《銀行跨營證券業(yè)的利弊分析與法律監(jiān)管》論文

1、 銀行跨營證券業(yè)的利弊分析與法律監(jiān)管 由于各國、背景的不同，對業(yè)與業(yè)關系的制度設計也存在差異，大體上可區(qū)分為兩類制度模式：一是混業(yè)經營模式（亦稱為銀證融合模式），在此模式下，銀行不僅可以經營傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務，而且可以跨營證券、信托、衍生業(yè)務及其它新興金融業(yè)務；二是分業(yè)經營模式（亦稱為銀證分離模式），即銀行只能從事存貸款、信用交易等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務，不能跨營證券、保險等其它業(yè)務。理論界有種意見認為，在實行嚴格分業(yè)管制的國家里，商業(yè)銀行被禁止參與證券業(yè)務，因而也就不存在銀行跨營證券業(yè)的問題。實際情況并非如此：即便是在實行嚴格分業(yè)經營的國家里，銀行本身雖無法透過“防火墻"進入證券業(yè)，但

2、它可以以直接或間接控股其附屬公司的形式變相地繞過上述屏障，進入證券，參與證券業(yè)務，因此，在實行分業(yè)經營模式的國家中，同樣也存在著銀行跨營證券業(yè)務的問題。 之一：銀行跨營證券業(yè)的動因 在大多數國家中，銀行資本是最強大也是最有政治“捕獲力"的金本。近年西方主要國家的金融服務法律變革，如美國金融服務現代化法和英國金融服務與市場法的出臺，很大程度上是由銀行游說“院外集團"（lobby groups）所推動的。銀行為何不滿足其固有的存貸和授信業(yè)務，意圖染指證券業(yè)務，并極力推動金融一體化的進程呢？深入分析起來，主要有如下幾個原因： 1、出于規(guī)模經濟和范圍經濟因素的考慮。上的實證研究認為

3、，金融行業(yè)的平均曲線比一般行業(yè)平緩，因而具有更大的規(guī)模經濟潛力，同時金融行業(yè)的資產專用性在降低，這意味著金融行業(yè)的同一資產完全可適用于不同金融業(yè)務，說明金融業(yè)具有越來越明顯的范圍經濟效應。作為金融業(yè)中資產規(guī)模最大、資力最雄厚的銀行業(yè)，對規(guī)模經濟和范圍經濟效應的追求，遠甚于其它金融行業(yè)，因而對金融一體化和自由化的積極性最高。 2、出于競爭因素的考慮。銀行跨營證券業(yè)所考慮的競爭因素有兩個方面：一是市場競爭因素。銀行的多元化經營為銀行的金融產品開發(fā)和業(yè)務市場開拓提供了巨大的發(fā)展空間，從而使銀行能夠根據市場狀況的變化及時調整經營策略，加強，拓展服務范圍，增強其競爭力。另一是制度性競爭因素。銀行業(yè)的競爭

4、不僅是市場主體的競爭，還受制于各國的銀行制度，各國在制度寬嚴上的差異，容易使銀行業(yè)產生“制度性競爭扭曲"現象。以歐美國家為例，由于長期以來美國頑固的分業(yè)經營模式與歐陸的全能銀行模式存在明顯的制度性落差，致使美國銀行的市場競爭力日漸衰微，國際排名一跌再跌，為了在制度性競爭上重現均勢，美國銀行業(yè)動用其政治影響力，自20世紀80年代以來一再游說國會，最終促成了1999年金融服務現代化法的出臺。 3、出于分散風險的考慮。金融界有句格言“不要把所有的雞蛋放在一個籃里"，銀行業(yè)特有的高風險性使其對多元化經營，分散風險的需求尤為強烈。與其他行業(yè)或金融業(yè)的其他部門相比，銀行的外部效應表現得

