征收中公共利益的審查方法——以美國Kelo案為起點的考察

1、 碩士學(xué)位論文征收中公共利益的審查方法以美國 Kelo 案為起點的考察THE METHOD OF REVIEWING PUBLICINTERESTS IN TAKINGSAN ANALYSIS BEGINNING WITH KELO院專姓系：法學(xué)院業(yè)：憲法學(xué)與行政法學(xué)名：顏冬鈮指導(dǎo)教師：朱芒 教授完成日期：2015 年 12 月 30 日 征收中公共利益的審查方法以美國 Kelo 案為起點的考察摘 要在征收的多元利益格局之下若私主體的受益不可避免，那么該如何判斷存在私主體受益的征收是否符合“公共利益”，就是司法在個案中不得不面對的問題。美國聯(lián)邦憲法第五修正案中公用征收條款的“公共使用”同我國征

2、收的啟動要件“公共利益”一樣，是一個極其抽象且捉摸不定的概念。在美國司法對征收的“公共使用”要件進(jìn)行判斷的過程中，從 2005年美國聯(lián)邦最高法院的 Kelo 案開始，已有越來越多的法院在審查“公共使用”時去區(qū)分征收后多元利益格局之中的主要利益和附帶利益，其中只有主要利益才會成為司法審查“公共使用”的利益對象，而對于附帶利益，無論其是否符合“公共使用”的實體標(biāo)準(zhǔn)，都不在“公共使用”要件的管轄范圍之內(nèi)。Kelo 案之后美國各州最高法院的判決在承認(rèn)這種利益甄別審查方法的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步發(fā)展了“征收目的”和“受益對象”的認(rèn)定角度。同時，對于 Kelo 案中“綜合性規(guī)劃”的考量，Kelo 案之后又出現(xiàn)“

3、有規(guī)劃有項目”和“有規(guī)劃無項目”的不同情形，用規(guī)劃的合法性來豁免司法對征收中“公共使用”的判斷；而對于 Kelo 案中“實質(zhì)正當(dāng)程序”，Kelo 案之后的各州判決又發(fā)展了“任意武斷行為”和“非誠實善意行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來豐富其審查路徑。 這些經(jīng)從美國判例整理所得出的結(jié)論，對我國司法如何判斷征收中的“公共利益”要件極具啟示意義。在詳細(xì)論證我國征收制度的基礎(chǔ)上，可以對美國的這些經(jīng)驗有所借鑒。關(guān)鍵詞：公共利益，公共使用，審查方法，實質(zhì)正當(dāng)程序，綜合性規(guī)劃 THE METHOD OF REVIEWING PUBLICINTERESTS IN TAKINGSAN ANALYSIS BEGINNING WI

4、TH KELOABSTRACTPrivate interests sometimes are inevitable in takings. In that case, thecourts have to decide whether this kind of takings satisfy the public interestrequirement or not in specific cases.Just as the public interest requirement in takings of China, the publicuse requirement in the Taki

5、ngs Clause in the United States is also quitevague. In the judicial process of discerning the public use requirement,beginning with Kelo v. City of New London, made by the Supreme Courtof the United States in 2005, there are an increasing number of courtsadopting the method of ranking diverse benefi

6、ts, what is to distinguishprimary benefits from incidental benefits in the multi-benefit structure afterthe taking. In that case, courts will only take into consideration whether theprimary benefits violate the public use requirement, and whether theincidental benefits satisfy public use or not is n

7、egligible.In post-Kelo era, the supreme courts in different states, developedtwo angles of purposes and beneficiaries to distinguish various benefits. Asfor substantive due process, there emerged the ways of identifying arbitrary and capricious or bad faith determination. As for comprehensive planni

8、ng,two different types of cases are presented.These methods of reviewing public benefits extracted from the Kelocase and post-Kelo cases, is extremely meaningful to China. Only on thebasis of understanding and analyzing our own takings system can we learnfrom what is going on in the United States.KE

9、Y WORDS: public benefit, public use, reviewing method,substantive due process, comprehensive planning 目錄引言. 1一、問題的提出 .1二、現(xiàn)有研究綜述.2三、研究方法 .5四、論文框架 .5第一章 多元利益格局中的公共利益審查 . 7第一節(jié) 征收中的私主體受益.7一、積極界定.8二、排除事項.8第二節(jié) 多元利益下的審查難題：以 Kelo 案為例.10一、Kelo 案的基本案情 .11二、Kelo 案中的利益分布 .11三、判決概要.12四、案件的實質(zhì)爭議焦點 .13本章小結(jié) .14第二章 利

