公司法講義提綱(課件附加參考資料一覽)(余靈翎)

1、1. 公共郵箱 （注意：前面有阿 拉伯?dāng)?shù)字“1”。） 密碼 fudanjb1032. 我的郵箱 3. 我的法定接待時(shí)間 周三下午3：155：00 法學(xué)院樓 406A房間4、我的任意接待時(shí)間 周二下午3：155：00 法學(xué)院樓406A房間公司法講義課件開(kāi)講前的話一、“公司”的語(yǔ)源在漢語(yǔ)中，“公”含有無(wú)私、共同的意思，“司”則是指主持、管理，二者合在一起就是眾人無(wú)私地從事或者主持其共同事務(wù)的意思。有著作稱(chēng)“公司”語(yǔ)出莊子，但并無(wú)實(shí)據(jù)。目前所知文獻(xiàn)中最早出現(xiàn)的“公司”字樣，是康熙23年（1684）福建總督王國(guó)安上奏康熙皇

2、帝，報(bào)告在廈門(mén)扣押了鄭成功政權(quán)屬下要員的兩艘大船，內(nèi)載“公司貨物”若干（以上摘自中國(guó)民商法律網(wǎng)）。二、何謂公司法？公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、運(yùn)營(yíng)、解散及其對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。按照大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)的商法理論，商法可分為組織法、行為法和有價(jià)證券法。公司法的調(diào)整對(duì)象以組織法為主，以行為法為輔。三、我國(guó)公司法立法的基本框架第一章 總則第二章 有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)第三章 有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓第四章 股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)第五章 股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓第六章 公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)第七章 公司債券第八章 公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)第九章 公司合并、分立、增資、減資

3、第十章 公司解散和清算第十一章 外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)第十二章 法律責(zé)任第十三章 附則四、公司法講義的基本框架第一章 公司法總論第二章 公司法的基本原則第三章 公司的設(shè)立第四章 股份（出資）第五章 組織機(jī)構(gòu)第六章 公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度第七章 公司的資金籌措第八章 公司基本事項(xiàng)的變更和解散第九章 有限責(zé)任公司（省略）第十章 外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)（省略）第十一章 法律責(zé)任（省略）五、本課程的重點(diǎn)（特點(diǎn)）1、基礎(chǔ)概念和基本體系。2、側(cè)重比較法的考察。選取一些比較重要的問(wèn)題，通過(guò)與外國(guó)法的比較，以加深對(duì)中國(guó)法的理解，并找出中國(guó)法的不足以及文化等方面的差異。3、必備法條：除公司法外，包括司法解釋一、二、三。六、

4、參考資料1、施天濤著：公司法論（第二版），法律出版社、2006年版。2、【德】托馬斯萊塞爾等著、高旭軍等譯：德國(guó)資合公司法，法律出版社，2005年。3、 安健主編：公司法釋義，法律出版社，2005年。4、 趙旭東主編：新公司法系列叢書(shū)（包括條文解釋、講義、案例、新舊比較、專(zhuān)題概覽等），人民法院出版社，2005年。5、 江平、李國(guó)光主編：新公司法及相關(guān)規(guī)定實(shí)務(wù)叢書(shū)（包括條文解釋、疑難解釋、案例等共10本），人民法院出版社，2005年。第一章 公司法總論第一節(jié) 企業(yè)和公司制度一、中國(guó)新舊企業(yè)法體系和企業(yè)形態(tài)的變遷1、舊企業(yè)法體系（所有制性質(zhì)）國(guó)有企業(yè) （全民所有制工業(yè)企業(yè)法，1988年4月13日）

5、集體所有制企業(yè)： 城鎮(zhèn)集體所有制條例；鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例（1990、6、3）私營(yíng)企業(yè)（私營(yíng)企業(yè)暫行條例，1988、6、25）外商投資企業(yè) （中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資獨(dú)資企業(yè)法等一系列法律法規(guī)和部門(mén)規(guī)章）2、新企業(yè)法體系（承擔(dān)責(zé)任的形式）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法，1999年）合伙企業(yè)（合伙企業(yè)法，1997年）公司（公司法，1993年）注：合伙企業(yè)法（2006年修改法），新增加特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。以專(zhuān)業(yè)知識(shí)和專(zhuān)門(mén)技能為客戶(hù)提供有償服務(wù)的專(zhuān)業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)。一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過(guò)失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)

6、承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中非因故意或者重大過(guò)失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。二、中外企業(yè)組織形態(tài)的比較 1、大陸法系國(guó)家無(wú)限公司：個(gè)人企業(yè)自然人死亡共同繼承共同經(jīng)營(yíng)合伙兩合公司：康孟達(dá)（商事契約）隱名合伙兩合公司股份兩合公司：有限責(zé)任股東以認(rèn)購(gòu)股份（有價(jià)證券）的形式出資大規(guī)模化、社會(huì)化。股份公司：1600年英國(guó)東印度公司、1602年荷蘭東印度公

7、司。其中，前者已具備了獨(dú)立法人資格；資本劃分為均等的股份，并且股份轉(zhuǎn)讓自由；有限責(zé)任制。有限公司：1892年德國(guó)以立法首創(chuàng)了有限公司這種公司形式。分類(lèi)：人合公司、資合公司、人合兼資合公司人合、資合的含義 2、英美法系國(guó)家普通合伙有限合伙、有限責(zé)任合伙（L.P；L.L.P）公開(kāi)（公眾）公司（Public Company；The Publicly Held corporation）封閉公司（Private Company；The Closely Held Corporation） 3、中國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)、股份公司、有限公司第二節(jié) 公司（公司法上的公司）概論一、 公司的法律

8、特征（公司三要素）1、 我國(guó)的“公司三要素”（1） 企業(yè)性（2） 法人性（資合法人性）（3） 營(yíng)利性2、 國(guó)外（大陸法系國(guó)家）的“公司三要素”（1） 社團(tuán)性社團(tuán)與財(cái)團(tuán)：大陸法系傳統(tǒng)民法將法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為法人存在的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)上，社團(tuán)法人（verein ，association）是兩個(gè)以上的自然人（傳統(tǒng)上限于自然人，后擴(kuò)大到法人）為了共同的目的而結(jié)成的團(tuán)體，并被付與法人格，在法律上成為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，包括依據(jù)民法設(shè)立的公益社團(tuán)法人和依據(jù)商法設(shè)立的營(yíng)利社團(tuán)法人；財(cái)團(tuán)法人（foundation）則是為了運(yùn)營(yíng)為特定目的而捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)而設(shè)立的法人團(tuán)體，并只限于公益目的。前者以人的集

