構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)登記制度下不動產(chǎn)登記的性質

1、構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質楊盛秋 摘要：我國物權法明確了國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度 . 不動產(chǎn)登記的性質是構建我國 不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的基礎問題 . 本文借鑒了準物權理論、將不動產(chǎn)物權的類型一分為二，從 而以“二分法”分析并重構不動產(chǎn)登記的性質，論證了構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn) 登記的準行政行為性質 .不動產(chǎn)物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上 的物權法部分和行政法上的不動產(chǎn)登記制度兩個部分組成 .建設社會主義市場經(jīng)濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府 職能界限. 在經(jīng)濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員

2、準人市場的資格，明確民事權屬狀 態(tài)，監(jiān)督市場主體的經(jīng)營活動，營造并維護市場的公平競爭環(huán)境，查處各種有損于市場機制能 動性發(fā)揮的違法行為等 . 由此可見，作為明確市場主體產(chǎn)權歸屬及其權利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的 不動產(chǎn)物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位 .物權法第 10條規(guī)定, “不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理 . 國家對不動產(chǎn) 實行統(tǒng)一登記制度 .統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法 , 由法律、行政法規(guī)規(guī)定 . ”明確不 動產(chǎn)登記的性質是構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的基礎問題 .一. 重構我國不動產(chǎn)登記的性質不動產(chǎn)登記，也就是不動產(chǎn)物權登記，是不動產(chǎn)所在地的登記機構依申請將不動產(chǎn)物權

3、的 設立、變更、轉讓和消滅在不動產(chǎn)登記簿上予以記載的制度 .（一）學界傳統(tǒng)觀點目前學界有關不動產(chǎn)登記的性質，大體上有三種學說 :1 、公法行為說 , 該說認為 : 不動產(chǎn)登 記的性質,屬于一種行政行為 .如有學者認為 : “它是一種行政確認 ,就是指行政主體根據(jù)相對人 的申請, 依法對某一特定的法律事實、法律資格或權利義務關系的真實性、合法性予以確定、 認可和證明的具體行政行為 . ”“國家登記機關對物權變動的登記正是屬于行政確認登記的一 種形態(tài).” 2 、私法行為說 ,該說認為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生 脫離申請人意思則難以發(fā)生效力 . 從登記所產(chǎn)生的效力來看 , 登

4、記行為是產(chǎn)生私法效果的行 為.3 、證明行為說 ,該說避免公、私法性質上的判斷 ,認為房屋產(chǎn)權管理機關的職責范圍也只是 審查買賣雙方是否具備辦證 (交付)條件, 房屋產(chǎn)權變更登記本身 , 也只是對買賣雙方履行買賣合 同的結果進行確認和公示 , 而不是對房屋買賣合同的審查和批準 .筆者認為，不能籠統(tǒng)地判斷不動產(chǎn)登記的性質，分析不動產(chǎn)登記的性質必須結合不動產(chǎn)物 權登記的種類及物權的基本分類 .(二)不動產(chǎn)登記的性質之分析 筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產(chǎn)物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產(chǎn)登記 的性質，從而在此“二分法”前提下展開對構建不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍的研究 .1. 我國的不動產(chǎn)物權

5、的類型 根據(jù)我國現(xiàn)行法律和已頒布的物權法之規(guī)定，筆者認為，我國的不動產(chǎn)物權包括以下 種類：(1) 不動產(chǎn)所有權：國家所有權。集體所有權。私人和其他權利人的所有權 .(2) 不動產(chǎn)擔保物權：只有不動產(chǎn)抵押權(3) 不動產(chǎn)用益物權：自然資源使用權。建設用地使用權。土地承包經(jīng)營權。宅基地使用 權。地役權 .對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產(chǎn)物權分為準物權與典型物權 .典型物權如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等用益物權 . 在此主要討 論準物權問題 .準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇 . 對準物權概念的理解在 學者之間有一定的差異 . 如有學者認為準物權

6、是指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規(guī) 定的財產(chǎn)權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規(guī)定. 屬于準物權的財產(chǎn)權有: 林木采伐權、漁業(yè)權、采礦權、狩獵權、先買權等 . 也有學者認為，水權、礦業(yè)權 和漁業(yè)權等并非為民法所規(guī)定的物權，將準物權稱為特別法上的物權 . 如王利明教授認為 , 特別 法上的物權 , 公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種 特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養(yǎng)殖權等 . 當然，也有學者明確地使用準物權這一概 念.如崔建遠教授認為 , 準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂 , 而是一組性質有別的權利的總 稱.按照通說 ,