10、益甄別審查方法的提出 . 15第一節(jié) Kelo 案中對主要利益和附帶利益的劃分.15第二節(jié) 利益甄別審查方法的發(fā)展.16一、“征收目的”的角度 .16二、“受益對象”的角度 .18本章小結(jié) .19第三章 綜合性規(guī)劃下的公共利益審查. 20第一節(jié) Kelo 案中對綜合性規(guī)劃的考量.20一、源起 Berman 案的考量.20二、Kelo 案對 Berman 案的沿承.21第二節(jié) 不同情形下綜合性規(guī)劃的考量.22一、有規(guī)劃有項目的情形 .22二、有規(guī)劃無項目的情形 .23第三節(jié) 對司法遵從規(guī)劃利益的反對.24本章小結(jié) .27 第四章 實質(zhì)正當(dāng)程序下的公共利益審查 . 30第一節(jié) 正當(dāng)程序和“公共使用

11、”.30第二節(jié) Kelo 案中的實質(zhì)正當(dāng)程序.31第三節(jié) 實質(zhì)正當(dāng)程序考量的發(fā)展.33一、基于任意武斷行為 .33二、基于非誠實善意行為 .35本章小結(jié) .38結(jié)語：對中國的借鑒意義. 39參考文獻(xiàn). 43致謝. 48攻讀學(xué)位期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文.50 引言一、問題的提出在征收制度中，“公共利益”是征收行為發(fā)動的充分必要要件，若不符合“公共利益”要件，那么征收權(quán)的行使也就不具有合法性和正當(dāng)性，從而需要被宣告違法。1在我國，出于地方發(fā)展、政績壓力等情況，在地方政府招商引資對土地進(jìn)行開發(fā)的過程中，雖然政府以“公共利益”為目的進(jìn)行征收，但被征收土地后續(xù)卻被用于商品房或商業(yè)辦公樓的開發(fā)，這極易引起當(dāng)事人

12、對“商業(yè)開發(fā)是否應(yīng)該被公共利益包含在內(nèi)”產(chǎn)生質(zhì)疑。再往后看，若在招商引資之后出現(xiàn)爛尾2等情況， 這時我們更應(yīng)該反思在前期行政決定做出的當(dāng)時，“公共利益”要件該3如何在行政過程中發(fā)揮限制征收權(quán)行使的功能；以及在爭議產(chǎn)生之后，司法究竟該從何入手判斷征收中私人利益和公共利益的關(guān)系。在司法判斷征收是否符合“公共利益”的過程中，首先可能面臨的問題是，由征收所創(chuàng)生的所有利益是否都必須成為判斷“公共利益”要件的審查對象？若答案為“是”，那么司法就需要對征收中的每項利益逐一審查，判斷它們是否符合“公共利益”的實質(zhì)要求，這種前提下合法的征收行為中就不能容忍任何私人利益的存在。但若私人利益在征收達(dá)成公共目標(biāo)的過程

13、中不可避免，那么接下來的問題就是該如何判斷符合“公共利益”要件的合法征收中私主體受益的限度。若征收中同時存在公眾的利益和私人的利益，司法在審查“公共利益”要件之時，該如何甄別、遴選進(jìn)入“公共利益”要件判斷范圍內(nèi)的利益對象，這是值得探究的。在美國征收領(lǐng)域的標(biāo)志性案件 Kelo v. City of New London 案4（以下稱為“Kelo 案”）中，聯(lián)邦最高法院在判斷聯(lián)邦憲法第五修正案中公用征收條款的“公共使用”要件 時，提出“主要利益”和“附帶利益”的概念，作為在多元利益格51鄭永流：中國公法中公共利益條款的文本描述和解釋，載鄭永流，朱慶育（等著）：中國法律中的公共利益，北京大學(xué)出版社，

14、2014 年版，第 17 頁。以“商業(yè)開發(fā)”和“公共利益”為關(guān)鍵詞，在較為常用的北大法寶數(shù)據(jù)庫中“行政征收”的案由下進(jìn)行2搜索，共得 135 個案件。在這些爭議中涉及“商業(yè)開發(fā)區(qū)”、“物流產(chǎn)業(yè)區(qū)”等是否屬于“公共利益”的問題。最后搜索于 2015 年 11 月 20 日。3招商爛尾，地方政府能置身事外嗎？，載 11/07/content_606878.htm?div=-1，最后訪問日期：2015 年 11 月 25 日；招商項目爛尾如何收場載 年 11 月 25 日。4Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469 (2005).美國聯(lián)邦憲法第五修正案中公用征

15、收條款的規(guī)定：“未經(jīng)公正補償，私人財產(chǎn)不得被施以為公共使用的5征收”（“nor shall private property be taken for public use without just compensation”）。在各州的州憲法中也普遍存在征收補償條款的內(nèi)容，雖然表述有所不同，但是大致也不超出第五修正案公用征收條款的范圍，只是在具體的要件上進(jìn)行細(xì)化。而對于聯(lián)邦憲法和州憲法的效力，對公民的拘束力都是等同的，在適用上也是并行不悖的。具體參見 David A. Dana, Thomas W. Merrill, Property Takings, New York: Foundatio

