行政行為公定力的質(zhì)疑(一)

1、行政行為公定力的質(zhì)疑 （一 ）引言 我國行政法學(xué)界曾一致承認(rèn)行政行為的公定力， 即認(rèn)為行政行為一經(jīng)做出即使具有某種瑕疵， 未經(jīng)法定機(jī)關(guān)依法定程序認(rèn)定及宣告， 都將被視為合法行政行為看待。 行政行為最重要的特 色在于盡管是有瑕疵的行為， 但這種行為也具有公定力， 對(duì)方仍有服從的義務(wù)。 公定力的產(chǎn) 生是基于統(tǒng)治秩序穩(wěn)定的需要， 即任何人不能以自己的判斷否認(rèn)行政行為的公定力， 公定力 理論假設(shè)任何人如果都有認(rèn)定行政行為違法的權(quán)利， 每個(gè)人都可以任意拒絕服從各自認(rèn)為是 違法的行政行為， 國家法律秩序?qū)o法保障， 基于此種理論并為確保社會(huì)秩序的穩(wěn)定性， 對(duì) 行政行為公定力理論予以普遍認(rèn)同。 作者在此對(duì)質(zhì)

2、疑公定力學(xué)者的部分觀點(diǎn)做一回顧和反思。 從行政行為公定力理論的歷史淵源來看， 最早對(duì)公定力的意旨進(jìn)行闡述的是德國行政法學(xué)開 山鼻祖、行政處分概念的創(chuàng)設(shè)者 OttoMayer, 他在說明 行政處分 的含義時(shí)指出： “行政處分的 效果輒因行政處分本身所根據(jù)的法律上之限制及羈束，而多方面受到約束。但是這種制約， 論其在法律上的性質(zhì)， 與法院民事判決之制約并無異樣。 違反法律的判決， 乃是不生效力的， 亦是應(yīng)予撤消的。惟，在其被撤消之前， 吾人則應(yīng)直認(rèn)其具有法律上的實(shí)效性。在判決中所 表現(xiàn)的公權(quán)力，經(jīng)常自己確信其為適法。對(duì)行政處分而言，毋寧說仍有其適用。 ”如果對(duì)其 觀點(diǎn)再解釋的話，即是：在行政處分中

3、所表現(xiàn)的公權(quán)力，經(jīng)常自己確信其為適法。根據(jù) OttoMayer 的理解，行政機(jī)關(guān)的行政行為和法院的司法判決都是國家權(quán)威的顯示，如同法院 確信自己的判決合法一樣， 行政機(jī)關(guān)具有確信自己行為合法的權(quán)力。 繼 OttoMayer 之后， 日 本學(xué)者美濃部達(dá)吉首創(chuàng) “公定力 ”的概念，他認(rèn)為： “關(guān)于行政行為，一般來說，行政廳的組 織完備， 行政廳被賦予依據(jù)法規(guī)處理行政行為的權(quán)威，并且， 行政廳代表國家或者公共團(tuán)體的權(quán)力，所以，其行為暫且被推定為合法，便是當(dāng)然的事情了。 ”美濃布達(dá)吉以國家意思之 公定力為核心， 導(dǎo)出行政處分之公定力理論， 意謂：國家行為受合法之推定，除了有權(quán)機(jī)關(guān) 撤消或認(rèn)定其無效，

4、人們不能否認(rèn)國家行為之效力， 僅得依法以爭(zhēng)訟手段請(qǐng)求救濟(jì)， 若法律 不許爭(zhēng)訟時(shí)， 則端賴行政權(quán)之自我克制。 由此可見， 美濃布達(dá)吉對(duì)國家的權(quán)威和行政組織內(nèi) 部的監(jiān)督手段予以極大的信賴，并以此作為公定力的依據(jù)。 OttoMayer 的思想經(jīng)美濃布達(dá)吉 的繼承，并明確提出公定力的概念后，又經(jīng)田中二郎等人鼓吹，遂成為日本的通說，并對(duì)其 他大陸法系國家行政法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。此外，支持行政行為的理論主要有 “自我確信說 ”，即行政機(jī)關(guān)自我確信其行為是合法的； “法 安說 ”，即為維護(hù)行政法律秩序的安定需要公定力的存在； “既得權(quán)說 ”，即行政行為的公定 力是為了保護(hù)相對(duì)人因合法行政行為和不特定公眾

