日本刑法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)及其評(píng)析

1、日本刑法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)及其評(píng)析【內(nèi)容提要】隱私權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)最為重要的新興基本人權(quán)之一，日本雖然是歐陸法系代表性國(guó)家，但其在隱私權(quán)刑法保護(hù)方面氣力之單薄超乎想象。日本隱私權(quán)刑法保護(hù)條款稀少，無(wú)從形成以私人生活為軸心的隱私權(quán)刑法保護(hù)體系。同時(shí)，其隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范缺乏時(shí)代性，且隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范存在漏洞。種種不足使得日本刑法難以對(duì)隱私法益形成有效之保護(hù)。【關(guān)鍵詞】日本 隱私權(quán) 刑法保護(hù) 評(píng)析隱私權(quán)刑法保護(hù)是當(dāng)今刑法學(xué)界一個(gè)熱點(diǎn)學(xué)術(shù)問題，尤其是正值隱私法益頻遭嚴(yán)重侵犯，隱私權(quán)價(jià)值驟然凸現(xiàn)之際，如何保護(hù)公民隱私權(quán)也成為各國(guó)和地區(qū)刑法所普遍關(guān)注的重要議題。作為歐陸法系代表性國(guó)家的日本，其刑法怎樣保護(hù)隱私

2、，其隱私權(quán)刑法保護(hù)效果是否理想，存在何種缺憾與不足，將是一個(gè)饒有趣味且具有理論與實(shí)踐價(jià)值的重要問題。一、隱私權(quán)的產(chǎn)生及其發(fā)展“隱私權(quán)是民事侵權(quán)行為法和美國(guó)憲法上的一個(gè)概念。在侵權(quán)行為中，隱私權(quán)是一種不受這樣一些行為給與的精神上的傷害的權(quán)利;這些行為的目的是要通過將被害人的私生活向公眾曝光或通過侮慢和騷擾他人的寧?kù)o使他處于極度緊張的狀態(tài)”。1890年美國(guó)波士頓著名律師沃倫與美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院教授路易阿斯D布蘭代斯合作著文隱私權(quán)(The Right to Privacy)在哈佛法學(xué)評(píng)論上發(fā)表。該文指出：“政治、社會(huì)及經(jīng)濟(jì)的變革不斷提出承認(rèn)新權(quán)利的要求，而青春永駐的普通法也在發(fā)展中回應(yīng)著社會(huì)的需求。

3、”二人呼吁社會(huì)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)與尊重，倡導(dǎo)每個(gè)人都有“不受別人干涉的權(quán)利。從而在人類法制史上首次提到了隱私權(quán)的概念。該文之發(fā)表在美國(guó)迅速激發(fā)了研究隱私權(quán)理論及相關(guān)法律制度的熱潮。歷經(jīng)近一個(gè)世紀(jì)的曲折發(fā)展，美國(guó)逐漸建立起一套完整的隱私權(quán)保護(hù)體系。如今，美國(guó)的隱私權(quán)制度業(yè)已漫延出國(guó)界，隱私權(quán)作為一種法律權(quán)利已經(jīng)被世界各國(guó)所廣泛認(rèn)同與高度重視。不僅各國(guó)現(xiàn)在基本上建立起來相對(duì)完整的隱私權(quán)保護(hù)的法律體系，同時(shí)世界人權(quán)宣言、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約、公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約等國(guó)際人權(quán)文件也對(duì)隱私權(quán)或者公民私生活秘密的權(quán)利予以確認(rèn)與保護(hù)。如世界人權(quán)宣言第12條明確指出：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不