9、合為基礎(chǔ)，后者則以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。一人公司與社團(tuán)性：如何解釋一人公司的存在和社團(tuán)法人理論的關(guān)系呢？一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為一人公司的存在畢竟為數(shù)很少，應(yīng)屬例外；另一種學(xué)說(shuō)則認(rèn)為股東變成一人屬于例外的現(xiàn)象，他隨時(shí)可以將一部分股份轉(zhuǎn)讓給其他人，企圖以一人公司的所謂“潛在的社團(tuán)性”來(lái)維護(hù)社團(tuán)理論的完整性。但是，一人公司的承認(rèn)乃是世界的潮流，進(jìn)一步講，大陸法系商法規(guī)定公司為社團(tuán)的定義，也不過(guò)是公司發(fā)展沿革的產(chǎn)物。中國(guó)公司法在公司的基本定義上，沒(méi)有拘泥于國(guó)外已略顯過(guò)時(shí)的社團(tuán)性而獨(dú)創(chuàng)了企業(yè)法人的概念，但這并不意味著傳統(tǒng)民商法中基于社團(tuán)概念的原則和理論的過(guò)時(shí)，因?yàn)楣咀鳛樽畹湫偷墓餐髽I(yè)這一特征，是永遠(yuǎn)不會(huì)改變的。（2

10、） 法人性有關(guān)法人的本質(zhì)，在學(xué)說(shuō)上曾有過(guò)激烈的爭(zhēng)論。法人擬制說(shuō)只有自然人才能成為法的主體，所謂法人不過(guò)是擬制自然人而給予承認(rèn)的主體。因此，法人僅在觀念上成為私法主體，并不實(shí)際存在。該說(shuō)（代表性主張者薩維尼）主張只有法律特別許可的法人才能得以成立，因此成為特許主義和許可主義的理論基礎(chǔ)。另外，法人擬制說(shuō)否認(rèn)法人自身的活動(dòng)（行為能力、意思能力），法人僅依民法的代理成為法人理事行為的歸屬而已，因此，該說(shuō)嚴(yán)格限定法人的活動(dòng)范圍，也不承認(rèn)法人的侵權(quán)行為能力。法人實(shí)在說(shuō)承認(rèn)自然人以外，團(tuán)體作為具有法律主體的實(shí)體的客觀存在，認(rèn)為法人不是法擬制的，而是社會(huì)中確實(shí)客觀存在的。對(duì)如何看待法人的實(shí)體，該說(shuō)又分為（1）

11、視為社會(huì)的有機(jī)體的“有機(jī)體說(shuō)”；（2）視為法律創(chuàng)造出的組織體的“組織體說(shuō)”，（3）視為與自然人在社會(huì)中起著同樣的作用，是具有社會(huì)價(jià)值的法律主體的“社會(huì)作用說(shuō)”。就公司法人而言，公司具有意思能力和行為能力，董事會(huì)或代表董事是法人的機(jī)關(guān)而不是代理人，機(jī)關(guān)與公司屬于代表關(guān)系，因此，機(jī)關(guān)的行為即為公司的行為。我國(guó)民法通則規(guī)定，法人具有權(quán)利能力和行為能力（36條），“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”，承認(rèn)法人的侵權(quán)行為能力?？梢?jiàn)，我國(guó)民法采用法人實(shí)在說(shuō)。（3） 營(yíng)利性（法碩）營(yíng)利性的含義二、 公司的形態(tài)（有限公司和股份公司的比較）1、 規(guī)模的大小2、 封閉性的有無(wú)對(duì)有限公

12、司“人合性”的理解。封閉性和人合性的關(guān)系。3、 立法理念的不同：任意性或強(qiáng)制性如紅利分配、表決權(quán)的計(jì)算方法；股東會(huì)、股東大會(huì)的召集程序等。三、 公司區(qū)分立法的法理有限公司（封閉公司）、股份公司（非公開(kāi)公司、未上市公開(kāi)公司、上市公司）證券法第10條第2款第2項(xiàng)（公開(kāi)發(fā)行的定義）。第三節(jié) 公司法概論一、 公司法的意義和立法形式1、 形式意義上和實(shí)質(zhì)意義上的公司法2、 國(guó)外立法形式的變化英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家。大陸法系國(guó)家中民商合一國(guó)家和民商分立國(guó)家的不同立法形式。二、 公司法的性質(zhì)1、 組織法和行為法2、 私法和公法的性質(zhì)一元論、二元論企業(yè)的社會(huì)責(zé)任論、企業(yè)的公益性；上市公司的特殊地位和性質(zhì)三

13、、 公司法的目的（傳統(tǒng)公司法的觀點(diǎn)）1、對(duì)股東的保護(hù)對(duì)股東合法權(quán)益的保護(hù)，是公司法的主要目的。分為兩個(gè)層次。 股東對(duì)董事等經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系 通過(guò)確立分工管理、相互制約的管理體制（機(jī)關(guān)的分化），有效地防止董事等濫用職權(quán)；同時(shí)，明確規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任事由和追究責(zé)任的機(jī)制。 股東對(duì)股東的關(guān)系 股東的異質(zhì)化 利害沖突 -股東平等的原則 控制股東的誠(chéng)信義務(wù)2、對(duì)債權(quán)人的保護(hù)（本科）原則上以資本制度為基礎(chǔ)。責(zé)任財(cái)產(chǎn)的確保（資本充實(shí)維持的原則、對(duì)紅利分配的限制、禁止退股等）。處于對(duì)立關(guān)系的利害關(guān)系人是公司（股東）和債權(quán)人。此外，也存在交易安全的法理等直接調(diào)整債權(quán)債務(wù)人之間關(guān)系的相關(guān)規(guī)定和法理。處于對(duì)立關(guān)系的利害關(guān)系

14、人是債權(quán)人和債務(wù)人。3、企業(yè)的維持 一個(gè)企業(yè)的解體所帶來(lái)的損失絕不僅僅限于該解體企業(yè)，而會(huì)直接或間接地影響到與該企業(yè)相關(guān)的職工、消費(fèi)者、地域社會(huì)，甚至國(guó)民經(jīng)濟(jì)。因此，防止企業(yè)的崩潰，謀求企業(yè)的生存發(fā)展，是商法的主要目的之一。四、 公司法的特征（法律調(diào)整方法上的特征）1、 強(qiáng)制性或任意性的規(guī)定2、 公開(kāi)主義（包括公告、公示制度）3、 國(guó)家權(quán)力的干預(yù)（以上為課件的第一部分）推薦論文：（1）王保樹(shù).從法條的公司法到實(shí)踐的公司法.法學(xué)研究.2006（6）（2）劉俊海.公司法修改應(yīng)著力創(chuàng)新.法學(xué).2004（7）（3）王保樹(shù).公司法修改應(yīng)追求適應(yīng)性.法學(xué).2004（7）（4）范健.一人公司制度研究兼評(píng)中國(guó)