5、尤為突出，這是由于銀行將對全球各地分散存款人的流動性，轉化為對借款人的非流動性債權，從而具有較高的負債比率，對外部資金來源和公眾信任存在嚴重的依賴性。銀行跨營證券業(yè)可以充分利用兩個市場、兩種資源，實現優(yōu)勢互用、劣勢互補，從而緩沖或規(guī)避銀行業(yè)日漸放大的風險因素。 此外，以和互聯網為標志的信息技術革命大大降低了金融通訊與金融數據處理成本，金融工程技術和金融衍生工具的發(fā)展為混業(yè)風險控制提供了新穎有效的手段，法律界傳統(tǒng)分業(yè)管制“堅冰"的破除為銀行跨營證券業(yè)提供了前所未有的機遇。正是基于上述諸多因素的合力作用，使銀行一改以往小規(guī)模滲透證券業(yè)的謹慎作風，大規(guī)模地跨營證券業(yè)，一時間金融并購浪潮風起

6、云涌，以銀行資本為主的多元化金融集團的發(fā)展迎來了性的黃金時期。 之二：銀行跨營證券業(yè)的組織模式 銀行采取何種模式進入證券市場，受各國經濟狀況、金融歷史、文化觀念及監(jiān)管理念等因素的影響而存在差異。即使是銀行業(yè)與證券業(yè)發(fā)展程度較高的發(fā)達國家，在準入形式上也往往根據本國的國情作出迥異的選擇，概括起來，主要有以下三種組織模式： （一）以美國為代表的銀行持股公司模式 （二）以日本為代表的異業(yè)子公司模式 隨著金融服務國際化和自由化的發(fā)展，日本的銀行業(yè)迫切需要使用多種金融工具，提供多樣化服務，以增強其在國際市場上的競爭力，于是，跨業(yè)準入的放寬便成為日本金融改革的首要議題。1998年6月，日本國會通過了被稱為

7、日本版“金融大爆炸"的標志性法律金融體制改革法對以往的證券交易法與銀行法作了重要修訂，該法的核心內容之一是允許銀行、證券、信托三種不同形態(tài)的金融機構能夠以“異業(yè)子公司"的形式相互滲透，實行業(yè)務交叉，即銀行可設立一個從事證券業(yè)務的子公司；也可設立一家銀行子行；銀行或證券公司可設立信托子公司；但不允許保險公司參與其它業(yè)務。 1998年金融體制改革法允許日本可以異業(yè)子公司的形式從事全能化金融業(yè)務，并對該模式作了詳細的規(guī)定： 1、日本的異業(yè)子公司模式既不同于美國式的銀行持股公司制，也有別于德國的全能銀行制，是一項獨特的銀行跨業(yè)準入模式。母行須建立子公司并控制子公司50以上的股本方可

8、參與其它業(yè)務。 2、新設異業(yè)子公司的業(yè)務活動范圍須受一定限制。例如銀行的子公司在設立之初不得從事證券經紀業(yè)務。 3、建立“防火墻"制度，例如要求銀行與其證券子公司或與其銀行子行在進行交易時貫徹“無關聯"原則。 4、商業(yè)銀行可從事資產抵押類的證券交易及私募發(fā)行業(yè)務。 5、擴大解釋對“證券"的法律定義，以涵蓋股票、公司債券、商業(yè)票據等諸多領域，適應資產證券化的發(fā)展需求。 （三）以德國為代表的全能銀行模式 德國的全能銀行最具開放性和自由性，它可以涉足幾乎所有的金融業(yè)務，不僅包括商業(yè)銀行的存、貸、匯業(yè)務，銀行的債券、股票、外匯、衍生性金融產品業(yè)務，還包括、項目、投資咨詢、

9、證券經紀、基金、抵押、租賃等金融業(yè)務。德國也因此成為混業(yè)經營體制的典范。德國的全能銀行制具有深厚的、背景。歷史上德國重的誕生就得到銀行強有力的業(yè)務支持，二者形成了難以分離的血肉聯系。19世紀時新統(tǒng)一的德國對證券轉讓征收轉讓稅，為了逃避稅負，股票所有人大多將股票存托于銀行，由銀行代其進行交易，從而形成根深蒂固的銀證融合傳統(tǒng)。 盡管德國銀行法也允許銀行通過設立子公司的形式參與證券業(yè)務，但德國銀行顯然認為這種作法既不經濟又繁瑣累贅，而寧愿自身直接從事證券業(yè)務。德國全能銀行模式最大限度地拓寬了銀行的利潤來源，多元化經營客觀上也有分散風險的作用，從而有助于銀行“做大做強"，成為跨國銀行普遍青睞