5、因侵益行政行為而已取得的權(quán)利； “社會(huì) 確信說 ”，認(rèn)為行政行為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，每一個(gè)人都必須承 認(rèn)這種宣告的可靠性， 以維護(hù)法律的確定性； “固有說 ”，認(rèn)為公定力是行政行為的固有之力， 是從行政行為本質(zhì)中產(chǎn)生的超實(shí)定法的效力。 這些學(xué)說分別為我國部分學(xué)者支持公定力的理 由，但是， 從公定力的淵源及這些學(xué)說中都可以或多或少地看出， 公定力乃威權(quán)國家時(shí)代的 產(chǎn)物， 以行政相對(duì)人對(duì)行政主體的絕對(duì)服從為前提，因行政機(jī)關(guān)有代表國家的權(quán)威性， 故而其所做的一切公法行為均被推定為合法， 但是隨著行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系由命令與服 從的關(guān)系轉(zhuǎn)為服務(wù)與合作的關(guān)系的理念的深入，在民

6、主主義原理廣泛普及的今天，尤其是 2004 年第四次憲法修正案中 “尊重和保障人權(quán) ”被寫入憲法，以及即將出臺(tái)的行政程序法中 對(duì)行政相對(duì)人程序權(quán)利的關(guān)注， 昔日曾被普遍承認(rèn)的公定力引起了越來越多人的質(zhì)疑， 作者 在此反思了公定力存在的合理性基礎(chǔ)所遭到的質(zhì)疑，論述如下一、公定力的存在的缺乏實(shí)定法的支持 這個(gè)問題一直困繞著許多國家公定力理論的支持者， 我國有學(xué)者將法律關(guān)于相對(duì)人對(duì)行政行 為的起訴權(quán)和行政機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)對(duì)行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)做為實(shí)定法的依據(jù)。 但是起訴權(quán) 本身就意味著行政相對(duì)人對(duì)行政行為的懷疑和不服從的意思表示， 法定起訴權(quán)的存在完全可 以看作是法律對(duì)相對(duì)人不服從的一種肯定； 而且，

7、審判機(jī)關(guān)是在被訴行政行為法律屬性不確 定的前提下進(jìn)行審查的， 如果審判機(jī)關(guān)也受公定力的約束， 事先假定被訴行政行為合法有效， 不僅行政訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)歸屬被告， 而且違背了行政訴訟制度對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督及對(duì)相對(duì) 人救濟(jì)的本質(zhì)。 同時(shí)， 強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的啟動(dòng)同樣是對(duì)相對(duì)人不服從為前提的， 強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的存 在也可看作是法律對(duì)相對(duì)人不服從的一種肯定， 而且審判機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行為也是以審查其是 否合法有效為前提的， 行政機(jī)關(guān)對(duì)于無效行政行為依法裁定不予執(zhí)行， 也可看作是對(duì)公定力 的一種否定。 總之因缺乏充分而必要的實(shí)定法依據(jù)， 公定力只能停留在理論層面。 在法治社 會(huì)，理論對(duì)于實(shí)踐的指導(dǎo)應(yīng)通過法律途徑， 以法

