工程簽證法律實(shí)務(wù)

1、房地產(chǎn)及建筑領(lǐng)域工程簽證法律實(shí)務(wù)工程簽證是指工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及 結(jié)算過程中對(duì)確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān) 違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。一、工程簽證的法律特征首先，工程簽證具有補(bǔ)允協(xié)議的性質(zhì)， 是雙方協(xié)商一致的結(jié)果， 是雙方的法 律行為；其次， 工程簽證的法律后果是基于雙方意示表示的內(nèi)容而發(fā)生的。 如順 延工期、增加費(fèi)用、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等；再次，工程簽證涉及的利益已 經(jīng)確定或者在履行后確定， 可直接或者與簽證對(duì)應(yīng)的履行資料一起作為確定工程 價(jià)款的依據(jù)。這里分兩種情況討論： （）對(duì)于簽證時(shí)簽證事項(xiàng)已經(jīng)發(fā)生

2、或者履行 完畢的簽證，可以直接作為計(jì)算工程價(jià)款的依據(jù)。 （）對(duì)于簽證時(shí)尚未發(fā)生或者 未履行完畢的簽證， 必須與簽證履行資料結(jié)合在一起， 才能作為計(jì)算工程價(jià)款的 依據(jù)。最后，對(duì)于國內(nèi)工程而言，工程簽證是施工過程中的例行工作，簽證前的 有關(guān)書面或口頭證據(jù)的取得、 保管、 書面化顯得并不重要， 因?yàn)楹炞C已經(jīng)明確了 相關(guān)內(nèi)容。二、工程簽證的分類以及分類的意義 、從項(xiàng)目控制的目標(biāo)來分，項(xiàng)目控制有三大目標(biāo)：質(zhì)量、工期、造價(jià)，我們 的簽證可以分為工期簽訂、費(fèi)用簽證、工期費(fèi)用簽證。這樣分類的意義是，施 工單位在辦理費(fèi)用簽證同時(shí)要注意辦理工期簽證，避免承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任 主。、從簽證的表現(xiàn)形式來分， 簽證的形

3、式具有多樣性， 并不是文件名叫工程簽 證就是工程簽證，文件名是工作聯(lián)系單、工程聯(lián)系單、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、報(bào)告 就不是工程簽證。 只要這些文件具有前面講的工程簽證的法律特征， 就可以認(rèn)為 是工程簽證。這樣分類的意義是， 對(duì)施工單位而言， 不一定非要出現(xiàn)工程簽證的 字樣才算工程簽證， 因?yàn)閷?duì)于寫工程簽證字樣的簽證單， 建設(shè)單位比較反感， 往 往不容易獲得簽證，但寫工作聯(lián)系單、工程聯(lián)系單、報(bào)告、預(yù)算書等，只要雙方 簽字確認(rèn)，形成一致意見，都算工程簽證；對(duì)建設(shè)單位而言，不要被施工單位所 采用的簽證文件名所迷惑，如以為工作聯(lián)系單、工程聯(lián)系單、報(bào)告、預(yù)算書等不 是簽證，從而導(dǎo)致過失簽證的發(fā)生。、從合同約定

4、的角度來分， 工程簽證可分為變更合同約定的簽證、 補(bǔ)充合同 約定的簽證、 澄清合同約定的簽證。 這樣分類的意義是， 作為建設(shè)單位要防范的 是變更合同約定的簽證， 因?yàn)橛行┘s定對(duì)施工單位不利， 施工單位在履約過程中， 希望辦理變更合同約定的簽證，而這些往往是從施工單位自身利益角度考慮。、從簽證時(shí)簽證事項(xiàng)是否已經(jīng)發(fā)生或履行完畢的角度來分， 可分為簽證時(shí)簽 證事項(xiàng)已經(jīng)發(fā)生或履行完畢的簽證和簽證時(shí)簽證事項(xiàng)還沒有發(fā)生或履行完畢的 簽證。這樣的意義是： 對(duì)施工單位而言， 對(duì)于簽證時(shí)簽證事項(xiàng)還沒有發(fā)生或履行 完畢的簽證， 還要注意搜集履行方面的證據(jù)材料， 這樣才能和工程簽證結(jié)合在一 起作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)