4、得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或者攻擊。”而另一個(gè)重要的人權(quán)國(guó)際規(guī)范公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約第17條也包括了對(duì)隱私的規(guī)定：“(1)任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以非法攻擊。(2)人人享受法律保護(hù)，以免這種干涉或攻擊。”這也標(biāo)志著隱私權(quán)這一從國(guó)內(nèi)法上產(chǎn)生和發(fā)展起來的權(quán)利推向其保護(hù)(包括具體的司法保護(hù))的國(guó)際化，隱私權(quán)全球法律保護(hù)體系正式構(gòu)建形成。二、日本法律對(duì)隱私權(quán)保護(hù)概況1868年明治維新之前的日本日本沿用以唐朝法律為模式的封建法律制度，其法律形式、內(nèi)容及法律觀念均受到中國(guó)封建法律及其法律文化的深刻影

5、響。而自從19世紀(jì)70年代中期開始，日本法開始走上全面西方化的道路，以歐洲大陸，尤其是德國(guó)法律為模式日本明治維新以來，其法律制度以歐陸法系德國(guó)及法國(guó)為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計(jì)，相繼編纂了一系列法典，使日本資產(chǎn)階級(jí)六法體系最終得以確立，但至今還保留了濃厚的封建因素。因此，從總體上來看，日本應(yīng)屬于是典型的歐陸法系國(guó)家。但二戰(zhàn)之后，日本又吸收了英美法的許多精華。因此，日本法不僅同時(shí)具有兩大法系的特征，也難以擺脫其傳統(tǒng)民俗習(xí)氣的沾染，這在在當(dāng)代社會(huì)的法律體系中別具一格。而這種兼容并蓄、含新納舊的法律風(fēng)格，在隱私權(quán)這個(gè)議題上更是得以淋漓盡致的展現(xiàn)。在日本現(xiàn)行憲法中，并為對(duì)隱私權(quán)有任何明文規(guī)定，但由于作為其憲法權(quán)利之

6、母法的憲法第13條規(guī)定：“一切國(guó)民，均做為個(gè)人而受尊重。對(duì)于生命、自由及追求幸福之國(guó)民權(quán)利，以不違反公共福社為限，需在立法及其它國(guó)政上，予以最大之尊重?！薄１緱l規(guī)定因具有高度的解釋空間，而成為日本法院及學(xué)界用以推導(dǎo)新興基本權(quán)利受國(guó)家保障的概括條款。因此，盡管在憲法條文中對(duì)隱私權(quán)有所缺失，但這并不妨礙日本憲法以對(duì)“追求幸福權(quán)”溯本正源的目的解釋方法，勾勒出隱私權(quán)的框架。日本憲法通說認(rèn)為，第13條所謂生命、自由及幸福之追求權(quán)，其所保障的對(duì)象究其根本即是做為人類生存根源之人格價(jià)值，而從此人格價(jià)值中將會(huì)衍伸出對(duì)人格利益的承認(rèn)與保護(hù);而隱私權(quán)即屬上述人格利益之一環(huán)，因此解釋上受到憲法第13條幸福追求權(quán)的

7、保護(hù)。但是這樣的見解并未獨(dú)占性的排除隱私權(quán)以其它規(guī)定作為規(guī)范基礎(chǔ)的可能性，例如憲法第21條2項(xiàng)后段對(duì)于通信秘密的保護(hù)，第35條對(duì)于住居侵入及搜索扣押之保障、第38條關(guān)于禁止刑事上強(qiáng)迫為不利于己供述之保障，以及第19條對(duì)于思想及良心自由之保障等，雖然都各有其不同界限，但其實(shí)都可以在各自領(lǐng)域中作為隱私權(quán)的保障規(guī)定。而在民法方面，日本在第二次世界大戰(zhàn)前亦無(wú)隱私權(quán)的具體規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法判例。戰(zhàn)后，日本修改民法典，確立“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)平等”為民法最高準(zhǔn)則，公民私生活被理解為受民法保護(hù)的人格權(quán)。日本法院則在司法實(shí)踐中以判例形式對(duì)個(gè)人隱私權(quán)加以確認(rèn)。但在日本，隱私權(quán)真正作為私法上的權(quán)利得到確認(rèn)的標(biāo)