7、它是由礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和狩獵權等組成 . 為了論述的方便，筆者使用準物 權這一表述 .準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián) 系.2004 年 7 月 1 日起實施的中華人民共和國行政許可法規(guī)定，涉及有限資源開發(fā)利用 的，應作為行政許可的事項 (第 12 條規(guī)定 ). 由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資 源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩 .準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義 務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要2. 我國不動產(chǎn)登記的性質筆者

8、認為，對于不動產(chǎn)登記之性質，應以“二分法”區(qū)別對待 . 依不動產(chǎn)物權類型的不同 將登記主要分成兩類 :一類是行政機關依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認的物權之登記 , 如探礦權、采礦 權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權 . 這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政 管理權關系密切 .另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權變動之登記 , 如房屋所 有權、建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、地役權等 . 這一類基本上和行政管理權沒有關系 , 主 要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利 .基于此，筆者認為，前一類以不動產(chǎn)行政管理理論為基礎的不動產(chǎn)物權登記屬于行政行為 范疇

9、，應由行政許可或行政確認等加以規(guī)范。后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論 為基礎的登記應為復合性質的行為，應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的重點綜上所述，不動產(chǎn)登記行為的性質應以“二分法”論 . 目前實務界和行政法學界不分種類 地籠統(tǒng)地只強調(diào)不動產(chǎn)登記行為性質的公法性或一味強調(diào)不動產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是 單以證明行為論，均不足以全面闡釋內(nèi)容豐富的不動產(chǎn)登記行為 .二. 我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度設計下的不動產(chǎn)登記的性質物權法第 10條規(guī)定, “不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理 . 國家對不動產(chǎn) 實行統(tǒng)一登記制度 .統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法 , 由法律、行政

10、法規(guī)規(guī)定 . ”如前所述，由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準物權 登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的 . 要想統(tǒng)一絕非易事，所以暫且維持現(xiàn)狀以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要 討論的問題 . 現(xiàn)階段構建我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應以這一類復合行為性質的不動產(chǎn) 登記為限. 這種復合性質的不動產(chǎn)登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義.前者的意義在于行政權力對不動產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國家稅收提供依據(jù)。后者的意義在于通過權 利狀態(tài)的公示，保證交易的安全 .從法理上對公法和私法分類的各種理論來看：首先，雖然

11、不動產(chǎn)登記是由申請人的申請行 為而開始，但不容忽視的是，不動產(chǎn)登記中主要的行為主體是國家有關部門，即國家公權力介 入了登記. 而事實上，正是國家公權力的介入才賦予了不動產(chǎn)登記的強大公示效力.其次，不動產(chǎn)登記在利益平衡上是為了調(diào)節(jié)國家和整個社會的物權的秩序，從而保障交易的安全 . 最后， 從登記行為本身而言，通過不動產(chǎn)的登記，不僅僅產(chǎn)生公示物權的私法果，而且國家能夠更主 動有效地管理和宏觀調(diào)控不動產(chǎn)這一重要的社會資源，帶有顯著的行政色彩 .有學者認為這種復合行為性質的不動產(chǎn)登記“是一種準行政行為和證明行為” . 筆者比較 贊同這種觀點 .行政行為以法律效果的內(nèi)容是效果意思還是觀念表示為標準，分為

12、行政行為與準行政行為 準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，“只以單一的判斷、認識與觀念等受 動的精神作用為要素” ，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務 . 該種觀念表示行 為效果完全基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機關的意思而產(chǎn)生. 因此 , 有學者認為 ,行政登記屬于準行政行為 , 只產(chǎn)生間接的法律效果 ,而不產(chǎn)生直接的法律效果 . 從行該行為之所以屬于準行政行為 : 其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思 表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產(chǎn)物權登記的內(nèi)容只是對申請人的不動 產(chǎn)物權享有與處置情況進行核實、登錄 . 其二，登記行為的效果基于法律的明文規(guī)定而非行政 主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產(chǎn)物權的一種確認 政主體的意思參與程度講，不動產(chǎn)物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預. 所以，這一種不動產(chǎn)物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產(chǎn)登 記在本