5、。 否則，如果缺少了履行材料， 萬一發(fā)生糾紛或訴訟， 建設(shè)單位可以以這個(gè)簽證發(fā)生時(shí)簽證內(nèi)容沒有發(fā)生或履行完畢而且現(xiàn)在沒有履 約資料來抗辯施工單位沒有履行，主張不應(yīng)支付費(fèi)用。、從簽證主體之一建設(shè)單位簽證人員的主觀方面來分， 工程簽證可分為正常 簽證、過失簽證和惡意簽證。這樣分的意義是，對(duì)于建設(shè)單位而言，要防范過失 簽證和惡意簽證。、從簽證的時(shí)間來分， 可分為正常簽證與補(bǔ)簽證。 正常簽證是指履約過程中 應(yīng)該辦理的簽證；補(bǔ)簽證是指在履行過程沒有辦理簽證而在結(jié)算過程中補(bǔ)簽的簽 證。這樣分類的意義是，從建設(shè)單位的角度，應(yīng)該防范補(bǔ)簽證，因?yàn)檠a(bǔ)簽證往往 不屬實(shí)。當(dāng)然，防范補(bǔ)簽證有一定難度， 補(bǔ)簽證的簽證日期

6、通常不是寫實(shí)際時(shí)間， 而是倒算至施工期間， 建設(shè)單位難以防范； 而對(duì)于施工單位， 施工期間沒有辦理 簽證，在結(jié)算階段應(yīng)盡量補(bǔ)上。、從簽證載明的價(jià)款確定方式是否完善的角度來分， 分為工程量簽證和價(jià)款 簽證。工程量簽證是指只確認(rèn)了工程量的簽證； 而價(jià)款簽證不僅有工程量還有價(jià) 款，在某種程度上相當(dāng)于一個(gè)合同。 這樣分類的意義在于， 對(duì)于工程量簽證無非 是確定一個(gè)事實(shí)，完成了多少工程量。而價(jià)款簽證相當(dāng)于一個(gè)合同，有量有價(jià)。 如只是工程量簽證， 往往容易通過現(xiàn)場(chǎng)實(shí)物勘查計(jì)算出來， 實(shí)物證據(jù)的效力高于 書面證據(jù)的效力，所以價(jià)款簽證要優(yōu)于工程量簽證。三、工程簽證的重要性及簽證存在的問題 工程簽證對(duì)施工單位的

7、重要性表現(xiàn)在： 通過工程簽證， 施工單位可以增加結(jié) 算價(jià)款； 通過工程簽證， 施工單位可以順延工期， 避免在逾期竣工的情況下向建 設(shè)單位承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任。 而對(duì)于建設(shè)單位的重要性則表現(xiàn)在： 不要亂簽 證，不要發(fā)生惡意簽證或過失簽證。 如果發(fā)生惡意或過失簽證， 就會(huì)導(dǎo)致建設(shè)項(xiàng) 目成本的增加，本來盈利的房地產(chǎn)項(xiàng)目， 可以因?yàn)檗k理了一些惡意或過失的簽證， 而導(dǎo)致結(jié)算價(jià)款的增加。因?yàn)槌杀镜脑黾?，?xiàng)目可能變成虧損。所以，對(duì)于施工 企業(yè)還是建設(shè)企業(yè)，工程簽證同樣重要。其存在的問題主要在于應(yīng)該辦理的簽證沒有辦理； 雖辦理了工程簽證， 但因 缺乏必要的構(gòu)成要件， 不能作為增加合同價(jià)款或工期順延的直接證據(jù)

8、； 辦理了過 失簽證、惡意簽證等，本文因篇幅所限，在些不一一列舉案例。四、工程簽證的構(gòu)成要件、簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方當(dāng)事人， 只有一方當(dāng)事人簽字不 是簽證；、雙方當(dāng)事人必須對(duì)行使簽證權(quán)利的人員進(jìn)行必要的授權(quán)， 缺乏授權(quán)的人員 簽署的簽證單不能發(fā)生簽證的效力。、簽證的內(nèi)容必須涉及工期順延和或費(fèi)用的變化、工程量變化等內(nèi)容。、簽證雙方必須就涉及工期順延和或費(fèi)用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致， 通常表述 為雙方一致同意、 發(fā)包人同意、 發(fā)包人批準(zhǔn)等等。 如果發(fā)包人簽署意見為情況屬 實(shí)，則充其量只能作為費(fèi)用與工期索賠的證據(jù)材料，而并非真正意義上的簽證， 能否增加費(fèi)用或者順延竣工日期尚需要結(jié)合合同約定