8、志性案件是1964年的“盛宴之后案件”。在該案中，原告認(rèn)為被告以原告等為原型創(chuàng)作了小說盛宴之后，并采用“偷窺”式的手法描寫了其私生活場(chǎng)面。法院在該案判決中指出：個(gè)人尊嚴(yán)這一思想是近代法的根本性理念之一，也是日本憲法所立足之處，只有人格得到尊重、自我受到保護(hù)而不受不正當(dāng)?shù)母缮?，這一思想才能成為確實(shí)的東西，因此，不允許毫無(wú)正當(dāng)理由地公開他人的私事。此后，隱私權(quán)作為一種民事權(quán)利在日本得以緩慢成長(zhǎng)。另外，日本一些信息保護(hù)方面的行政法規(guī)也對(duì)隱私權(quán)做出了相應(yīng)的保護(hù)，如建立高度信息通信網(wǎng)絡(luò)社會(huì)基本法、電子簽名法、禁止非法接入法、個(gè)人信息保護(hù)法、行政機(jī)關(guān)保存的個(gè)人信息保護(hù)法、獨(dú)立公共事業(yè)法人等保存的個(gè)人信息保

9、護(hù)法、信息公開、個(gè)人信息保護(hù)審查會(huì)設(shè)置法等法律中都包含有對(duì)公民個(gè)人隱私性信息的保護(hù)的規(guī)范性條款。其中尤為值得一提的是2005年4月1日生效實(shí)施的個(gè)人信息保護(hù)法，該法的基本思想就是正確處理個(gè)人信息保護(hù)和利用之間的關(guān)系，在確保個(gè)人信息有效利用的同時(shí)保護(hù)個(gè)人信息的安全，約束和防范濫用個(gè)人信息等不法行為。而實(shí)際上，由于該法在日本隱私權(quán)行政法規(guī)保護(hù)方面居于絕對(duì)的核心地位，其制定實(shí)施無(wú)疑將對(duì)日本國(guó)民隱私起到重要的保護(hù)作用。三、日本對(duì)隱私權(quán)保護(hù)之刑事立法首先，日本刑法典中隱私權(quán)刑事立法，具體規(guī)定如下：(1)第133條開拆書信罪該罪規(guī)定，開拆他人封緘書信的，處一年以下或者二十萬(wàn)日元以下罰金。另?yè)?jù)135條之規(guī)定

10、，本罪為親告罪。(2)第134條泄漏秘密罪該罪規(guī)定，販賣者、助產(chǎn)士、律師、辯護(hù)人、公訴人、證人、或者曾經(jīng)從事此類職業(yè)的人，無(wú)正當(dāng)理由，泄漏由于處理業(yè)務(wù)而知悉的他人秘密的，處六個(gè)月以下懲役或者十萬(wàn)日元以下罰金。從事宗教、祈禱或者祭祀職業(yè)的人或者曾經(jīng)從事此類職業(yè)的人，無(wú)正當(dāng)理由，泄漏由于處理業(yè)務(wù)而知悉的他人秘密的，與前項(xiàng)同。另?yè)?jù)135條之規(guī)定，本罪為親告罪。(3)第130條侵入住宅罪該條規(guī)定，無(wú)正當(dāng)理由侵入他人住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦，或者經(jīng)要求退出但仍不從上述場(chǎng)所退出的，處三年以下懲役或者十萬(wàn)日元以下罰金。另?yè)?jù)第132條之規(guī)定，本罪之未遂應(yīng)當(dāng)處罰(4)第259條毀棄私用文書罪該條規(guī)