8、律為媒介， 尤其這些對(duì)公民權(quán)利義務(wù)直接通 過強(qiáng)力產(chǎn)生影響的。 再者， 民主與法制緊密相連， 民主原則要求凡涉及大家的事應(yīng)讓大家知 道，這是憲法上的一個(gè)原則， 或者說是一個(gè)憲法慣例。 它在行政領(lǐng)域主要表現(xiàn)在行政公開或 行政透明度原則。 這就要求行政主體的意志表現(xiàn)于外部， 否則視為行政行為不存在， 更無公 定力可言，不得拘束相對(duì)人。二、公定力的理論依據(jù)缺乏合理性 支持公定力理論的學(xué)說及其缺失主要有：1、“自我確信說 ”認(rèn)為：公定力源于做出行政行為的行政主體在做出時(shí)確信行為是合法的， 但是，行政機(jī)關(guān)的自我確信不能妨礙公民對(duì)行政行為合法性的置疑， 如果因行政機(jī)關(guān)形成 “自 我確信 ”就迫使公民也必須確

9、信，顯然，理論和法律將這種確信強(qiáng)加給行政相對(duì)人，缺乏足 夠的說服力，且難以排除相對(duì)人關(guān)于行政行為違法無效的自我確信的正當(dāng)性。2、“法安說 ”認(rèn)為：有爭(zhēng)議的行政行為之所以具有公定力，是由于實(shí)定法規(guī)范的承認(rèn)。實(shí)定 法規(guī)范之所以這樣承認(rèn)， 是為了保護(hù)行政主體與行政相對(duì)人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定和安 全。但是“法安說 ”只說明了行政行為公定力的目的和必然性， 并沒有提示行政行為具有公定 力的可能性， 也并沒有解釋為什么所有國家機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織或個(gè)人都必須對(duì)行政行為表示尊 重。再者， 對(duì)行政行為法律關(guān)系所含權(quán)利義務(wù)關(guān)系穩(wěn)定性的保護(hù)， 不應(yīng)建立在甚至違法無效 也推定為合法有效的基礎(chǔ)上，這實(shí)際是在理論和制度

10、設(shè)計(jì)上對(duì)違法無效行為的無視和放縱。3、“既得權(quán)說 ”認(rèn)為：承認(rèn)公定力是為了保護(hù)相對(duì)人因信任合法行政行為所取得的權(quán)利和不 特定公眾因信任侵益行政行為而已取得的權(quán)利。 只要重視保護(hù)行政相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政 行為的信任， 就不得不肯定行政行為的公定力。 但是， 相對(duì)人因合法行政行為而取得的權(quán)利 不會(huì)因公定力的缺失而受損， 除非做出行政行為的主體違法改變?cè)竞戏ǖ男姓袨椴⑹栈?已設(shè)定的權(quán)利。 同時(shí)， 不特定公眾因信任違法無效的侵益行政行為而取得的權(quán)利和幸福， 不 能建立在相對(duì)人因同一個(gè)行政行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)和承受的痛苦之上。4、“社會(huì)確信說 ”認(rèn)為：行政行為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，

11、每一個(gè)人 都必須承認(rèn)這種宣告的可靠性， 以維護(hù)法律的確定性。 但是，信任問題是難以用法律約束的。 法律作為行為規(guī)范也無法拘束人的信念， 而且建立在違法無效行政行為之上的盲目信任和無 奈承認(rèn)缺乏理性，且與現(xiàn)代法的正義理念相悖。5、“固有說 ”認(rèn)為：公定力是行政行為的固有之力，是從行政行為本質(zhì)中產(chǎn)生的超實(shí)定法的 效力。很顯然， 作為法律行為的行政行為的效力只能是法律效力，而法律效力的取得只能借助法律的確認(rèn)，不存在任何法律之外的法律效力。三、公定力與行政訴訟程序的矛盾 從公定力的約束對(duì)象來看， 作為行政行為的效力， 公定力應(yīng)當(dāng)具有普適性， 它不僅要約束權(quán) 利，還要約束所有的權(quán)力，其中包括司法權(quán)尤其是

