第6章建設(shè)工程合同法律基礎(chǔ)與合同法律制度[講課適用]

1、6.1 建設(shè)工程合同管理概述 6.2 合同法律關(guān)系 6.3 合同擔(dān)保 6.4 合同法概述 6.5 合同的訂立 6.6 合同的效力 6.7 合同的履行 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 6.9 合同的違約責(zé)任 6.10 合同爭議的解決 本章小結(jié) 習(xí)題 參考答案 1. 建設(shè)工程合同及建設(shè)工程合同管理的概念。 2. 建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系、建設(shè)工程合同管 理的原則及任務(wù)。 3. 合同法律關(guān)系。 4. 合同的擔(dān)保。 5. 合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同 的轉(zhuǎn)讓和終止、合同的違約 責(zé)任及合同爭議的解決。 能力目標(biāo)知識要點權(quán)重 自測 分?jǐn)?shù) 了解建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系 建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系、建設(shè)

2、工程合同體系、建設(shè)工程合同體系 的協(xié)調(diào) 20% 掌握合同的法律關(guān)系、合同擔(dān)保 合同法律關(guān)系的主體，合同法律關(guān)系 的客體，合同法律關(guān)系的內(nèi)容，合同 法律事實，合同法律關(guān)系的設(shè)立、變 更和終止及合同的擔(dān)保方式 35% 熟悉合同的訂立、合同的效力、 合同的履行、合同的轉(zhuǎn)讓和終止、 合同的違約責(zé)任及合同爭議的解 決 合同的訂立、合同的效力、合同的履 行、合同的轉(zhuǎn)讓和終止、合同的違約 責(zé)任及合同爭議的解決 20% 學(xué)會分析解決一般的合同案例 合同案例的分析25% 引例 6.1.1 建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是承包方與發(fā)包方之間確立承包方完成約 定的工程項目，發(fā)包方支付價款與酬金的協(xié)議，它包括 工程

3、勘察、設(shè)計、施工合同。它是合同法中記名合 同的一種，屬于合同法調(diào)整的范圍。 6.1.2 建設(shè)工程合同管理的概念 建設(shè)工程合同管理的目標(biāo)主要包括工程的工期管理、質(zhì) 量與安全管理、成本(投資)管理、信息管理和環(huán)境管理。 6.1.3 建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系 1. 建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系概述 業(yè)主的主要合同關(guān)系 (1)咨詢(監(jiān)理)合同 (2)勘察、設(shè)計合同 (3)買賣合同 (4)工程施工合同 (5)貸款合同 承包商的主要合同關(guān)系 (1) 建設(shè)工程合同和分包合同 (2) 物資采購合同 (3) 運(yùn)輸合同 (4) 加工合同 (5) 租賃合同 (6) 勞務(wù)供應(yīng)合同 (7) 保險合同 2. 建設(shè)工程合同體系

4、 所有合同都是為了完成業(yè)主的工程項目目標(biāo)而簽訂 和實施的。由于這些合同之間存在著復(fù)雜的內(nèi)部聯(lián)系， 構(gòu)成了該工程的合同網(wǎng)絡(luò)。其中，建設(shè)工程施工合同是 最有代表性、最普遍的，也是最復(fù)雜的合同類型。它在 建設(shè)工程項目的合同體系中處于主導(dǎo)地位，是整個建設(shè) 工程項目合同管理的重點，因此業(yè)主、工程師和承包商 都將它作為合同管理的主要對象。 3. 建設(shè)工程合同體系的協(xié)調(diào) 合同之間關(guān)系的安排及協(xié)調(diào)通常包含以下幾方面的內(nèi) 容： （1)工程和工作內(nèi)容的完整性協(xié)調(diào) (2) 技術(shù)上的協(xié)調(diào) (3)價格上的協(xié)調(diào) (4)時間上的協(xié)調(diào) (5)合同管理的組織協(xié)調(diào) 6.1.4 建設(shè)工程合同管理的原則 1. 合同第一位原則 2.