9、以及其他證據(jù)材料予以綜 合認(rèn)定。五、簽證的效力及過失簽證、惡意簽證的效力、簽證具有合同的性質(zhì)， 簽證是雙方當(dāng)事人就工程費(fèi)用、 工期順延協(xié)商一致 的結(jié)果。依合同效力的分類，簽證效力也應(yīng)分為四種，即簽證是有效的；簽證是 無效的；簽證是可變更、可撤銷的；簽證的效務(wù)是待定的。、過失簽證理論上屬于可變更、 可撤銷的合同， 但在司法實(shí)踐中很難被這樣 認(rèn)為，往往被作有效處理。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果呢？我們來具體分析：首先，從過失簽證形成的原因來看， 過失簽證歸納起來有兩種原因， 一種原 因是重在誤解， 如將市場(chǎng)價(jià)格簽證為直接費(fèi)用； 另一種原因是不公平， 如某外涂 料市場(chǎng)價(jià)假設(shè)為元平方米而簽證成元平方米。理論

10、上，從合同法第條規(guī)定來 看，因重大誤解訂立的合同或訂立合同時(shí)顯失公平的， 當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民 法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。 因此， 可以將過失簽證理解為可變更、 可撤銷的合 同。但在司法實(shí)踐中，認(rèn)定重大誤解或顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格， 關(guān)于貫徹執(zhí) 行 民法通則 若干問題的意見第條規(guī)定： “行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事 人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意 思相悖，并造成較大的損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。 ”它的構(gòu)成要件必須具備 兩點(diǎn)：第一，須有表意人因誤解而作意思表示；第二，表意人的誤解須為重大誤 解。單就此法律解釋表述來看， 重大誤解的界定是如此的不夠清晰

11、， 致使在司法 實(shí)踐中很難操作，要認(rèn)定為重大誤解幾乎不可能。再來看關(guān)于貫徹執(zhí)行 民法通則若干問題的意見第條規(guī)定： “一方當(dāng)事 人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)， 致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、 等價(jià) 有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。 ”從這條可以看出構(gòu)成顯失公平需要具備兩 個(gè)要件：第一，利用優(yōu)勢(shì)或利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)； 第二，權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、 等價(jià)有償原則。因此，在司法實(shí)踐中，如何證明自己沒有經(jīng)驗(yàn)，而對(duì)方正是利用 了這一點(diǎn)，實(shí)則難之又難，所以要將過失簽證認(rèn)定為顯失公平也是非常困難的。其次，我們退一步講， 即使過失簽證可以被認(rèn)定為由重大誤解或顯失公平導(dǎo) 致的，但根據(jù)合同法第條規(guī)定： “撤銷

12、權(quán)消來的情形： （）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事 人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； （）具有撤銷權(quán)的當(dāng) 事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 ”而過失簽證一般 是在履約過程中形成的， 結(jié)算時(shí)距簽證時(shí)往往已經(jīng)超過一年， 此時(shí)撤銷權(quán)依法已 消滅。因此，過失簽證在司法實(shí)踐中很難被推翻，通常也被認(rèn)定為是有效的。、惡意簽證的效力應(yīng)屬于無效合同，但司法實(shí)踐中被作有效處理。 惡意簽證在理論上意味著簽證雙方存在惡意串通的行為。 根據(jù)合同法 第 條規(guī)定，惡意串通損害第三人利益的合同無效。 一般來講， 惡意串通需要具備主 觀、客觀要件：主觀要件為惡意串通，即當(dāng)事人雙方具有共同目的，希望通

13、過訂 立合同損害國家、 集體、 第三人的利益， 表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人事先達(dá)成的協(xié)議或者 一方當(dāng)事人做出意思表示，對(duì)方當(dāng)事人明知其目的非法，而用默認(rèn)的方式接受， 可以是雙方當(dāng)事人相互配合， 也可以是雙方共同作為。 客觀要件是合同損害國家、 集體或第三人利益。 這在舉證方面困難太大， 如不能證明， 則法院通常會(huì)認(rèn)為簽 證是有效的，可以作為結(jié)算依據(jù)。六、施工單位如何進(jìn)行工程簽證 、必須注意勤簽證，舉一大型外資建筑公司例，具本做法為：所有的發(fā)給發(fā) 包人的函都由一個(gè)部門發(fā)出， 所有發(fā)包人、 監(jiān)理單位、 設(shè)計(jì)單位的來文來函都通 過這個(gè)部門接收，然后再發(fā)給工程部、安全部、質(zhì)量部進(jìn)行處理。這個(gè)部門叫公 務(wù)部，里面