15、公司法的立法選擇.南京大學(xué)法律評(píng)論.2005（2）（5）劉俊海.新公司法有必要引進(jìn)一人公司制度.新財(cái)經(jīng).2005（10）第二章 公司的基本原則與法人制度第一節(jié) 公司（以股份公司為主）的幾項(xiàng)基本原則 一、概述股份公司制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上和傳統(tǒng)上，其首要作用無(wú)非就在于它的資本集中的功能、即從眾多的投資者那里籌集到大量的資金，并將這些資金作為資本統(tǒng)一于一個(gè)法人（股份公司）的名下。而股東有限責(zé)任制度和股份制度則是股份公司這種資本集中功能之所以能夠得以實(shí)現(xiàn)所必需的法律制度上的保障。此外，股份公司還具有分散風(fēng)險(xiǎn)以及以多數(shù)決定制度為基礎(chǔ)的企業(yè)（控制）集中的功能。股東的有限責(zé)任制度和股份制度成為規(guī)定股份公司的兩

16、個(gè)基本要素，而資本制度又是股東有限責(zé)任制度的前提要件，因此，亦成為規(guī)定股份公司的第三個(gè)要素。二、股東有限責(zé)任原則2005年修改前的定義：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”（2005年修改前公司法第3條第2款）；“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”（第3條第3款）。2005年修改后的定義：“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任”（2005年公司法第3條第2款）。問(wèn)題1：對(duì)比修改前后，表述有何不同？修

17、改意義何在？問(wèn)題2：“有限責(zé)任”以及上述法條中的表述是否準(zhǔn)確？問(wèn)題3：有限責(zé)任原則的存在意義？即為什么要承認(rèn)有限責(zé)任原則？三、股份制度（法碩）股份制度是將出資單位均等化并定型化，從而簡(jiǎn)便地處理眾多的出資者和公司之間以及出資者相互之間的法律關(guān)系的一種技術(shù)性制度。從公司的角度來(lái)看，公司的全部資本由眾多的等額股份構(gòu)成，股份又是最小的、不可細(xì)分的資本計(jì)算單位；從股東的角度來(lái)看，股份是股東權(quán)存在的基礎(chǔ)和計(jì)算股權(quán)比例的最小單位。進(jìn)一步說(shuō)，由于股東權(quán)（股東的地位）的計(jì)算采用了股份這種均等化了的最小的比例單位，加之股票的有價(jià)證券化，從而使股份的轉(zhuǎn)讓具有很大的流通性。對(duì)公司而言，股份投資形成長(zhǎng)期固定資本（股東退

18、股的禁止）；而對(duì)投資者而言，則是流通性很高的投資。股份和股份制度的上述特征，是股份公司實(shí)現(xiàn)其資本集中功能的制度保障之一。四、資本制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)營(yíng)學(xué)上的資本的概念具有多種含義，而公司法上的資本的概念則作為法技術(shù)上的概念更具有確定性，它是公司從成立到解散，所必須維持的一個(gè)最低的財(cái)產(chǎn)數(shù)額。確定（法定）資本制和授權(quán)資本制的比較。我國(guó)2005年的修改。資本三原則。資本確定的原則、資本充實(shí)、維持的原則、資本不變的原則。五、所有與經(jīng)營(yíng)的分離（不包括有限公司）（本科）即沒(méi)有“所有（權(quán)）”的控制，沒(méi)有控制的“所有（權(quán)）”。股份公司，特別是大型上市公司股權(quán)分散程度的加深，股東已失去了對(duì)上市公司的控制，必然會(huì)出現(xiàn)兩

19、者相分離的結(jié)局。從股東大會(huì)中心主義到董事會(huì)中心主義、對(duì)股東大會(huì)表決事項(xiàng)的限制。六、資本多數(shù)決定的原則與企業(yè)控制的集中資合公司（特別是作為典型資合公司的股份公司）成立和存在的基礎(chǔ)公司財(cái)產(chǎn)（基于股東出資而形成）原則上按照出資多少分配權(quán)利（包括紅利分配請(qǐng)求權(quán)和表決權(quán)等）。而對(duì)于有限公司來(lái)說(shuō)，立法者考慮到其具有人合性特征，而未對(duì)表決權(quán)計(jì)算方法做強(qiáng)制性規(guī)定。企業(yè)控制的集中。通過(guò)利用資本多數(shù)決定的原則，一個(gè)公司可以以較少的資本控制更多的公司，上市公司的股權(quán)分散化更加劇了企業(yè)控制的集中，其典型形態(tài)為控股公司。企業(yè)集團(tuán)的特殊問(wèn)題。第二節(jié) 公司與法人制度一、公司能力（一）權(quán)利能力公司的權(quán)利能力是指公司具有能夠享

20、有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格。包括一般的權(quán)利能力和以此為前提的特別權(quán)利能力。1、性質(zhì)上的限制2、法律法規(guī)上的限制3、公司章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍是否對(duì)公司能力構(gòu)成限制？是否有效？（1）國(guó)外的立法、解釋及其演變大陸法系國(guó)家的一般權(quán)利能力主義英國(guó)越權(quán)原則的形成及演變?nèi)毡镜牧⒎ㄅc解釋?zhuān)?）我國(guó)的立法、解釋及其演變最高人民法院關(guān)于對(duì)江西省高級(jí)法院1990申經(jīng)監(jiān)字第5號(hào)的請(qǐng)示的答復(fù)（1991年2月8日）最高法院全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要（1993年）最高法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?999年）第10條：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止

21、經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”公司章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)公司內(nèi)部關(guān)系仍具有約束力。2、行為能力公司的行為能力是指公司以自己的意思表示取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的能力。它是以意思能力為前提的。法人擬制說(shuō)和法人否認(rèn)說(shuō)否認(rèn)法人的意思能力，因此，不承認(rèn)法人具有行為能力。法人實(shí)在說(shuō)承認(rèn)法人的行為能力。按照法人實(shí)在說(shuō)的理論，公司作為法人，它的的意思表示和行為，都需要依靠公司機(jī)關(guān)得以實(shí)現(xiàn)。公司的行為能力通常由公司的代表機(jī)關(guān)，按照公司的意志，以公司的名義為公司取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。代表機(jī)關(guān)的行為，即為公司的行為。監(jiān)事會(huì)雖然不是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但在特定（法定）的場(chǎng)合，也可以代表公司行使職權(quán)，如當(dāng)董事或高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)

22、，監(jiān)事會(huì)可以代表公司提起訴訟以追究董事和高管的責(zé)任。3、侵權(quán)行為能力侵權(quán)行為能力是一種違法的行為能力，實(shí)際上是承擔(dān)責(zé)任的資格。法人擬制說(shuō)和法人否認(rèn)說(shuō)不承認(rèn)法人侵權(quán)責(zé)任能力，法人實(shí)在說(shuō)承認(rèn)法人的侵權(quán)責(zé)任能力。我國(guó)民法通則第43條和106條明確規(guī)定了法人的侵權(quán)責(zé)任能力。按照法人實(shí)在說(shuō)的理論，代表機(jī)關(guān)的行為即為法人自身的行為，因此，機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為即為法人的侵權(quán)行為。如果要機(jī)關(guān)成員承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，則需要法律特別作出規(guī)定。日本早期在立法并沒(méi)有規(guī)定的前提下，通過(guò)對(duì)立法的變通解釋?zhuān)谂欣厦鞔_了作為機(jī)關(guān)成員的董事需要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的方向。日本的立法和解釋。（1）立法：法人對(duì)理事或其他代理人在執(zhí)行職務(wù)中給他人造成