5、合同自愿原則 3. 合同的法律原則 4. 誠實信用原則 5. 公平合理原則 6.1.5 建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 1. 工商行政管理機(jī)構(gòu)和建設(shè)行政主管部門等的合同管理 的主要任務(wù) 2. 合同當(dāng)事人的合同管理任務(wù) 3. 工程師在合同管理中的主要任務(wù) 6.1.6 建設(shè)工程合同管理的工作內(nèi)容 建設(shè)工程合同管理的過程是一個動態(tài)過程，全過程包 括如下工作內(nèi)容： 1. 合同訂立前的管理 2. 合同訂立時的管理 3. 合同履行中的管理 4. 合同發(fā)生糾紛時的管理 6.2.1 法律關(guān)系 1. 法律關(guān)系的概念 法律關(guān)系是指人與人之間的社會關(guān)系為法律規(guī)范調(diào)整時 所形成的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。 不同的社會關(guān)系或社會關(guān)系的不

6、同方面需要不同的法律 規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，因而人與人之間形成了內(nèi)容和性質(zhì)各不 相同的法律關(guān)系。 法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三部分構(gòu)成，稱為法律關(guān) 系的構(gòu)成要素。 2. 法律關(guān)系的特征 法律關(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系，其具有如下幾方 面的特征： (1) 法律關(guān)系是建立在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的人與人之間 的思想性社會關(guān)系。 (2) 法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。 (3) 法律關(guān)系是由國家強(qiáng)制力保證的社會關(guān)系。 (4) 法律關(guān)系的存在必須以相應(yīng)的現(xiàn)行法律規(guī)范的存在為 前提，是法律規(guī)范在現(xiàn)實生活中的體現(xiàn)。 6.2.2 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是指國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中根據(jù)經(jīng)濟(jì)法律、 法規(guī)的規(guī)定形

7、成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。主要包括下述幾種社 會關(guān)系： 1企業(yè)組織管理關(guān)系 2市場管理關(guān)系 3宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控關(guān)系 4社會經(jīng)濟(jì)保障關(guān)系 6.2.3 合同法律關(guān)系 1. 合同法律關(guān)系簡述 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的當(dāng)事人在民事 流轉(zhuǎn)過程中形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、合同法律關(guān)系客 體、合同法律關(guān)系內(nèi)容三個要素。 由建設(shè)工程合同形成的合同法律關(guān)系大多是經(jīng)濟(jì)法律關(guān) 系。 2. 合同法律關(guān)系的主體 合同法律關(guān)系主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相 應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人，即經(jīng)濟(jì)權(quán)利享有者和 經(jīng)濟(jì)義務(wù)承擔(dān)者。包括： (1) 國家機(jī)關(guān) (2) 法人 (3) 其他社會組織 (

8、4) 個體經(jīng)營戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶 (5) 公民 3. 合同法律關(guān)系的客體 合同法律關(guān)系的客體是指合同法律關(guān)系的主體享有 的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)所共同指向的對象。包括： (1) 行為 (2) 物 (3) 財 (4) 智力成果 4. 合同法律關(guān)系的內(nèi)容 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指主體享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承 擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。包括： (1) 權(quán)利 (2) 義務(wù) 5. 合同法律事實 合同法律事實的概念 是指由合同法律規(guī)范確認(rèn)并能夠引起合同法律關(guān)系設(shè) 立、變更與終止的客觀情況。 合同法律事實的內(nèi)容 (1) 行為 (2) 事件 6. 合同法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止 (1)合同法律關(guān)系的設(shè)立 (2)合同法律關(guān)系的變

9、更 (3)合同法律關(guān)系的終止 6.3 合 同 擔(dān) 保 6.3.1 擔(dān)保與擔(dān)保法的概念 擔(dān)保的概念 1.擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債 務(wù)人履行債務(wù)，實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。 2.擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。 3.擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。 擔(dān)保法的概念 1. 擔(dān)保法是指調(diào)整因擔(dān)保關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 的法律規(guī)范的總稱。 2. 擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置 和定金 。 6.3 合 同 擔(dān) 保 6.3.2 保證 1. 保證的概念 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債 務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 2

10、. 保證的方式 (1) 一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人 不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證。 (2) 連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證 人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。 6.3 合 同 擔(dān) 保 3. 保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民， 可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： (1) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支 機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 (2) 國家機(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際 經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 (3) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會團(tuán)體。 6.3