11、定，毀棄他人的有關(guān)權(quán)利或義務(wù)的文書或電磁性記錄的，處五年以下懲役。另?yè)?jù)第264條之規(guī)定，本罪為親告罪。銀行的賬戶余額文文件、電話費(fèi)的收費(fèi)文文件、預(yù)付貸款卡的詞條信息部分等就相當(dāng)于電磁性記錄。(5)第263條隱匿書信罪該條規(guī)定，隱匿他人書信的，處六個(gè)月以下懲役、監(jiān)禁或者十萬(wàn)日元以下罰金或科料。另?yè)?jù)第264條之規(guī)定，本罪為親告罪。其次，日本隱私權(quán)保護(hù)刑事立法還體現(xiàn)在相關(guān)附屬刑法中如為應(yīng)對(duì)針對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的非法侵入或黑客行為，2000年8月日本制訂了禁止非法侵入等行為的法律(法律第128號(hào)，簡(jiǎn)稱禁止非法侵入法)該法第3條規(guī)定，無(wú)論何人都不得實(shí)施非法侵入行為，第8條規(guī)定，對(duì)違反這一規(guī)定的行為，處1年以下

12、懲役或者50萬(wàn)日元以下罰金。而根據(jù)該法，所謂非法侵入行為，就是禁止直接通過他人的計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)，利用他人的ID號(hào)碼或密碼冒充他人，利用計(jì)算機(jī)的弱點(diǎn)(防范漏洞)非法侵入，使他人計(jì)算機(jī)處于能利用狀態(tài)的行為。該法第4條規(guī)定，嚴(yán)禁提供他人的識(shí)別符號(hào)(ID號(hào)碼或密碼)等幫助非法侵入的行為，違反者依該法第9條處30萬(wàn)日元以下的罰金。另外，在特別法中，處罰泄漏職務(wù)上知悉秘密的規(guī)定占有相當(dāng)?shù)臄?shù)量。例如，國(guó)家公務(wù)員法第100條、地方公務(wù)員法第34條、禁止壟斷法第39條、民事調(diào)解法第38條、公認(rèn)會(huì)計(jì)師法第27條、司法書記員法第11條等。四、對(duì)日本隱私權(quán)刑法保護(hù)的評(píng)析本文創(chuàng)作之初，曾對(duì)日本刑法對(duì)隱私權(quán)之保護(hù)頗有期冀，

13、但我在對(duì)日本隱私權(quán)法律規(guī)定認(rèn)真研習(xí)之后，卻甚感失望。在歐陸法學(xué)領(lǐng)域與德國(guó)共執(zhí)牛耳的日本，在對(duì)隱私權(quán)法律保護(hù)方面氣力之單薄超乎想象。如因?yàn)闆]有明確的憲法規(guī)范，隱私權(quán)只能靠所謂的“權(quán)利推演”而勉強(qiáng)存在，而在日本出版的一些民法典文本中，并未將隱私權(quán)列入獨(dú)立的一類人格權(quán)，而是將其包括在名譽(yù)權(quán)之中，如比較權(quán)威的三省堂模范六法，將人格權(quán)分為身體、自由、名譽(yù)信用和姓名、貞操等，而沒有隱私權(quán)的獨(dú)立地位。和日本憲法及民法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀相比，日本在隱私權(quán)刑法保護(hù)狀況也同樣不容樂觀，具體而言：(一)隱私權(quán)刑法保護(hù)條款稀少縱觀日本刑法典及附屬刑法，對(duì)涉及隱私權(quán)刑法保護(hù)的規(guī)范數(shù)量非常稀疏匱乏，在其刑法典中僅有5個(gè)罪名

14、與隱私權(quán)刑法保護(hù)有所關(guān)聯(lián)，而其中真正的隱私刑法保護(hù)條文更是少之又少，嚴(yán)格意義上來講僅有第133條開拆書信罪及第134條泄漏秘密罪屬于純粹性隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范。至于本文所列舉其他條文以及附屬刑法規(guī)范，有的屬于侵害住宅權(quán)犯罪(第130條侵入住宅罪)，有的屬于計(jì)算機(jī)犯罪(附屬刑法中的禁止非法侵入計(jì)算機(jī)罪)，有的屬于對(duì)公共信用的犯罪(第259條毀棄私用文書罪及第263條隱匿書信罪)，而這些犯罪的直接法益都不是隱私利益，因此，其對(duì)隱私權(quán)只能提供隔靴搔癢式的間接性保護(hù)。(二)尚未形成以私人生活為軸心的隱私犯罪體系日本刑法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)不但規(guī)范條文稀少，而且從整體來看，上述條文位置分散，布局零散。并且尚未曾形

