沉思：讀《法治及其本土資源》有感

1、沉思：讀法治及其本土資源有感特征碼標(biāo)簽:特征碼沉思：讀法治及其本土資源有感李江濤朱蘇力教授的法治及其本土資源可以說(shuō)是我生平閱讀的第一本法學(xué)專著。書(shū)中，朱蘇力教授解決了很多問(wèn)題，但是提出了更多的值得思考的問(wèn)題，帶給了我很多沉思。在這本書(shū)正文之前，朱蘇力教授有一篇什么是你的貢獻(xiàn)的自序，對(duì)于法治，甚至對(duì)于法律，我作為一個(gè)一只腳還沒(méi)踏入進(jìn)去的毛頭小子，自然不敢妄言自己有什么樣的貢獻(xiàn)，僅僅可以說(shuō)自己的一些思考，而這些思考很多都是這本書(shū)帶給我的。1.關(guān)于本土資源對(duì)法治的影響。其實(shí)這是這本書(shū)所圍繞的核心，也是帶給我最大沖擊之處。她第一次讓我明白了，法律不僅僅是一把劍或者一面盾，她也是一件衣服，一條腰帶。我知

2、道本土因素對(duì)法律有影響，但不知道影響力如此之大，我知道法律與其他的最大的區(qū)別在于強(qiáng)制力，但沒(méi)想過(guò)人們對(duì)預(yù)期性的要求如此之高。書(shū)中舉了秋菊打官司和被告山杠爺以及“破產(chǎn)法的難以推進(jìn)”“證劵制度的順利實(shí)施”四個(gè)相反例子，剖析了在復(fù)雜人情關(guān)系等本土資源在法律的影響。中國(guó)人民并不厭訟，而是有自己的一些考量。比如，“遠(yuǎn)親不如近鄰”，如果因?yàn)樵V訟，這個(gè)原告可能再也得不到小集體成員的接納，也再也恢復(fù)不了當(dāng)初那樣和諧的境況。同時(shí)，值得一提的是，不要必然忽略對(duì)制度的有效運(yùn)行起決定作用的那種非正式的規(guī)則，復(fù)雜的本土資源所交織形成的“民間法”，她是經(jīng)過(guò)千百年反復(fù)博弈的結(jié)果，在一定程度上比成文法更為有效，更為有威懾力。

3、這種“民間法”在一定意義上才是中國(guó)千百年來(lái)留下的傳統(tǒng)，可以促進(jìn)中國(guó)法治道路上各種法律體系更加融合。書(shū)中還列舉了一個(gè)“強(qiáng)奸私了”的案子。這個(gè)案子及朱蘇力教授所做的解析都帶給我一個(gè)啟迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正義過(guò)程中不一定能保證結(jié)果的正義和可接受性。但因?yàn)椤八搅恕笨梢杂懈嗟慕佑|和交流，而這些不僅僅是妥協(xié)的條件也是合作的基礎(chǔ)。這也讓我對(duì)所謂的“法律規(guī)避”有了一定的新的見(jiàn)解和思考，這在一定程度上也體現(xiàn)了“本土”這種第三條道路的獨(dú)特地位、力量和功能。2.什么叫做法律？作為一個(gè)21世紀(jì)的法律系的研究生，我所受的法學(xué)教育（在朱蘇力教授眼中，可能還不能稱為法學(xué)）僅僅體現(xiàn)她的工具價(jià)值，而不能體現(xiàn)她的

4、獨(dú)立價(jià)值。我們好像習(xí)慣了接受了“固有的”“完全正確”的標(biāo)準(zhǔn)答案。沒(méi)有人去告訴我們?yōu)槭裁催@樣是正確的，除此之外我們還能做什么？貌似我們因?yàn)閷W(xué)習(xí)法律而天然對(duì)法律有一種敬畏感，當(dāng)然我的意思不是有這種“敬畏感”不好，而是這種“敬畏感”不利于我們今后的執(zhí)業(yè)和法學(xué)的發(fā)展?；貧w到第一個(gè)問(wèn)題，我們可能太過(guò)于執(zhí)著“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。其實(shí)，法學(xué)是一門(mén)綜合學(xué)科，她受政治、經(jīng)濟(jì)、國(guó)情各種因素所影響。書(shū)中反復(fù)出現(xiàn)了“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在一定程度上改變了社會(huì)的組織結(jié)構(gòu)以及與之相適當(dāng)?shù)挠^念和人民的行為方式，而這些都會(huì)直接或者間接體現(xiàn)在法律的方方面面。在這本書(shū)中，朱蘇力教授從經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)等多個(gè)角度