11、 合 同 擔(dān) 保 4. 保證合同的內(nèi)容 (1) 被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。 (2) 債務(wù)人履行債務(wù)的期限。 (3) 保證的方式。 (4) 保證擔(dān)保的范圍。 (5) 保證的期間。 (6) 雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。 5. 保證責(zé)任 保證合同生效后，保證人就應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的保證 范圍和保證期間承擔(dān)保證責(zé)任。 6.3 合 同 擔(dān) 保 6.3.3 抵押 1.抵押的概念 抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有 的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行 的擔(dān)保方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法 律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受 償。其中債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債

12、權(quán)人稱為抵 押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)稱為抵押物。 6.3 合 同 擔(dān) 保 2. 抵押物 （1）抵押物的種類 債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。由于 抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必 須具備一定的條件。這類財產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有 權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定的程序。 （2）不能抵押的財產(chǎn) （3）抵押物登記 6.3 合 同 擔(dān) 保 3. 抵押合同的內(nèi)容 抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： (1) 被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額。 (2) 債務(wù)人履行債務(wù)的期限。 (3) 抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有 權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬。 (4) 抵押擔(dān)保的范圍。 (5) 當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他

13、事項。 4. 抵押的效力 5. 抵押權(quán)的實現(xiàn) 6.3 合 同 擔(dān) 保 6.3.4 質(zhì)押 1. 質(zhì)押的概念 質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債 權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)押后，當(dāng)債務(wù) 人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu) 先得到清償。 2. 質(zhì)押的分類 （1）動產(chǎn)質(zhì)押 動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán) 人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用做質(zhì)押的動 產(chǎn)沒有限制。 （2）權(quán)利質(zhì)押 權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保。 6.3 合 同 擔(dān) 保 3. 質(zhì)押責(zé)任 質(zhì)押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害 賠償金、質(zhì)押保管費(fèi)和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。質(zhì)押合同

14、另有 約定的，按照約定。質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所產(chǎn)生的利息。 質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。 6.3 合 同 擔(dān) 保 6.3.5 留置 1. 留置的概念 留置是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的 財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債 權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得 到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 2. 留置權(quán)的消滅 留置權(quán)因下列原因消滅： (1) 債權(quán)消滅。 (2) 債務(wù)人另行提供擔(dān)保并被債權(quán)人接受。 3. 留置責(zé)任 6.3 合 同 擔(dān) 保 6.3.6 定金 1. 定金的概念 定金是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由 當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。 定

15、金與預(yù)付款在形式上好像完全一樣，但它們的性質(zhì)是 完全不同的。定金起擔(dān)保作用，而預(yù)付款只是起資助作 用；當(dāng)事人違約時，定金起著制裁違約方、補(bǔ)償被違約 方的作用，而預(yù)付款則無此作用。 定金也不同于違約金。定金是合同的一種擔(dān)保方式，而 違約金只是對違約的一種制裁手段；違約金并不事先支 付，被違約方只能通過事后請求支付的方式才能真正獲 得。 6.4 合同法概述 6.4.1 中華人民共和國合同法簡介 6.4.2 合同法立法的目的和基本原則 1. 立法目的 為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩 序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。 2. 基本原則 (1) 遵守法律、法規(guī)原則 (2) 自愿原則 (3) 誠信

16、原則 (4) 平等、公平原則 (5) 不損害社會公共利益和擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的原則 6.5 合同的訂立 6.5.1 合同成立的概念 1. 合同成立簡述 合同成立指當(dāng)事人對合同主要條款達(dá)成一致意見而 使合同生效。在工程建設(shè)中，合同是否成立的意義非常 重要。它關(guān)系到以下重大問題： (1) 合同是否存在。 (2) 所承擔(dān)的責(zé)任。 (3) 合同生效 2. 訂立合同當(dāng)事人的主體資格 在建筑工程活動中，發(fā)包人與承包人的主體資格必 須合格，特別是承包人必須具備法人資格，否則所簽訂 的工程合同無效。 6.5 合同的訂立 6.5.2 合同的形式和內(nèi)容 1. 合同的形式 1) 書面合同 2) 口頭合同 3) 其他形