15、成諸如德國(guó)、澳門及臺(tái)灣刑法中以私人生活為核心的隱私權(quán)犯罪體系，甚至在所有刑法規(guī)范中都不曾出現(xiàn)過隱私或私人生活的字樣。這無(wú)疑證明日本刑法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)所采取的冷淡消極態(tài)度，也難以培育公民對(duì)隱私刑法規(guī)范的忠誠(chéng)意識(shí)，并使其一般預(yù)防效果大為降低。(三)隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范缺乏時(shí)代性近年來，日本頻繁修訂刑法典，許多條文都能及時(shí)捕捉到現(xiàn)實(shí)生活氣息，反映出日本政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的真實(shí)變化。但對(duì)于隱私權(quán)刑法保護(hù)方面卻始終沒有采取像模像樣的舉措。如在日本偷拍偷窺、非法設(shè)置監(jiān)控設(shè)施、在網(wǎng)上散布泄漏隱私圖片視頻、偷窺他人日記、非法竊聽等行為已然非常普遍，但歷次修訂刑法都對(duì)此視若不見，因此造成隱私權(quán)刑法保護(hù)難以體現(xiàn)時(shí)代特征

16、。(四)現(xiàn)有隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范存在漏洞日本刑法第133條雖然規(guī)定有開拆書信罪，但隨著科技的發(fā)展，人們通過某種技術(shù)手段，在保持信件封口完整的情況下，仍能洞悉其內(nèi)容，這無(wú)疑也會(huì)侵害他人隱私。而開拆書信罪顯然就無(wú)法應(yīng)對(duì)這種法律漏洞。而且，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，電子郵件已經(jīng)獲得與傳統(tǒng)紙樣書信平起平坐的地位，而開拆書信罪對(duì)之也束手無(wú)策。又如，第263條中設(shè)置隱匿書信罪，但對(duì)于與隱匿書信罪具有同樣或者更為嚴(yán)重的毀棄書信的行為卻失之闕如。另外，第134條泄漏秘密罪規(guī)定，販賣者、助產(chǎn)士、律師、辯護(hù)人、公訴人、證人、或者曾經(jīng)從事此類職業(yè)的人，無(wú)正當(dāng)理由，泄漏由于處理業(yè)務(wù)而知悉的他人秘密的，應(yīng)受刑事處罰，但該罪的主體顯然不包括銀行、保險(xiǎn)公司、航空公司等單位的業(yè)務(wù)人員，而在現(xiàn)實(shí)生活中，這些單位的工作人員也存在著泄漏客戶隱私的現(xiàn)象。更令人費(fèi)解的是，在日本已經(jīng)出現(xiàn)了大量以搜集并販賣他人信息從而獲利的信息服務(wù)公司，而無(wú)論是對(duì)該種公司的隱私搜集行為，還是販賣行為，刑法都對(duì)其無(wú)動(dòng)于衷，這在一定程度上只能助長(zhǎng)該種行為的泛濫成災(zāi)。應(yīng)該指出的是，日本包括刑法在內(nèi)的法律對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的相對(duì)缺失是與日本的具體國(guó)情有關(guān)聯(lián)的。一方面是日本國(guó)民隱私意識(shí)相對(duì)稀缺，歷史上日本在傳統(tǒng)儒家文化的熏染下，構(gòu)建了以儒家倫理學(xué)說為基礎(chǔ)的社會(huì)文化制度社會(huì)，日本從古代開始逐漸形成了嚴(yán)格受三綱五常限制的群體生