)候，那么抵押權(quán)就需要部分的或者全部的隨之消滅。這就屬于擔(dān)保法中一個(gè)奠基性的規(guī)則，就是從屬性規(guī)則。擔(dān)保物權(quán)編和物權(quán)法后面大的規(guī)則都是以它為基石的，沒有它，就沒有現(xiàn)在所謂真正擔(dān)保法的體制。獨(dú)立擔(dān)保就是要否定從屬性，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性。你那些東西跟我沒有關(guān)系，你無效了，我還有效，你被撤銷了或者你過了強(qiáng)制執(zhí)行期跟我都沒有關(guān)系，我仍然要行使擔(dān)保責(zé)任。它

49、在實(shí)務(wù)中的體現(xiàn)就是見索即付擔(dān)保，見單即付擔(dān)保，無條件不可撤銷的擔(dān)保，或者說我要放棄一切組合的抗命權(quán)和擔(dān)保人的抗命權(quán)，這類擔(dān)保我們就把它認(rèn)定為是獨(dú)立擔(dān)保。獨(dú)立擔(dān)保人否定了從屬性擔(dān)保的從屬性，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性，就使它的責(zé)任變得異常的嚴(yán)厲，我想主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。 第一、一旦企業(yè)為銀行簽訂獨(dú)立擔(dān)保了，這時(shí)候意味著你不能夠再適用擔(dān)保法包括擔(dān)保物權(quán)編中任何保護(hù)你的制度規(guī)則了。舉個(gè)例子，擔(dān)保法明確規(guī)定：當(dāng)銀行和債務(wù)人變更了主合同，如果沒有經(jīng)過保證人同意的話保證人要免責(zé)的，只不過擔(dān)保法司法解釋后來給它作了限制說，你也不能全部免責(zé)，只是不再加重你的責(zé)任負(fù)擔(dān)，加重的部分要免責(zé)。這樣一個(gè)制度規(guī)則是為了保護(hù)擔(dān)保人的，但是如果你要簽訂獨(dú)立擔(dān)保的話，這個(gè)條款就不能用了，人家可能把期限延長(zhǎng)了一年，這個(gè)時(shí)候你還要承擔(dān)責(zé)任，你是沒有抗命權(quán)的，因?yàn)槟闶仟?dú)立擔(dān)保。 第二、你不能再行使抗命權(quán)了，像一般擔(dān)保過了訴訟時(shí)效、無效、可撤銷、強(qiáng)制執(zhí)行，你就產(chǎn)生抗命權(quán)了。現(xiàn)在你要獨(dú)立擔(dān)保了，這些抗命權(quán)你一概不能行使。主債權(quán)無效了，這個(gè)時(shí)候你說它無效了，我要免責(zé)或者我要承擔(dān)1/2、1/3