17、式合同 (1)合同公證 (2) 合同鑒證 (3) 合同的批準(zhǔn) 6.5 合同的訂立 2. 合同的內(nèi)容 (1) 當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 (2) 標(biāo)的 (3) 數(shù)量 (4) 質(zhì)量 (5) 價款或者報酬 (6) 履行的期限、地點和方式 (7) 違約責(zé)任 (8) 解決爭議的方法 6.5 合同的訂立 6.5.3 合同訂立的程序 要約和承諾是合同當(dāng)事人訂立合同必經(jīng)的程序，也是雙 方當(dāng)事人就合同條款進(jìn)行協(xié)商和簽署書面協(xié)議的過程。 訂立合同的過程可以劃分為要約和承諾兩個階段. 一般是先由當(dāng)事人一方提出要約，再由當(dāng)事人的另一方 作出承諾的意思表示。 6.5 合同的訂立 6.5.3 合同訂立的程序 1. 要約簡

18、述 (1) 要約簡述 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，即合同當(dāng)事 人的一方向另一方提出訂立合同的要求，列明合同的條 款，并限定對方在一定的期限內(nèi)作出承諾的意思表示。 要約屬于法律行為，其意思表示應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體、確定， 并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 (2) 要約邀請 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 要約邀請不是合同成立的必經(jīng)過程，無須在法律上承 擔(dān)責(zé)任。 6.5 合同的訂立 (3) 要約生效 要約到達(dá)受要約人時生效。 (4)要約撤回和要約撤銷 要約撤回是指要約在發(fā)生法律效力之前，要約人欲 使要約不發(fā)生法律效力而取消該項要約的意思表示。要 約可以撤回，撤回要約的

19、通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人 之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。 要約撤銷是指要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲 使要約喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。要約 可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通 知之前到達(dá)受要約人。 6.5 合同的訂立 (5)要約失效 有下列情形之一的，要約失效： 拒絕要約的通知到達(dá)要約人。 要約人依法撤銷要約。 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 6.5 合同的訂立 2. 承諾 (1) 承諾簡述 承諾是受要約人同意要約的意思表示。它是指合同當(dāng) 事人的一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期內(nèi)作出 完全同意要約的意思表示。 (2)

20、 承諾方式 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要 約表明可以通過行為作出承諾的除外。 (3) 承諾期限 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 6.5 合同的訂立 (4) 承諾生效 承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根 據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 (5) 承諾撤回、超期或延遲 承諾的撤回是指承諾人阻止或消滅承諾發(fā)生法律效力 的意思表示。 承諾的超期是指受要約人超出承諾期限而發(fā)出的承諾。 承諾的延遲是指受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，由 于其他原因致使承諾未能及時到達(dá)要約人的情況。 6.5 合同的訂立 6.5.4 合同的成立及成立地點 1. 合同的成立 (1

21、) 不要式合同的成立 合同成立是指合同當(dāng)事人對合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi) 容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對合同的形式、程 序沒有特殊的要求，則承諾生效時合同成立。因為承諾 生效即意味著當(dāng)事人對合同的內(nèi)容達(dá)成了一致，對當(dāng)事 人產(chǎn)生約束力。 (2) 要式合同的成立 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人 簽字或者蓋章時合同成立。 6.5 合同的訂立 2. 合同成立的地點 承諾生效的地點為合同成立的地點。 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或 者蓋章的地點為合同成立的地點。 當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè) 地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地 為合同成立的

22、地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 6.5 合同的訂立 6.5.5 締約過失的賠償責(zé)任 1. 締約過失責(zé)任的概念 締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人一方 因未履行依據(jù)誠實信用原則應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，而導(dǎo)致當(dāng)事 人的另一方受到損失的賠償責(zé)任。 2. 締約過失責(zé)任的特征 (1) 只發(fā)生在合同的簽訂過程中。 (2) 合同應(yīng)成立而未成立。 (3) 合同未成立的原因是因一方當(dāng)事人的過錯所致。 (4) 有錯的一方當(dāng)事人給另一方當(dāng)事人造成了損失。 (5) 不存在免責(zé)問題。 6.5 合同的訂立 3. 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的行為 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方 造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