23、的損害承擔(dān)賠償責(zé)任（日本民法44條）。（2）機(jī)關(guān)成員（個(gè)人）承擔(dān)責(zé)任的可能性和必要性上述解釋不過(guò)是理論解釋?zhuān)梢膊⑽疵鞔_否定機(jī)關(guān)個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任能力（可能性）；同時(shí)，現(xiàn)實(shí)有必要使機(jī)關(guān)個(gè)人承擔(dān)責(zé)任（必要性）。一是為使行為人更謹(jǐn)慎從事防止侵權(quán)行為發(fā)生；二是為保證受害人的權(quán)利和利益。（3）解釋?zhuān)涸摋l規(guī)定的責(zé)任是法人對(duì)他人（機(jī)關(guān)個(gè)人）侵權(quán)責(zé)任的無(wú)過(guò)失責(zé)任。責(zé)任性質(zhì)為不真正連帶責(zé)任。二、法人格否認(rèn)的法理（本科）（一）概述法人格否認(rèn)的法理或稱(chēng)刺破公司面紗的法理（piercing corporate veil），是指當(dāng)承認(rèn)法人形式上的獨(dú)立性反而有悖于正義、公平的理念時(shí)，在承認(rèn)法人存在的同時(shí)，在特定的場(chǎng)合否認(rèn)

24、公司的法人格，將公司及其背后的成員視為同一主體，對(duì)特定的事例，謀求公平解決的法理。（二）比較法的考察1、在美國(guó)的形成與發(fā)展（1）第一階段：濫用論的時(shí)期（約1880年1910年期間）背景（略）（3月31日）。目前仍被引用的1905年一個(gè)經(jīng)典案例中的一段判決詞：公司原則上并且在沒(méi)有充分的反對(duì)理由存在時(shí)，承認(rèn)其法人（的獨(dú)立性），但是，當(dāng)法人的觀念（獨(dú)立性）被用來(lái)破壞公共利益、使非法正當(dāng)化、保護(hù)欺詐或保護(hù)犯罪時(shí)，則法將把公司視為復(fù)數(shù)人組成的合伙。三種類(lèi)型a、法定義務(wù)的回避；b、合同義務(wù)的回避；c、逃避債務(wù)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。（2）第二階段：形式化論的時(shí)期（約1910年1939年）這一階段的特征：A、適用范圍大

25、為擴(kuò)大。出現(xiàn)了公司債務(wù)擴(kuò)大到股東或母公司責(zé)任的案例，即有限責(zé)任的排除，而且數(shù)量不斷增加。還包括公司破產(chǎn)時(shí)股東對(duì)公司債權(quán)與其他債權(quán)人的劣后處理、雙重代表訴訟以及稅法等公法領(lǐng)域。B、理論上更值得關(guān)注的是，適用要件從具有很強(qiáng)的道德倫理色彩的欺詐、濫用轉(zhuǎn)向不公平結(jié)果的排除，但“不公平”并沒(méi)有占據(jù)主要要件的地位，這一時(shí)期的主要要件乃是股東對(duì)公司的“控制的完全性”。“作為造成債權(quán)人和股東之間的不公平結(jié)果產(chǎn)生的要素從完全的控制或超乎尋常的控制力的行使”，到“表明控制從屬關(guān)系的一種比喻的工具、附屬物、代理人等”。形成了目前仍然適用的所謂“工具理論”，但在工具理論中，核心乃是控制的要素，不公平的要素不過(guò)是附隨的

26、要素。所謂“法人極度形式化”（日語(yǔ)中稱(chēng)為“法人形骸化”）的理論也正是受到了工具理論的直接影響。（3）第三階段（1939年以后）1939年的聯(lián)邦最高法院判決（Deep Rock，所謂深石事件），在子公司重整程序中，母公司持有的債權(quán)是否劣后于其他債權(quán)和優(yōu)先股債權(quán)的問(wèn)題上，沒(méi)有采用過(guò)去處理同類(lèi)案件時(shí)僅僅從法人格否認(rèn)法理的角度的做法，而是從1978年聯(lián)邦破產(chǎn)法修改前的公司重整計(jì)劃確認(rèn)的必須要件，即舊221條2款規(guī)定的“公正、公平”或控制股東對(duì)公司債權(quán)人忠實(shí)義務(wù)來(lái)判斷，并得出了過(guò)少資本或?qū)ψ庸矩?cái)產(chǎn)或利益的侵占才是使母公司債權(quán)劣后的依據(jù)。該判決對(duì)過(guò)去同類(lèi)案件的判決，即完全割裂同其他法領(lǐng)域之間的關(guān)系，而僅

27、僅從法人格否認(rèn)、工具理論的角度判斷的做法，具有革命性的意義。此后，美國(guó)判例法形成了更注重實(shí)質(zhì)判斷的基礎(chǔ)。其后的動(dòng)向：（關(guān)于劣后問(wèn)題）意識(shí)到了法人格否認(rèn)的法理與其他救濟(jì)方法（特別是忠實(shí)義務(wù)、代表訴訟）之間的關(guān)聯(lián)性，并把該問(wèn)題作為解決母公司對(duì)子公司少數(shù)股東和債權(quán)人利害對(duì)立的“公司問(wèn)題”的一個(gè)來(lái)解決。即便是關(guān)于有限責(zé)任排除的案例，加利佛尼亞等州法院形成了新的傾向，即從不問(wèn)前提視為當(dāng)然正確的“控制工具”理論，到對(duì)“不公平”概念的直接的詳細(xì)的探討。比如從法制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)派從有限責(zé)任制度的存在理由的角度的探討。在對(duì)有限責(zé)任排除事例以外的案例這一廣泛的領(lǐng)域，也開(kāi)始從與其他法理的關(guān)聯(lián)性的角度，對(duì)法人格否認(rèn)法理

28、展開(kāi)了實(shí)質(zhì)的探討。比如克拉克主張應(yīng)在彌補(bǔ)其他法理的缺陷的限度內(nèi)適用該法理對(duì)法人格否認(rèn)的反省。2、德國(guó)與美國(guó)逐漸形成的不同，德國(guó)主要形成于一戰(zhàn)和二戰(zhàn)結(jié)束后混亂的特殊時(shí)期。早期出現(xiàn)了有關(guān)稅法上的案例（機(jī)關(guān)公司），1955年塞立克（Serick）提出了主觀濫用論理論，其后出現(xiàn)了規(guī)范適用論，以及強(qiáng)調(diào)應(yīng)回歸到法人獨(dú)立性的分離理論（對(duì)于有限責(zé)任排除的類(lèi)型,主張類(lèi)推適用董事責(zé)任）。主觀濫用客觀濫用制度濫用，或拒絕適用法人格否認(rèn)。歸責(zé)穿透和責(zé)任穿透。 3、有關(guān)有限責(zé)任排除（責(zé)任穿透）的三個(gè)類(lèi)型（1）資本過(guò)少（2）侵占公司財(cái)產(chǎn)或利益（3）財(cái)產(chǎn)混同4、中國(guó)（1）2005年修改前的規(guī)定國(guó)務(wù)院國(guó)發(fā)【1990】第68號(hào)