14、設(shè)了估算師、合同經(jīng)理等崗位。通過這個(gè)部門對(duì)來文和發(fā)文的控制， 你就可以在第一時(shí)間知道哪些地方需要辦理簽證、 什么時(shí)候需要進(jìn)行索賠。 否則， 如不通過來文和發(fā)文一個(gè)部門的話，難以做到勤簽證、勤索賠。、辦理簽證需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行。 這需在具體的合同中約定對(duì)簽證的具 體要求，如對(duì)簽證主體的要求， 建議要求對(duì)工程變更需要兩位現(xiàn)場(chǎng)代表簽字并且 設(shè)計(jì)單位蓋章， 這樣的工程變更才可以調(diào)整； 如調(diào)整工程價(jià)款的方式， 采用合同 價(jià)增減賬單的形式，而且是每月調(diào)整一次；再如，對(duì)合同價(jià)款調(diào)整有時(shí)效要求， 可以設(shè)為每月日必須提出當(dāng)月發(fā)生的涉及價(jià)款變更、 調(diào)整的事項(xiàng)在內(nèi)的合同價(jià)款 增減賬單一份等。 如乙方不能按甲方代

15、表提交合同價(jià)款增減賬單， 或者合同價(jià)款 增減賬單中沒有包括當(dāng)月已經(jīng)發(fā)生的部分調(diào)整事項(xiàng)， 就說明乙方已放棄了該項(xiàng)權(quán) 利，不能再向甲方提出補(bǔ)收的要求。所以，我們?cè)谵k理簽證的時(shí)候，一定要按合 同約定辦理。否則，簽證無效或無法辦理進(jìn)而造成損失。、簽證必須符合工程簽證的四個(gè)構(gòu)成要件， 即必須是雙方當(dāng)事人進(jìn)行的簽證； 必須簽證人員有授權(quán)； 必須簽證的內(nèi)容必須是直接涉及工期的順延、 費(fèi)用的增加； 必須是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。七、建設(shè)單位如何防范亂簽證從工程實(shí)踐的角度，我們可以將一些工程簽證歸結(jié)為惡意簽證與過失簽證， 而這些簽證一般從工程的角度都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。但是在訴訟過程中，恰恰相反， 往往被認(rèn)為有效的

16、，原因就在于建設(shè)單位無法證明它是惡意串通損害第三人利 益，也無法證明為重大誤解或顯失公平。 所以，建設(shè)單位如何來防范惡意簽證與 過失簽證就顯得非常重要。我認(rèn)為，建設(shè)單位具體可以從以下幾個(gè)進(jìn)行防范：、選擇誠實(shí)可靠的人員擔(dān)任甲方代表。、設(shè)置簽證前置程序， 如選用非專業(yè)人士擔(dān)任簽證人員， 可以簽證之前由造 價(jià)工程師先進(jìn)行審核，以免過失簽證。、對(duì)甲方代表簽證權(quán)利進(jìn)行必要的限制， 如萬以下的簽證， 甲方代表可以直 接簽署，超過萬元，甲方代表無權(quán)簽署。、簽證必須遵守一定的原則， 即通過草圖、 示意圖形式而避免單純的文字形 式進(jìn)行簽證原則；簽事實(shí)而不直接簽結(jié)果原則；簽事實(shí)而不直接簽工程量原則； 簽工程量而不直接簽單價(jià)原則； 簽單價(jià)而不直接簽總價(jià)原則。 以前述原則為優(yōu)先 原則。、建立甲方代表每月匯報(bào)制度。 這樣有利于發(fā)現(xiàn)簽證存在的問題， 在工程上， 甲方代表除了匯報(bào)每個(gè)月的進(jìn)度以外， 還在匯報(bào)實(shí)際發(fā)生了多少簽證， 涉及多少 費(fèi)用的變化或工期的順延， 以便發(fā)包人管理層及時(shí)發(fā)現(xiàn)簽證可能存