23、 (1) 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 (2) 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛 假情況。 (3) 有其他違背誠實信用原則的行為。 6.5 合同的訂立 知識鏈接應(yīng)用案例6-1 6.6.1 合同效力的概念 合同效力即合同的法律效力，指已成立的合同在當(dāng)事人 之間產(chǎn)生的法律約束力。合同只有產(chǎn)生法律效力，才受 法律的保護(hù)。 6.6.2 合同生效的要件 我國民法通則第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng) 具備下列條件： (1) 當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 (2) 意思表示真實。 (3) 不違反法律或者社會公共利益。 根據(jù)民法通則的規(guī)定，合同生效的必要條件有如下 幾項： (1) 主體

24、合格 (2) 意思表示真實 (3)不違反法律或者社會公共利益 (4)必須具備法律所要求的形式 6.6.3 合同生效 1. 合同生效的時間 (1) 合同生效的時間的一般規(guī)定 依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī) 規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定執(zhí) 行。 (2) 附條件和附期限合同的生效時間 附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條 件的合同，自條件成就時失效。 當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的， 視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件 不成就。 附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期 限的合同，自期限屆滿時失效。 2. 效力待定合同 (1) 限

25、制民事行為能力人訂立的合同 (2) 無代理權(quán)人訂立的合同 (3) 法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同 (4) 無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同 6.6.4 合同生效后的法律約束力 1. 合同的內(nèi)在效力 合同的內(nèi)在效力指合同一旦成立生效后，就對當(dāng)事 人產(chǎn)生法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照合同的約定，享有 權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。在不違反法律規(guī)定的情況下，當(dāng)事人 可以不主張權(quán)利，但義務(wù)必須履行。否則，違反合同義 務(wù)就要承擔(dān)違約責(zé)任。 2. 合同的外在效力 合同的外在效力指合同生效后，還對第三人產(chǎn)生一 定的法律約束力。任何單位或個人都不得侵犯合同當(dāng)事 人的合法權(quán)利，不得非法阻止合同當(dāng)事人權(quán)利的主張和 義務(wù)的履行

26、。 6.6.5 附條件合同和附期限合同 1. 附條件合同 1) 附條件合同的概念 附條件合同指合同當(dāng)事人在合同中對未發(fā)生的事實 予以事先約定，并在合同履行中，以發(fā)生或者不發(fā)生事 先約定的事實為依據(jù)，作為合同生效或者不生效條件的 合同。 2) 附條件合同的種類 附條件合同一般有如下兩種： (1) 附生效條件和解除條件的合同。 (2) 附積極條件和消極條件的合同。 2. 附期限合同 1) 附期限合同的概念 附期限合同指合同當(dāng)事人對合同的效力附一定期限， 并在合同履行中，以所附期限作為該合同效力的依據(jù)。 2) 附期限合同的種類 附期限合同一般有如下兩種： (1) 附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。

27、 (2) 附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。 6.6.6 涉及代理的合同效力 1. 限制民事行為能力人訂立的合同 無民事行為能力人不能訂立合同，限制行為能力人 一般情況下不能獨立訂立合同。限制民事行為能力人訂 立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)以后，合同有效。限制民 事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。 2. 無權(quán)代理 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后 以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對 被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 3. 表見代理 表見代理是善意相對人通過被代理人的行為足以相 信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理。基于此項信賴，該代 理行為有效。善意第三人與無權(quán)代理人進(jìn)

28、行的交易行為 (訂立合同)，其后果由被代理人承擔(dān)。表見代理的規(guī)定， 其目的是保護(hù)善意的第三人。 表見代理一般應(yīng)當(dāng)具備以下條件。 (1) 表見代理人并未獲得被代理人的授權(quán)，是無權(quán)代理。 (2) 客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權(quán)的理由。 (3) 相對人善意且無過失。 6.6.7 無效合同 1. 無效合同的概念 無效合同是指合同欠缺生效的法定要件，應(yīng)依法予 以取締的合同。 2. 無效合同的種類 (1) 一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。 (2) 惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。 (3) 以合法形式掩蓋非法目的。 (4) 損害社會公共利益。 (5) 違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。