29、關(guān)于在清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問(wèn)題的通知 最高人民法院關(guān)于企業(yè)開(kāi)辦的其他企業(yè)被撤銷(xiāo)或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的批復(fù)說(shuō)明: 的共同點(diǎn)：由挪用資金或抽回資金的單位，以挪用或抽回資金的金額為限承擔(dān)責(zé)任。探討：責(zé)任性質(zhì)？與法人格否認(rèn)的比較最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（2002年12月3日由最高院審判委員會(huì)通過(guò)，2月1日起施行）主要內(nèi)容：原企業(yè)以其部分資產(chǎn)出資與他人組建新公司，新設(shè)公司在所接受的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，對(duì)原企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。與同為補(bǔ)充責(zé)任。（2）2005年公司法的規(guī)定與解釋公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，

30、應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（第20條第3款）。問(wèn)題一：對(duì)本款的適用要件如何解釋?zhuān)课覈?guó)2005年修改后最常見(jiàn)的案例類(lèi)型為“人格混同”（財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)或人員的混同）。最高院還有因違反誠(chéng)信義務(wù)的案例。問(wèn)題二：本款的責(zé)任性質(zhì)？與法人格否認(rèn)法理的關(guān)系？一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（第64條）。問(wèn)題1：財(cái)產(chǎn)混同的危害性？問(wèn)題2：對(duì)審判中當(dāng)事人舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)影響？推薦論文：（1）王保樹(shù).股份制的核心是公司法人制度.法學(xué)家.2004（1）（2）王保樹(shù).“資本維持原則”的發(fā)展趨勢(shì).法商研究.2004（1）（3）劉俊海.新公司法中揭開(kāi)公司面紗制度的解釋難點(diǎn)探

31、析.同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào).2006（6）（4）石少俠.公司人格否認(rèn)制度的司法適用.當(dāng)代法學(xué).2006（5）（5）朱慈蘊(yùn).資本多數(shù)決原則與控制股東的誠(chéng)信義務(wù).法學(xué)研究.2004（4）第三章 公司的設(shè)立 第一節(jié) 概述一、立法主義1、設(shè)立主義的分類(lèi)特許主義、許可或核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義、自由設(shè)立主義2、我國(guó)公司的設(shè)立主義二、設(shè)立方法股份公司分為發(fā)起設(shè)立（78條2款）、募集設(shè)立（78條3款、85條）?！澳技备拍畹淖兓?8條3款）。有限公司只有一種設(shè)立方法。三、與設(shè)立有關(guān)的幾個(gè)概念發(fā)起人、設(shè)立行為、發(fā)起人合伙、設(shè)立中的公司 第二節(jié) 設(shè)立程序一、制訂公司章程1、公司章程的定位2、公司章程的記載事項(xiàng)絕對(duì)必要記載事項(xiàng)

32、、相對(duì)必要記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)、無(wú)益記載事項(xiàng)、有害記載事項(xiàng)3、我國(guó)規(guī)定的必要記載事項(xiàng)（25條、82條）。二、認(rèn)繳并繳納出資（有限公司）、認(rèn)購(gòu)股份并繳納股款（股份公司）三、選舉董事、監(jiān)事并組成董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)四、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記 第三節(jié) 與設(shè)立有關(guān)的責(zé)任（法碩）一、民事責(zé)任1、我國(guó)的立法規(guī)定（1）關(guān)于有限公司的規(guī)定股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任（28條2款）。關(guān)于違約責(zé)任的問(wèn)題1：法定責(zé)任？強(qiáng)制性規(guī)定？如果協(xié)議約定不需要承擔(dān)違約責(zé)任，該約定是否有效？如果出資協(xié)議沒(méi)有具體約定責(zé)任金額，如何確定？問(wèn)題2：與關(guān)于股份公司的規(guī)定（84條2款

33、）有所不同，立法目的何在？發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任（84條2款）。“應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議”從法理上看，應(yīng)該是尊重當(dāng)事人意思（人合性特征）的表現(xiàn)，是更適合于有限公司的規(guī)定。有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任（31條）。問(wèn)題：如果采反義解釋則會(huì)出現(xiàn)以下問(wèn)題低于公司章程所定價(jià)額但不夠“顯著”的，就不需要補(bǔ)足差額、不需要資本充實(shí)嗎？（2）關(guān)于股份公司的規(guī)定發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任（84條2款）。問(wèn)題：本款規(guī)定

34、應(yīng)屬于任意性規(guī)定，即以協(xié)議的約定為準(zhǔn)，進(jìn)一步說(shuō)，如果沒(méi)有約定也不需要承擔(dān)責(zé)任。與關(guān)于有限公司的規(guī)定（28條2款）不同，立法目的何在？有限公司和股份公司的兩個(gè)規(guī)定應(yīng)該交換。股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任（94條1款）。注意：承擔(dān)連帶責(zé)任的主體是發(fā)起人，而不是全體股東，與有限公司不同。問(wèn)題：有限公司沒(méi)有關(guān)于貨幣出資連帶責(zé)任的規(guī)定，區(qū)分立法的目的何在？股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任（94條2款）。與有限公司的規(guī)定相同。在公司

35、設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任（95條3項(xiàng)）。問(wèn)題：有限公司沒(méi)有類(lèi)似規(guī)定。2、責(zé)任的分類(lèi)（1）資本充實(shí)責(zé)任繳納擔(dān)保責(zé)任（貨幣出資）價(jià)格填補(bǔ)責(zé)任（非貨幣出資）（2）發(fā)起人的任務(wù)懈怠責(zé)任95條3款（股份公司）：在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。二、行政和刑事責(zé)任（略） 第四節(jié) 公司的不成立與設(shè)立無(wú)效一、公司不成立1、事由如90條2款；91條2款7項(xiàng)等。2、公司不成立時(shí)的民事責(zé)任的承擔(dān)95條1項(xiàng)、2項(xiàng)、3項(xiàng)（其中第3項(xiàng)包括公司成立和不成立的兩種情況）。二、設(shè)立無(wú)效我國(guó)沒(méi)有規(guī)定。 1、原因公司的設(shè)立無(wú)效，主要是