5、去闡述了一些法律問(wèn)題。比如說(shuō)從“詢問(wèn)制”到“抗辯制”的制度轉(zhuǎn)變，看似更為公平，其實(shí)訴訟成本悄然從法院向當(dāng)事人轉(zhuǎn)變，當(dāng)然這個(gè)可能和當(dāng)時(shí)的大環(huán)境有關(guān)，但是無(wú)疑增加了當(dāng)事人舉證的責(zé)任和成本。中國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者說(shuō)所有的活動(dòng)其實(shí)都是一個(gè)多方反復(fù)博弈和廝殺的過(guò)程和結(jié)果。沒(méi)有經(jīng)濟(jì)支撐的法律是不長(zhǎng)久的法律，沒(méi)有法律保障的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也必然無(wú)法進(jìn)行有效的交往、合作。朱蘇力教授在書(shū)中提到的韋伯的“形勢(shì)理性”，這在一定程度上又向我們強(qiáng)調(diào)了社會(huì)的復(fù)雜性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那樣。說(shuō)到底，所謂法律的“形勢(shì)理性”其實(shí)就是一種磨合和轉(zhuǎn)變，一種從部分“民間法”向“制定法”轉(zhuǎn)變，他們多方面影響和改造我們的社

6、會(huì)法律文化，間接地然而更深刻地促成社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展。3.司法改革的思考。在這部分剛開(kāi)始，朱蘇力教授就提出了一個(gè)很有意思的現(xiàn)象：在中國(guó)古代有的時(shí)候一些司法不獨(dú)立的情況下，很多判決結(jié)果依然很深入人心，千古流傳。其實(shí)，司法獨(dú)立僅僅是判決的合法性和可接受性的一部分因素，判決的合法性和可接受性是“多因”的產(chǎn)物，這個(gè)是和特定的環(huán)境和因素有關(guān)系。書(shū)中舉了個(gè)某省早些年向企業(yè)派駐稅務(wù)員，原想便于執(zhí)法，但是往往結(jié)果造成了企業(yè)偷稅漏稅等現(xiàn)象，后來(lái)將稅務(wù)員召回，才遏制了相關(guān)情況的出現(xiàn)。同時(shí)司法要有一定的“距離感”，司法常常有“近則不遜遠(yuǎn)則怨”的尷尬境地，不過(guò)“有距離感”確實(shí)可以造成一種威嚴(yán)，這種威嚴(yán)有利于

7、法律的實(shí)施?！八痉ú粦?yīng)受輿論所影響”。怎么理解？如果單純將輿論代表老百姓的呼聲，而司法受百姓的呼聲影響是為民所想，聽(tīng)民之聲的話，那么特別容易進(jìn)入一種誤區(qū)，這種誤區(qū)在于一方面將輿論聲音將百姓的訴求沒(méi)有原則不加區(qū)別的合二為一，另一方面忽略了司法的獨(dú)立性。如果僅僅計(jì)較“輿論”或者“百姓之聲”特別容易造成“外行引導(dǎo)內(nèi)行”，也特別容易將法律評(píng)價(jià)代替為政治評(píng)價(jià)或輿論評(píng)價(jià)。4.關(guān)于法學(xué)生的未來(lái)。書(shū)中，朱蘇力教授頗有見(jiàn)地的提出了“學(xué)科交叉”，為了法學(xué)生制定了詳細(xì)的計(jì)劃也對(duì)未來(lái)做了一定的預(yù)判。在現(xiàn)如今或者不久的未來(lái)，大學(xué)科融合已經(jīng)有人在做也是必然趨勢(shì)，綜合素質(zhì)也必須體現(xiàn)在這一代法學(xué)生身上。正如沒(méi)有經(jīng)濟(jì)學(xué)背景的法律不大可能在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有所建樹(shù)。但是從書(shū)中來(lái)看，在朱蘇力教授眼中，法學(xué)生的職業(yè)依然局限在就業(yè)上，法學(xué)生的授課依然僅僅局限在法律的工具價(jià)值上。當(dāng)然我們不能去用今天的成果去否定一個(gè)二十多年前的專著，但不可否認(rèn)這個(gè)也是中國(guó)法學(xué)教育培養(yǎng)不出“大家”的一個(gè)原因吧。在中國(guó)一方面是“政法”，中國(guó)人民喜歡局限地將法律單純作為政治的延伸，國(guó)內(nèi)也沒(méi)有培養(yǎng)大家的氛圍和體制，另一方面或許在于當(dāng)前法律人的專和獨(dú)。最后用一段話來(lái)結(jié)個(gè)尾吧，莫言在諾貝爾獎(jiǎng)晚宴致辭