29、 6.6.8 可變更與可撤銷合同 1. 可變更與可撤銷合同的概念 可變更與可撤銷合同指當(dāng)事人訂立的合同由于意思 表示不真實或合同的內(nèi)容存在瑕疵，當(dāng)事人一方依法享 有變更與撤銷權(quán)。 合同法第五十四條規(guī)定有下列情形之一的合同，當(dāng) 事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： (1) 因重大誤解訂立的合同。 (2) 在訂立合同時顯失公平的合同。 (3) 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違 背真實意思的情況下訂立的合同。 2. 可變更與可撤銷權(quán)的行使 一般在如下幾種情況下可行使可變更與撤銷權(quán)： (1) 當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 (2) 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道

30、或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之 日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，該撤銷權(quán)消滅。 (3) 自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的， 該撤銷權(quán)消滅。 (4) 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以 自己的行為放棄撤銷權(quán)，該撤銷權(quán)消滅。 6.6.9 合同無效或者被撤銷后的法律后果 1. 無效合同或被撤銷合同的法律效力 無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同 部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 2. 無效合同或被撤銷合同的法律后果 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予 以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)作價補(bǔ)償。 有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，

31、雙方都 有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的， 因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。 知識鏈接應(yīng)用案例6-2 6.7.1 合同履行的概念 合同履行是指合同各方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定，全面履 行各自的義務(wù)，實現(xiàn)各自的權(quán)利，使各方的目的得以實 現(xiàn)的行為。 合同依法成立，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履 行自己的義務(wù)。 合同的履行以有效的合同為前提和依據(jù)，因為無效合同 從訂立之時起就沒有法律效力，不存在合同履行的問題。 合同履行是該合同具有法律約束力的首要表現(xiàn)。 6.7.2 合同履行的原則 1. 全面履行合同義務(wù)的原則 2. 實際履行的原則

32、3. 誠實信用原則 4. 經(jīng)濟(jì)合理原則 6.7.3 合同履行中的抗辯權(quán) 1. 抗辯權(quán)的概念 所謂抗辯權(quán)是指合同當(dāng)事人在法定的情況下享有拒 絕履行合同義務(wù)的權(quán)利，這個權(quán)利可以終止合同的效力。 合同法規(guī)定的抗辯權(quán)包括：同時履行抗辯權(quán)、后履 行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)。 2. 同時履行抗辯權(quán) 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。 一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方 履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 同時履行抗辯權(quán)的適用條件包括如下幾種： (1) 由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的對價給付債務(wù)。 (2) 合同中未約定履行的順序。 (3) 對方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或者沒有正確

33、履行債務(wù)。 (4) 對方的對價給付是可能履行的義務(wù)。所謂對價給付是 指一方履行的義務(wù)和對方履行的義務(wù)之間具有互為條件、 互為牽連的關(guān)系并且在價格上基本相等。 3. 后履行抗辯權(quán) 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未 履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方 履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的 履行要求。 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未 履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方 履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的 履行要求。 6.7.4 合同不當(dāng)履行的處理 1. 因債權(quán)人致使債務(wù)人履行困難的處理 債權(quán)人分立、合并或者變更住所應(yīng)當(dāng)通

34、知債務(wù)人。如果 沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難，債務(wù)人可以 中止履行或者將標(biāo)的物提存。 2. 提前或者部分履行的處理 提前或者部分履行會給債權(quán)人行使權(quán)利帶來困難或者增 加費(fèi)用。 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前或部分履行債務(wù)，但不損害 債權(quán)人利益且債權(quán)人同意的情況除外，由此增加的費(fèi)用 由債務(wù)人承擔(dān)。 3. 合同不當(dāng)履行中的保全措施 保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給 債權(quán)人的債權(quán)帶來危害時，允許債權(quán)人為確保其債權(quán)的 實現(xiàn)而采取的法律措施。這些措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán) 兩種。 (1) 代位權(quán)。代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)， 對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己 的名義代