36、因設(shè)立行為的違法造成的結(jié)果，可分為以下兩大類(lèi)。（1） 發(fā)起人違反發(fā)起人資格的規(guī)定，如違反公司法79條“設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所”的規(guī)定，或發(fā)起人為無(wú)行為能力人或限制行為能力人等。（2） 公司設(shè)立違反法定要件或法定程序，如發(fā)起人人數(shù)、注冊(cè)資本不符合法定要件，股份發(fā)行存在重大瑕疵等。2、公司設(shè)立無(wú)效之訴只能通過(guò)訴訟的方式主張。時(shí)效，國(guó)外大陸法系國(guó)家采短期時(shí)效（在這些國(guó)家屬于短期時(shí)效）。德國(guó)、法國(guó)為3年；日本為2年。提訴權(quán)人，通常為公司股東、董事和監(jiān)事。法院管轄，總公司所在地的法院。3、效果公司的設(shè)立無(wú)效一旦經(jīng)法院的無(wú)效判決確定，

37、公司被視作解散，應(yīng)立即開(kāi)始清算手續(xù)，清算結(jié)束，公司即告消滅。但無(wú)效判決不具有溯及既往的效力，參照解散的規(guī)定，進(jìn)行清算。推薦論文：（1）劉俊海.論抽逃出資股東的民事責(zé)任.法學(xué)雜志.2008（1）（2）王保樹(shù).公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點(diǎn).國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào). 2011（1）（3）房紹坤.公司瑕疵設(shè)立的法人格規(guī)制.中國(guó)法學(xué).2005（2）（4）尹志強(qiáng).公司設(shè)立失敗時(shí)責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題研究.人民司法.2008（23）（5）閻磊.略論我國(guó)公司法對(duì)發(fā)起人責(zé)任的規(guī)定.武漢大學(xué)學(xué)報(bào).2009（1） 第四章 股份 第一節(jié) 股份的概念和本質(zhì)一、股份的概念股份，在本質(zhì)上是（構(gòu)成）股份公司的成員（社團(tuán)法人的社員）基于

38、其公司成員的資格對(duì)公司擁有的法律關(guān)系的總和。股東是股份公司的成員、即股份的所有者；股票則是表示股份的有價(jià)證券。二、關(guān)于“股份的本質(zhì)”（我國(guó)習(xí)慣上稱(chēng)作“股東權(quán)或股權(quán)的性質(zhì)”）的理論爭(zhēng)論1、物權(quán)說(shuō)2、債權(quán)說(shuō)3、社員權(quán)說(shuō)（1）雷納德（Renaud）的基本主張：依雷納德于1875年率先主張的社員權(quán)說(shuō)，股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)不具有共有權(quán)，因此股份不是物權(quán)；同時(shí)，股東權(quán)包括表決權(quán)及其他共益權(quán)，因此，也不是債權(quán)。股份是通過(guò)認(rèn)購(gòu)公司資本的一部分而相應(yīng)地對(duì)該部分份額取得的社員權(quán)，它具有特殊的性質(zhì)。并將社員權(quán)視為一個(gè)單一的權(quán)利。（2）雷格斯波格（Rergelsberger）的基本主張：1883年雷格斯波格將股權(quán)劃分為共益

39、權(quán)和自益權(quán)，認(rèn)為共益權(quán)是為實(shí)現(xiàn)全體利益而付與社員的權(quán)利，自益權(quán)則是為滿(mǎn)足社員個(gè)人利益付與社員的權(quán)利，兩者因性質(zhì)上的差異不能構(gòu)成一個(gè)單一的權(quán)利。（3）雷曼（Klehmann）的基本主張：雷曼采納上述分類(lèi)方法，但認(rèn)為共益權(quán)是謀求股東利益的同時(shí)，也謀求全體利益的權(quán)利。同時(shí)，他把股權(quán)解釋為“通過(guò)認(rèn)繳資本的一部分而產(chǎn)生的對(duì)公司的法律關(guān)系的總和”。此即股份為股東權(quán)利義務(wù)總和的啟始。后來(lái)，有些學(xué)說(shuō)把社員權(quán)和社員資格加以區(qū)分，把后者理解為包括社員權(quán)在內(nèi)的基本的、統(tǒng)一的法律關(guān)系。又有學(xué)說(shuō)主張以社員地位的概念取代社員資格。日本比較通行的說(shuō)法：所謂社員權(quán)是社團(tuán)法人的社員基于社員資格而對(duì)法人擁有的一個(gè)單一的權(quán)利（其中

40、，對(duì)是否包含義務(wù)，又有不同見(jiàn)解）。同時(shí)，從社員權(quán)又產(chǎn)生兩種權(quán)利，一個(gè)是為了實(shí)現(xiàn)法人自身的目的而付與社員的權(quán)利，稱(chēng)為共益權(quán)，表決權(quán)是其中具有代表性的權(quán)利；另一個(gè)是為了實(shí)現(xiàn)社員自身的目的而付與的權(quán)利，稱(chēng)為自益權(quán)，紅利分配請(qǐng)求權(quán)是其中具有代表性的權(quán)利。4、社員權(quán)否認(rèn)論（共益權(quán)權(quán)限說(shuō)）5、股份新債權(quán)說(shuō)6、股份純債權(quán)說(shuō)（營(yíng)利財(cái)團(tuán)法人說(shuō)）7、第三種法人說(shuō)7 第二節(jié) 股東的權(quán)利和義務(wù)一、股東的權(quán)利1、自益權(quán)和共益權(quán)（1）概述自益權(quán)是股東從公司獲得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利；共益權(quán)是股東參與公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利。依社員權(quán)說(shuō)，股東是股份公司的實(shí)質(zhì)的所有者，股份是股東實(shí)質(zhì)所有權(quán)的變形物、即社員權(quán)。自益權(quán)是收益權(quán)的變形物，共益權(quán)是控

41、制管理權(quán)的變形物。 （2）我國(guó)公司法的規(guī)定原則性規(guī)定公司股東依法享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利（4條）。關(guān)于自益權(quán)的規(guī)定a、紅利分配請(qǐng)求權(quán)（有限35條；股份167條4款）有限公司原則上按照出資比例分取紅利，但全體股東有另外約定的除外（35條）。股份公司原則上按照持股比例分配，但公司章程另有規(guī)定的除外（167條4款）。b、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)（共同187條2款）c、股權(quán)或股份轉(zhuǎn)讓權(quán)（有限72條；股份138條）有限公司的特殊問(wèn)題：對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制d、出資或新股認(rèn)購(gòu)權(quán)（有限35條；股份134條4項(xiàng)）e、出資或股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)（有限75條；股份143條1款4項(xiàng)）f、出資證明書(shū)或股票的交付請(qǐng)求