10、的跨業(yè)準入形式。 之三：我國銀行跨營證券業(yè) 模式選擇與法律監(jiān)管 （一）我國商業(yè)銀行跨營證券業(yè)的模式選擇 如前所述，在商業(yè)銀行跨營證券業(yè)的組織形式上，世界范圍內存在著全能銀行制、銀行持股公司制、異業(yè)子公司制三種主要模式。三種模式各有利弊，并不存在孰優(yōu)孰劣的問題，主要是看哪一種模式最契合中國的國情，最符合商業(yè)銀行證券業(yè)務的發(fā)展特點。 我國現行的金融經營體制，實際上屬于分業(yè)體制下的業(yè)務交叉，而非混業(yè)經營體制，這決定了以金融混業(yè)經營為生存的全能銀行制在我國不可能有立足之地。首先，全能銀行制不符合我國商業(yè)銀行法關于銀行不得向非銀行或企業(yè)投資的禁止性規(guī)定，商業(yè)銀行不可能以“聯合型"的獨立法人資格

11、兼營傳統(tǒng)商業(yè)銀行業(yè)務與證券業(yè)務；其次，由我國現行的商業(yè)銀行制演化為全能銀行制，是一個劇烈的制度性變革，涉及金融資源重組、監(jiān)管體制變革、觀念更新等諸多方面，從中外的歷史經驗教訓來看，體制性變革的風險是最大的金融系統(tǒng)性風險，對此應審慎行事；再次，全能銀行制將非銀行金融活動的高風險引入社會金融安全網中，為最終貸款人增加了負擔，并增加了金融體系的脆弱性和傳導性風險，在缺乏存款保險安全網的我國，全能銀行經營失敗或倒閉的風險造成的損害尤其嚴重；最后，根據WTO金融服務協(xié)議的規(guī)定及我國的入世承諾，我國對外資銀行的業(yè)務范圍在入世后5年內基本適用“國民待遇"，如果此時引入全能銀行制，無疑外資銀行是最大

12、的受益者，國內銀行無論在規(guī)模、資源還是經驗上都難以與跨國銀行相抗衡。 銀行持股公司制與異業(yè)子公司制均屬“機構分離型"模式，即主要從事證券業(yè)務的機構均與銀行本身相分離，但二者的產權紐帶卻有很大的差異。銀行持股公司是持有銀行25以上股權或對銀行實施“事實上控制"的公司，是銀行的持股母公司，而異業(yè)子公司是銀行創(chuàng)立并注資的從事非銀行金融業(yè)務的附屬機構，是銀行的子公司，二者與銀行間持股與被持股的關系截然相反。這一區(qū)別決定了銀行持股公司制是目前我國商業(yè)銀行跨營證券業(yè)唯一可行的模式。因為我國商業(yè)銀行法第43條禁止銀行向非銀行金融機構和企業(yè)投資，也就意味著在法律意義上商業(yè)銀行不得創(chuàng)設從事非

13、銀行業(yè)務的子公司，直接堵塞了商業(yè)銀行運用異業(yè)子公司開展證券業(yè)務的途徑。但是，法律并未禁止銀行的股東，即銀行持股公司從事證券業(yè)務，作為銀行的母公司，銀行持股公司既可以自行從事證券業(yè)務，也可創(chuàng)設具有獨立法人資格的證券子公司開展證券業(yè)務。在后一情形下，銀行持股公司很可能升格為“金融控股公司"，甚至成為規(guī)模龐大，經營多種金融業(yè)務的多元化金融集團，目前我國的金融集團已初具雛形，其中一些多元化金融集團的跨國經營已初具規(guī)模。因此，雖然我國目前仍實行傳統(tǒng)的金融分業(yè)經營、分業(yè)，但并不妨礙銀行業(yè)以銀行持股公司或是金融控股公司的形式參與證券業(yè)務。 （二）加強和完善我國對新興金融集團的監(jiān)管 與銀行跨營證券業(yè)