35、位行使債務(wù)人的債權(quán)。 (2) 撤銷權(quán)。撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無 償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人 民法院撤銷債務(wù)人的行為。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 6.8.1 合同的轉(zhuǎn)讓 合同轉(zhuǎn)讓是指合同成立后，當(dāng)事人一方依法將合同中的 全部權(quán)利、部分權(quán)利，或者合同中的全部義務(wù)、部分義 務(wù)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移給第三人的法律行為。包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債 務(wù)轉(zhuǎn)讓，以及債權(quán)和債務(wù)同時轉(zhuǎn)讓。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 1. 債權(quán)轉(zhuǎn)讓 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該 轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得 撤銷，但經(jīng)受讓人同意

36、的除外。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受 讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán) 人自身的除外。 有下列情形之一的債權(quán)人的債權(quán)不可轉(zhuǎn)讓： (1) 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。 (2) 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓。 (3) 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 2. 債務(wù)轉(zhuǎn)讓 債務(wù)人可以將合同中的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人， 但必須經(jīng)過債權(quán)人的同意，并按法律規(guī)定的程序辦理批 準(zhǔn)、登記等手續(xù)。 3. 債權(quán)和債務(wù)同時轉(zhuǎn)讓 當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和 義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。 債權(quán)和債務(wù)同時轉(zhuǎn)讓一般有兩種情況：一是合同轉(zhuǎn)讓， 二是因企業(yè)的合并或分立而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓

37、和終止 6.8.2 合同的終止 1. 合同終止的概念 合同權(quán)利義務(wù)終止，也稱合同終止，是指合同當(dāng)事 人的權(quán)利和義務(wù)在客觀上不復(fù)存在。合同權(quán)利義務(wù)的終 止包括合同的債務(wù)已經(jīng)履行、合同解除、合同撤銷等內(nèi) 容。 合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù) 終止： (1) 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行。 (2) 合同解除。 (3) 債務(wù)相互抵消。 (4) 債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。 (5) 債權(quán)人免除債務(wù)。 (6) 債權(quán)債務(wù)同歸于一人。 (7) 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 2. 合同的解除 合同解除是指合同依法成立后尚未履行或尚未全部 履行，當(dāng)事人基于法律的規(guī)定或合同的約

38、定行使解除權(quán) 而使合同關(guān)系消滅的一種法律行為。解除的種類有協(xié)議 解除、約定解除和法定解除。 合同法規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除 合同： (1) 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。 (2) 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以 自己的行為表明不履行主要債務(wù)。 (3) 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的 期限內(nèi)仍未履行。 (4) 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使 不能實現(xiàn)合同目的。 (5) 法律規(guī)定的其他情形。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 合同解除權(quán)的行使 (1)合同解除權(quán)行使的期限 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆 滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法

39、律沒有規(guī)定或者當(dāng) 事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期 限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 (2) 合同解除權(quán)行使的方式 當(dāng)事人一方主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同 自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民 法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 合同解除后的法律后果 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的， 根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、 采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合回的權(quán)利 義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。 債務(wù)抵消 (1) 法定債務(wù)抵消。 (2) 約定債務(wù)抵消。 6.8 合同的轉(zhuǎn)讓和終止 知識鏈接應(yīng)用案

40、例6-3 6.9 合同的違約責(zé)任 6.9.1 違約責(zé)任的概念和條件 1. 違約責(zé)任的概念 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人因違反合同約定的義務(wù)所 應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 2. 承擔(dān)違約責(zé)任的條件 (1) 必須存在違約行為。 (2) 違約責(zé)任只存在于有效的合同中，而無效合同不存在 違約責(zé)任問題。 (3) 只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，無論是否給對方造成 損失。 6.9 合同的違約責(zé)任 6.9.2 違約行為的分類 1. 預(yù)期違約 預(yù)期違約是指合同履行期限之前，一方當(dāng)事人無正 當(dāng)理由而明確表示其在履行期內(nèi)將不履行合同所約定的 義務(wù)，或其以行為表明其在履行期內(nèi)將不可能履行合同 所約定的義務(wù)。 預(yù)期違約包括明示違約和默