12、審判權(quán)；而事實(shí)上， 審判機(jī)關(guān)是不受公定 力約束的， 審判權(quán)對(duì)于行政權(quán)而言是一種監(jiān)督權(quán)， 它斷然不能建立在對(duì)監(jiān)督對(duì)象推定合法有 效的基礎(chǔ)上， 行政訴訟制度中的司法審查機(jī)制的存在也說明了這一點(diǎn)。 審判機(jī)關(guān)在審理民事 案件的過程中，遇到有當(dāng)事人對(duì)于與己不利的行政行為存在疑義的情形，會(huì)裁定中止訴訟， 待當(dāng)事人對(duì)該行政行為提起的行政訴訟程序終結(jié)方恢復(fù)審理并判決。 如果審判機(jī)關(guān)承認(rèn)行政 行為的公定力， 完全可以依據(jù)已有之行政行為直接做出判決。 但在司法實(shí)踐上， 行政訴訟程 序具有 “暫時(shí)凍結(jié)某一狀態(tài)的用途 ”。行政主體做出的具體行政行為一旦因行政相對(duì)人起訴而 進(jìn)入行政訴訟程序， 則該具體行政行為連同所依據(jù)

13、的證據(jù)即被行政訴訟程序所凝固， 等待在 審查行政訴訟當(dāng)事人所提交的證據(jù)過程中逐步化解、 還原。也就是說， 一旦進(jìn)入行政訴訟程 序，行政行為無論是合法還是違法， 其效力即處于休眠狀態(tài)， 在此狀態(tài)下， 公定力自然沒有 發(fā)揮作用的余地。四、公定力與行政訴訟舉證責(zé)任的沖突 即使公定力可以延伸至行政訴訟程序中， 行政行為能被推定為合法有效嗎？如果行政行為被 推定為合法， 那么證明被訴行政行為違法的責(zé)任將由原告承擔(dān)。 因?yàn)槲覀冎溃?推定是一種 特殊的證明方法， 這種方法的使用可以使主張推定事實(shí)存在的一方免除舉證責(zé)任， 而對(duì)推定 事實(shí)表示疑義的一方應(yīng)該提出反證進(jìn)行反駁。如 2002 年最高人民法院通過的關(guān)

14、于行政訴 訟證據(jù)若干問題的規(guī)定 第六十八條規(guī)定：按照法律推定的事實(shí)， 法庭可以直接認(rèn)定， 當(dāng)事 人有相反的證據(jù)足以推翻的除外。 行政行為既然被推定為合法， 行政機(jī)關(guān)就無須再證明這一 點(diǎn)。合法性推定只能得出由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的怪論， 而這對(duì)原告一方顯然非常不利。 由于 行政行為中雙方當(dāng)事人地位的不同， 相對(duì)人很難或事實(shí)上根本無法收集到證據(jù)，要求原告超出其能力來證明行政行為違法， 顯然違反了法律不強(qiáng)人所難這一古老拉丁法諺，違反這一法諺所宣揚(yáng)的公平正義的法律精神。公定力諸論者可能也看到了這一點(diǎn)，所以又主張 “合法性 推定并不左右撤銷訴訟中舉證責(zé)任的分配 ”。公定力要求行政主體負(fù)舉證責(zé)任，被告須舉出 其做出行政行為時(shí)所依據(jù)的證據(jù)和規(guī)范性文件。 這里我們不免產(chǎn)生疑問： 既然行政行為已經(jīng) 被推定為合法， 為什么還要證明其合法呢？在這一點(diǎn)上， 公定力諸論者顯然沒弄清楚推定的 真正含義，因而很難自圓其說。 把公定力既使理解為推定有效，仍然難免陷入由原告承擔(dān)行政舉證責(zé)任的理論怪圈。此外， 如果行政行為被推定為有效， 那么對(duì)不合法行政行為的救濟(jì)形式應(yīng)該是確認(rèn)其為無效而無須 廣泛采用撤消判決，這與司法實(shí)踐的做法顯然是不一致的。出于理論上的難以自足， 行政行為