14、步伐加快，金融集團日漸興起的趨勢相對應，我國目前的監(jiān)管模式和監(jiān)管思路仍然停留在對單一金融機構的單一業(yè)務監(jiān)管上，已經產生了明顯的監(jiān)管滯后和監(jiān)管落空態(tài)勢。因此，借鑒國際監(jiān)管規(guī)則，完善我國金融集團監(jiān)管體制，已是目前的當務之急。 首先，我國應確定對金融集團承擔主要監(jiān)管責任的主監(jiān)管機構和進行信息協(xié)調的協(xié)調員。 從我國目前金融集團的發(fā)育情況來看，大多以銀行資本為主體，且與其它監(jiān)管機構相比，中國人民銀行的監(jiān)管經驗和監(jiān)管資源較為豐富，因此目前宜由中國人民銀行承擔對金融集團的主要監(jiān)管責任，并且可由其兼任協(xié)調員之職，定期召集央行、證監(jiān)會、保監(jiān)會三大監(jiān)管部門的聯席會議，互通有無，實現對金融集團的協(xié)同監(jiān)管。有論者曾建

15、議仿效英、日等國，以一個統(tǒng)一的監(jiān)管機構來管理全能化金融集團，筆者認為此模式在我國現階段并不足取，理由有三：第一，此模式雖可改變“分別監(jiān)管"帶來的弊害，實現對金融集團的統(tǒng)一、綜合監(jiān)管，但涉及監(jiān)管機構的新建和監(jiān)管體制的變革，實現難度較大；第二，我國目前金融集團的發(fā)展尚處起步階段，其風險因素尚不顯著，沒有必要以監(jiān)管體制的根本性變革為代價對其進行金融監(jiān)管；第三，對金融集團的監(jiān)管雖有英、日模式，但也存在美國、法國的分離監(jiān)管模式，二者各擅勝場，并不存在孰優(yōu)孰劣的問題。只要借鑒國際監(jiān)管規(guī)則，明確主監(jiān)管機構的監(jiān)管職責，再借助協(xié)調員的協(xié)調與中介，分別監(jiān)管模式同樣也能實現對金融集團的有效監(jiān)管。 其次，參

16、照國際慣例，建立和完善“兩墻"制度，防患于未然。 “兩墻"即"防火墻"和“中國墻"，一直被認為是防范銀證融合利益沖突，阻隔金融集團風險蔓延的有力武器。我國目前僅有“法人防火墻"的原則性法律規(guī)定，“業(yè)務防火墻"和“中國墻"制度在立法上均付諸闕如。實踐中雖有一些金融集團開始模仿發(fā)達國家的運營模式創(chuàng)設“兩墻"制度，但并不完備，也不統(tǒng)一，嚴重阻礙了金融集團在我國的發(fā)展。 從西方國家的立法看，一項完善的“防火墻"制度必須包含兩大構成”法人防火墻"和“業(yè)務防火墻"。后者又可細分為“資金防

17、火墻"、“身份防火墻"和“管理防火墻"。“資金防火墻"是指禁止或限制資金在金融集團內的任意流動，除了法定的股權投資之外，禁止以關聯交易的形式在集團內任意調配資金，如禁止將銀行存款拆入股市；“身份防火墻"是通過辦公場所、設施上的分離實現集團內各個獨立法人的隔離，避免公眾的誤判，導致非接觸性風險傳導；“管理防火墻"要求嚴格貫徹競業(yè)禁止，分設賬簿，實現管理機構和人員的分離。 “中國墻"是一種信息隔離制度，目的是為了防止集團各機構間有害的信息流動，杜絕濫用信息和內幕交易行為的發(fā)生。從英美集團的實踐來看，一項有效的業(yè)務防火墻機制至少應