42、權(quán)（有限32條1款；股份133條）關(guān)于共益權(quán)的規(guī)定a、表決權(quán)（有限43條；股份104條1款）有限公司人合性特征的表現(xiàn)：原則上按照出資比例行使表決權(quán)，但公司章程另有規(guī)定的除外（43條）。股份公司為強(qiáng)制性規(guī)定。b、查閱權(quán)（有限34條；股份98條）關(guān)于查閱權(quán)的行使范圍，有限公司有有關(guān)會(huì)計(jì)賬簿的規(guī)定（34條2款）。會(huì)計(jì)賬簿一般包括日記賬（又稱(chēng)序時(shí)賬簿，俗稱(chēng)流水賬）、分類(lèi)賬簿（包括總分類(lèi)賬、明細(xì)分類(lèi)賬）和備查賬簿（又稱(chēng)輔助賬簿）。資產(chǎn)負(fù)債表等屬于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。有限公司關(guān)于會(huì)計(jì)憑證是否屬于查閱權(quán)行使范圍的案例。股份公司沒(méi)有關(guān)于會(huì)計(jì)賬簿的規(guī)定。c、提案權(quán)（股份98條、股份103條2款）單獨(dú)或合計(jì)持有3%以上

43、股東（103條2款）。d、質(zhì)詢(xún)權(quán)（股份98條、股份151條1款）無(wú)持股要件規(guī)定（151條1款）。疑問(wèn)：151條1款的規(guī)定，主體為“股東會(huì)或股東大會(huì)”，是否屬于股東權(quán)利實(shí)屬疑問(wèn)。如何操作亦屬疑問(wèn)。e、股東會(huì)或股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)（有限40條2款；股份101條3項(xiàng)）有限公司：代表十分之一以上表決權(quán)的股東。股份公司：?jiǎn)为?dú)或合計(jì)持有10%以上股東。f、股東會(huì)或股東大會(huì)召集權(quán)（有限41條3款；股份102條2款）有限公司：代表十分之一以上表決權(quán)的股東。股份公司：連續(xù)90日以上單獨(dú)或合計(jì)持有10%以上股東。g、股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)違法決議的撤銷(xiāo)或無(wú)效請(qǐng)求權(quán)（共同22條）。均為單獨(dú)股東權(quán)。h、股東代表訴訟提

44、起權(quán)（共同152條）（詳細(xì)內(nèi)容后述）有限公司：?jiǎn)为?dú)股東權(quán)股份公司：連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有1%以上股東。I、違法行為和侵害行為的停止請(qǐng)求權(quán)（共同152條2款后段）（詳細(xì)內(nèi)容后述）同上。J、公司解散判決請(qǐng)求權(quán)（共同183條）持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東。（可參見(jiàn)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（二）2、單獨(dú)股東權(quán)和少數(shù)股東權(quán)單獨(dú)股東權(quán)是不受持股數(shù)量（或持股比例、出資比例）的限制，所有股東都可以行使的權(quán)利（但出于防止權(quán)利濫用的目的，有時(shí)課以持股期間的要件）；少數(shù)股東權(quán)是必須持有法定持股比例或出資比例（或出資、股份數(shù)量）的股東才可以行使的權(quán)利。自益權(quán)原則上都屬

45、于單獨(dú)股東權(quán)，而大部分共益權(quán)屬于少數(shù)股東權(quán)。按照我國(guó)公司法的規(guī)定，共益權(quán)中除a（表決權(quán)）、b（查閱權(quán)）、d（98條，空洞的質(zhì)詢(xún)權(quán)）和g（決議撤銷(xiāo)或無(wú)效之訴）為單獨(dú)股東權(quán)外，其他皆為少數(shù)股東權(quán)。3、固有權(quán)和非固有權(quán)理論上的概念。所謂固有權(quán)通常是指章程的規(guī)定或股東大會(huì)的多數(shù)表決亦不能剝奪的權(quán)利。4、美國(guó)理論上的分類(lèi)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，相當(dāng)于自益權(quán) 經(jīng)營(yíng)參與權(quán)，表決權(quán)、累積投票權(quán)等參與經(jīng)營(yíng)的權(quán)利 救濟(jì)和附隨的權(quán)利，手續(xù)或手段上，保障上述兩種權(quán)利行使的權(quán)利，包括表決權(quán)、累積投票權(quán)以外的大多數(shù)共益權(quán)。 二、股東的義務(wù)股東僅向公司承擔(dān)以認(rèn)購(gòu)股份價(jià)額（或出資）為限的出資義務(wù)（間接有限責(zé)任）。因此，股東原則上對(duì)債權(quán)人

46、不需要直接承擔(dān)責(zé)任，對(duì)公司和其他股東也不需要承擔(dān)其他義務(wù)或責(zé)任。美國(guó)控制股東誠(chéng)信義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)法理的形成和發(fā)展。德國(guó)法：1、股份法康采恩企業(yè)一章的規(guī)定中，控制股東負(fù)有與董事同樣的善管義務(wù)。2、可以約定特定股東對(duì)公司如供貨等的特定義務(wù)。我國(guó)公司法的規(guī)定（20條2款、21條）。三、股東平等的原則1、理論基礎(chǔ)2、概念抑或本質(zhì)：“股東”的平等？“股份”的平等？3、我國(guó)的規(guī)定：股份127條。4、股東平等原則的例外（1）公司持有自己公司的股份（自己股份）（詳見(jiàn)后述）（2）公司相互持有的股份 第三節(jié) 股份的種類(lèi)一、我國(guó)股份的種類(lèi)普通股、優(yōu)先股記名股票、無(wú)記名股票（130條）國(guó)務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的

47、其他種類(lèi)的股份，另行作出規(guī)定（132條）。二、國(guó)外的種類(lèi)普通股、優(yōu)先股、劣后股、償還股、轉(zhuǎn)換股（不同于可轉(zhuǎn)換股份的公司債）、限制表決權(quán)股（僅對(duì)部分事項(xiàng)如董事選舉權(quán)享有表決權(quán)）。種類(lèi)股的股東大會(huì) 第四節(jié) 股票與股東名冊(cè)（本科）一、股票的概念股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證（126條2款）。股票是表彰股東基于股東資格而對(duì)公司擁有的權(quán)利或法律關(guān)系總和的有價(jià)證券。完全有價(jià)證券、不完全有價(jià)證券。二、股票的種類(lèi)記名股票、無(wú)記名股票（股份130條）三、股東名冊(cè)1、股東名冊(cè)的置備公司發(fā)行記名股票的，應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)（股份131條1款）。有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)（有限33條1款）。2、股東名冊(cè)的意義和

48、記載的效力記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利（有限33條2款）。相關(guān)的工商登記：“不得對(duì)抗第三人”（有限33條3款）。近年我國(guó)頻發(fā)的“股東（股權(quán)）確權(quán)糾紛”。出資與股東資格、股東權(quán)利的取得。 第五節(jié) 股份的轉(zhuǎn)讓一、股份轉(zhuǎn)讓的意義股份的轉(zhuǎn)讓是將股東的地位或股東的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人的法律行為。股票的買(mǎi)賣(mài)是其典型形態(tài)。股份轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)意義在于，通過(guò)轉(zhuǎn)讓股份，投資者可以收回投資。二、股份轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)所和方式1、轉(zhuǎn)讓場(chǎng)所場(chǎng)內(nèi)交易、場(chǎng)外交易我國(guó)對(duì)交易場(chǎng)所的限制。股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行或者按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行（股份139條）。2、我國(guó)“依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所”（1）