41、示違約。 2. 實際違約 實際違約是指履行期限內(nèi)，當(dāng)事人不履行或不完全 履行合同的義務(wù)。其表現(xiàn)形式主要有如下幾種： (1) 拒絕履行 (2) 遲延履行 (3) 不適當(dāng)履行 6.9 合同的違約責(zé)任 3. 雙方違約 雙方違約指合同當(dāng)事人雙方都違反了合同約定的所 應(yīng)盡的義務(wù)。 合同法第一百二十條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同 的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?4. 第三人違約 第三人違約指合同成立后，由于第三人行為所造成的違 約。 合同法第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人 的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人 一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定 解決。 6.9 合同的違約

42、責(zé)任 6.9.3 承擔(dān)違約責(zé)任的主要形式 1. 實際履行 實際履行也稱強(qiáng)制履行、依約履行、繼續(xù)履行，指 當(dāng)事人一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依照合同的 約定繼續(xù)履行合同。 2. 損害賠償 損害賠償是指合同一方由于違約而給另一方造成損 失，依據(jù)法律的規(guī)定和合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的損失賠償 責(zé)任。 6.9 合同的違約責(zé)任 3. 支付違約金 所謂違約金是合同當(dāng)事人雙方在合同中約定的，在 合同履行中，由于一方違約而向另一方的給付。 4. 定金 所謂定金是指為保證合同的履行，合同當(dāng)事人在合 同中約定，由一方預(yù)先給付另一方一定數(shù)量的金錢或其 他替代物。 6.9 合同的違約責(zé)任 6.9.4 免責(zé)事由 免責(zé)事由

43、是指當(dāng)事人在合同中約定，在合同履行中如果 出現(xiàn)了法定和約定的免責(zé)條件而導(dǎo)致合同不能履行時， 債務(wù)人將被免除履行責(zé)任。 。 合同法第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履 行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé) 任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不 可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不 能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?合同法第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可 抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能 給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?6.9 合同的違約責(zé)任 知識鏈接應(yīng)用案例6-4 6.10 合同爭議的解決 合同爭議也稱合同糾紛

44、，是指合同當(dāng)事人對合同規(guī)定的 權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了不同的理解。 由于當(dāng)事人之間的合同是多樣而復(fù)雜的，從而因合同引 起相互間的權(quán)利和義務(wù)的爭議是在所難免的。 選擇適當(dāng)?shù)慕鉀Q方式，及時解決合同爭議，不僅關(guān)系到 維護(hù)當(dāng)事人的合同利益和避免損失的擴(kuò)大，而且對維護(hù) 社會經(jīng)濟(jì)秩序也有重要作用 。 合同爭議的解決方式主要有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等。 6.10 合同爭議的解決 1. 和解 和解，是指合同爭議的當(dāng)事人，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和合 同約定，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，經(jīng)過談判和磋商，自愿 對糾紛事項達(dá)成協(xié)議，從而解決合同爭議的一種方法。 和解的特點在于無須第三者介入，簡便易行，能經(jīng)濟(jì)、 及時地解決爭議，并有利于雙方

45、的合作和合同的繼續(xù)履 行。 2. 調(diào)解 調(diào)解，是指合同當(dāng)事人對合同所約定的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生 爭議，不能達(dá)成和解協(xié)議時，在第三方的主持下，通過 其勸說引導(dǎo)，在互諒互讓的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成協(xié)議，以解 決合同爭議的一種方式。 調(diào)解也是以合法、自愿和平等為原則。 6.10 合同爭議的解決 3. 仲裁 仲裁也稱“公斷”，是指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人通過協(xié) 議自愿將爭議提交中立的第三者(仲裁機(jī)構(gòu))作出裁決， 并負(fù)有履行裁決義務(wù)的一種解決爭議的方式。 仲裁具有自愿性、專業(yè)性、靈活性、保密性、快捷性、 經(jīng)濟(jì)性和獨立性等特點。 4. 訴訟 訴訟是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下， 審理和解決民事案件的活動以及在這種活動中產(chǎn)生的各 種民事關(guān)系的總和。 訴訟不同于仲裁的主要特點在于：它不必以當(dāng)事人的相 互同意為依據(jù)，只要不存在有效的仲裁協(xié)議，任何一方 都可以向有管轄權(quán)的法院起