18、滿足如下一些條件： 1、金融集團各部門應制訂和散發(fā)正式的行為守則。 2、集團內應設立專門的部門或人員負責該守則的執(zhí)行。 3、上述專門機構與人員應定期、經常地監(jiān)督、檢查守則的執(zhí)行情況。 4、應確定可能存在嚴重利益沖突和信息泄露風險的重點防范部門，備有突發(fā)性事件的應急處置方案。 5、對機構職員進行培訓，和警誡他們不得濫用或泄露內幕信息。 6、應當制訂跨部門信息流動的標準程序，并嚴格遵照執(zhí)行。 7、應當對公司所有的交易、咨詢及其它業(yè)務登記備案。 再次，以適宜性要求完善我國金融集團層和重要股東的任職資格審查制度。 對于高級管理層的任職資格，我國歷來是較為重視的。央行下發(fā)的兩份重要文件2000年金融機構

19、高級管理人員任職資格管理辦法和2002年外資金融機構管理條例實施細則分別從學歷、資格證書、工作經驗、違法犯罪記錄、競業(yè)禁止、個人操行、狀況等方面對金融機構高級管理人員的任職資格作了詳盡規(guī)定，其完備程度達到了甚至超過了金融集團監(jiān)管的國際標準。但是，對于金融集團內重要股東的任職資格，不僅立法上付諸闕如，實踐中也未引起監(jiān)管當局足夠的重視，成為我國金融集團適宜性要求的一項空白。許多不法公司利用上述漏洞，兼任多家金融機構的股東，大肆從事違法違規(guī)投機活動（如將信貸資金違規(guī)拆入股市等），嚴重危及金融集團的穩(wěn)健性。因此，我國應盡快出臺法規(guī)，從違法前科、商業(yè)信用和財務狀況等方面，對金融集團重要股東的任職資格作出

20、規(guī)定，以杜絕“害群之馬"混入金融集團。 之四：利益沖突及其危害 客觀地說，銀行跨營業(yè)實際上是一柄“雙刃劍"，銀行兼營證券業(yè)，固然有利于銀行實施全能化和多樣化經營，實現所謂“金融超市"的藍圖，但同時也使銀行的風險來源增多，風險的預測力和評估效果下降，風險的破壞力劇增，更重要的是，由于銀行業(yè)與證券業(yè)存在著利益沖突，銀行跨營證券業(yè)實際上也打破了證券業(yè)固有的競爭秩序。 所謂利益沖突（conflicts of interest），是指受托人在接受委托人委托時同時擔任或嗣后擔任某個人、某些人或某類利益集團的利益代表，而導致對委托人在忠誠和利害關系上發(fā)生矛盾的現象?；鞓I(yè)經營體制

21、下存在的利益沖突一直是分業(yè)經營的支持者反對銀證融合的有力理由，跨國銀行特有的國際背景則加劇了利益沖突的復雜性。力圖建成所謂“金融超市"的跨國銀行大力推行“一站式服務"（onestop service），廣泛涉獵資金管理、證券經紀、證券發(fā)行與交易等諸多領域，這些領域中的證券業(yè)務可能與銀行的傳統(tǒng)業(yè)務產生潛在的利益沖突，導致銀行客戶的利益由此受損，并危及東道國的金融秩序和金融安全。 其實，歸根到底，銀行參與證券的利益沖突是由于信息不對稱（asymmetric information）而引發(fā)的。這種信息不對稱主要體現在兩個方面：一方面，銀行擁有強大的實力和資源優(yōu)勢，掌控著有關自身金

22、融服務的全部信息，而其客戶的信息供給渠道則完全受制于銀行，因而強弱懸殊的信息差異可能誘使銀行及其工作人員為牟取利益而濫用信息優(yōu)勢，從而損及客戶的利益；另一方面，雖然監(jiān)管當局對銀行有資料申報和信息披露的要求，但銀行在資本覓利性的驅動下為了規(guī)避監(jiān)管，牟取暴利，經常隱瞞或虛報信息資料，與監(jiān)管當局玩起“貓鼠追逐"的博弈游戲，使“監(jiān)管落空"的局面頻頻發(fā)生。 首先，銀行、證券市場特質迥異，若銀行過度介入證券業(yè)務，將會增加銀行的經營風險，危及銀行的安全穩(wěn)健經營。若銀行自行承銷、買賣而持有的證券數額較大，在證券市場波動頻繁時，銀行的清償能力及經營體系將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，一俟股市暴跌，便會危及銀行的自身安全