49、上海、深圳證交所、中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板（深交所）。舊三板。新三板。（2）各地聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所（聯(lián)交所）上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所簡(jiǎn)介（摘自該交易所主頁(yè)）上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易中心、上海文化產(chǎn)權(quán)交易所、上海農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易所、上海環(huán)境能源交易所、南南全球技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所。【機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)介】上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所是經(jīng)上海市人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的具有事業(yè)法人資格的綜合性產(chǎn)權(quán)交易服務(wù)機(jī)構(gòu)，是集物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等交易服務(wù)為一體的專(zhuān)業(yè)化市場(chǎng)平臺(tái)，是國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)選定的從事中央企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的指定機(jī)構(gòu)，是長(zhǎng)江流域產(chǎn)權(quán)交易共同市場(chǎng)理事會(huì)理事長(zhǎng)單位，是立足上海、面向世界、服務(wù)全國(guó)、連接各類(lèi)資本進(jìn)退的專(zhuān)業(yè)化權(quán)益性資本市場(chǎng)。上

50、海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所通過(guò)遍布境內(nèi)外的網(wǎng)絡(luò)分支機(jī)構(gòu)，為各類(lèi)出資主體提供靈活、便捷的投融資服務(wù)，是上海多層次資本市場(chǎng)重要的組成部分?！局饕氊?zé)】履行國(guó)務(wù)院國(guó)資委授予的從事中央企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓交易職能。履行上海市人民政府、上海市國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)和有關(guān)部門(mén)交辦或委托的市場(chǎng)管理功能。 依法審查產(chǎn)權(quán)交易主體的資格和交易條件，以及交易行為的合法性規(guī)范性,對(duì)符合規(guī)定的交易出具交易憑證。 為全國(guó)各地的產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)提供規(guī)范服務(wù)，組織產(chǎn)權(quán)交易,維護(hù)交易各方的合法權(quán)益。 建立健全會(huì)員管理制度，積極開(kāi)展業(yè)務(wù)培訓(xùn)。 研究產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)的發(fā)展趨勢(shì)和政策?！窘灰壮绦颉恳壮绦颉緲I(yè)務(wù)范圍】各類(lèi)所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)交易；國(guó)家863項(xiàng)目（上

51、海）促進(jìn)中心的交易服務(wù)；中央企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓交易指定場(chǎng)所；企業(yè)重組并購(gòu)服務(wù)；中小企業(yè)融資服務(wù)；風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)業(yè)投資的進(jìn)入和退出服務(wù)；國(guó)家和地方政府授權(quán)經(jīng)營(yíng)的其他業(yè)務(wù)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)和科技成果（項(xiàng)目）的轉(zhuǎn)讓交易；國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)入和退出等戰(zhàn)略性調(diào)整；外資并購(gòu)交易服務(wù)；企業(yè)改制、上市的配套服務(wù)；項(xiàng)目融資服務(wù)；非上市股份有限公司的股權(quán)托管及轉(zhuǎn)讓服務(wù)；（3）過(guò)去曾經(jīng)存在過(guò)的全國(guó)證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)（簡(jiǎn)稱(chēng)STAQ系統(tǒng)，Securities Trading Automated Quotations System）主要以法人股為交易對(duì)象中國(guó)證券交易系統(tǒng)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)NET系統(tǒng)，Nationac Electronic Tradi

52、ng System）各地證券交易中心三、對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的限制對(duì)股份公司發(fā)起人以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員股份轉(zhuǎn)讓的限制（142條）。 第六節(jié) 本公司股份（自己股份）和母公司股份的取得和持有一、對(duì)取得和持有自己股份的限制1、我國(guó)公司法的規(guī)定股份143條。2、外國(guó)法的規(guī)定（1）一般原則大陸法：原則禁止、例外允許英美法：原則允許、例外禁止（2）限制或禁止的理由（存在或容易產(chǎn)生的弊?。?）緩和論推薦論文：（1）沈貴明.未成年人取得股東資格路徑的正當(dāng)性分析.法學(xué).2010（7）（2）丁紹寬.股東會(huì)瑕疵決議的效力研究.法學(xué).2009（6）（3）雷曉冰.我國(guó)股東表決權(quán)信托制度面臨的問(wèn)題及對(duì)策.法學(xué).2007（

53、1）（4）周友蘇.試析股東資格認(rèn)定中的若干法律問(wèn)題.法學(xué).2006（12）第五章 公司的機(jī)關(guān)第一節(jié) 概述一、機(jī)關(guān)的概念1、機(jī)關(guān)的概念機(jī)關(guān)（Organ）一詞的本義為人體的器官，公司的機(jī)關(guān)實(shí)際上就是公司的手足、口舌。按照法人實(shí)在說(shuō)（主要為大陸法）的理解，股份公司作為一種擁有法人資格的社會(huì)實(shí)在的經(jīng)濟(jì)組織，它的意思能力、行為能力及侵權(quán)行為能力都需要通過(guò)機(jī)關(guān)來(lái)具體實(shí)現(xiàn)。2、社員資格和機(jī)關(guān)（成員）資格人合公司和資合公司的比較。3、理念型股份公司機(jī)關(guān)的特征所有與經(jīng)營(yíng)的分離（董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）第三人機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)分工管理、相互制約的機(jī)制機(jī)關(guān)的分化（董事會(huì)、董事長(zhǎng)、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)）二、機(jī)關(guān)構(gòu)成的主要模式（治理結(jié)

54、構(gòu)）1、美國(guó)的單層制（one-tear-system or board-system）董事：外部董事（outside director）、內(nèi)部董事（inside director）、獨(dú)立董事（independent director）。委員會(huì)制度：執(zhí)行委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)、提名委員會(huì)、訴訟委員會(huì)。Officer制度：最高經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人（CEO，chief executive officer）、最高業(yè)務(wù)執(zhí)行負(fù)責(zé)人（COO）、最高法務(wù)負(fù)責(zé)人（CLO）、最高財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人（CFO）等。2、德國(guó)的雙層制（dual board or two-tear-system）3、日本的三權(quán)分立模式日本機(jī)關(guān)模式的演變。日本、韓國(guó)的改革。選擇制的立法例（法國(guó)公司法、歐共體第五號(hào)指令、歐洲公司規(guī)則、日本公司法、韓國(guó)商法及證券交易法）。4、中國(guó)的機(jī)關(guān)模式和公司治理的改革 第二節(jié) 股東會(huì)、股東大會(huì)一、股東會(huì)、股東大會(huì)的法律地位國(guó)外：公司的最高決策機(jī)關(guān)，表決事項(xiàng)限于“法定和章程規(guī)定的事項(xiàng)”。歷史演變：從萬(wàn)能機(jī)關(guān)到非萬(wàn)能機(jī)關(guān)；從股東大會(huì)中心主義到董事會(huì)中心主義再到管理層中心主義。中國(guó)：“公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法