16、n Press,2002, pp.1-5.1 局下審查“公共使用”要件的方法，區(qū)別進(jìn)入“公共使用”審查范圍之內(nèi)的利益和被排除在“公共使用”管轄范圍之外的利益，對于后者，無論它們是否符合“公共使用”的實體標(biāo)準(zhǔn)，都不進(jìn)入法院審查“公共使用”要件時的考量范圍。從 Kelo 案本身來說，它是聯(lián)邦最高法院在審查“公共使用”要件時首次提出對征收后多元利益格局下的利益進(jìn)行甄別從而遴選出作為“公共使用”審查對象的利益的案件；6同時，從該案的影響上來說，Kelo 案在客觀層面上引起了全在 Kelo 案之后，不國立法和司法層面對于“公共使用”史無前例的激烈討論。7少州最高法院針對 Kelo 案中所出現(xiàn)的這種利益甄

17、別的審查方法進(jìn)行了確認(rèn)和發(fā)展。本文正是試圖選取 Kelo 案和 Kelo 案之后各州最高法院做出的判決作為研究對象，進(jìn)行整理和歸納。之所以選取各州最高法院的判決，一方面是因為各州地方法院對同一問題的看法經(jīng)過本州的最高法院就可被視為是具有一致性的，另一方面也可以通過比較各州最高法院的不同態(tài)度和立場，以此分析美國本土地域范圍之內(nèi)的各州在近十年對 Kelo 案所提出的這種審查方法在接受程度上是否具有差異性，并試圖探究差異存在的深層原因。雖然美國和我國的征收制度不盡相同，但是聯(lián)邦憲法第五修正案中的“公共使用”同樣也是一個極其抽象且捉摸不定的概念；并且，可以說在某種意義上，中國正在經(jīng)歷美國上世紀(jì)年代五六

18、十年代的城市改造運動，但是在社會規(guī)模、涉及方面和利益沖突上較之美國更為廣泛和尖銳，有過之而無不及。本文正是希望8借助于域外經(jīng)驗，對 Kelo 案和 Kelo 案之后各州具有代表性的判決進(jìn)行梳理，以此為參照，為中國司法在判斷我國征收制度中的“公共利益”提供審查方法上可能的借鑒思路。二、現(xiàn)有研究綜述國內(nèi)目前對于公共利益的研究，內(nèi)容豐富。一方面，一些學(xué)者主要集中于對9作為抽象概念的“公共利益”進(jìn)行框架式、總體式的研究，包括公共利益概念的6在平等保護(hù)條款（the Equal Protection Clause）之下，聯(lián)邦最高法院也曾在區(qū)劃案件和食品券計劃案件中提出司法要去審查政府立法中的公共目的相較于

19、使特定私主體受損的意圖是否附帶性的這一審查方法。See Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432, 446447 (1985); Department of Agriculture v.Moreno, 413 U.S. 528, 533536 (1973).但在判斷聯(lián)邦憲法第五修正案中的“公共使用”時去運用甄別征收多元利益格局中的主要利益和附帶利益且只對主要利益是否符合“公共使用”做出判斷這一審查方法，是聯(lián)邦最高法院在之前的 Berman 案和 Midkiff 案中都沒有提及的問題。7Wendell Pritchett, “B

20、eyond Kelo: Thinking About Urban Development in the 21st Century”, Georgia StateUniversity Law Review, Vol. 22, Issue 4 (2006), pp. 895-896.張千帆：“公共利益”的困境與出路美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示，載中國法學(xué)2005 年第 5 期，第 43 頁。黃卉教授曾經(jīng)對國內(nèi)的公共利益研究做過詳細(xì)的文獻(xiàn)綜述，可參見黃卉，毛亞滿：城市房屋征收中的89“公共利益”概念及其界定，載鄭永流，朱慶育（等著）：中國法律中的公共利益，北京大學(xué)出版社，2014 年版

21、，第 103-110 頁。2 內(nèi)涵10、界定主體11、立法模式12等主題；另一方面，也已經(jīng)有部分學(xué)者開始深入行政法的具體領(lǐng)域，特別是房屋征收和拆遷領(lǐng)域，去討論作為要件存在的“公共利益”對于制度運作的規(guī)范意義，以及該如何去識別作為要件存在的“公共利益”。學(xué)者們分別從美國、臺灣、法國、德國、日本等國家借鑒域外經(jīng)驗探討什么是征收中的“公共利益”。13其中又以在美國背景下進(jìn)行討論的研究成果居多，特別是在 2005 年聯(lián)邦最高法院做出 Kelo 案判決之后，我們可以看到已經(jīng)有不少學(xué)者把目光投向 Kelo 案和 Kelo 案之后的立法和司法動態(tài)，呈現(xiàn)了詳盡的分析。若對 Kelo 案的已有研究進(jìn)行分類，大致

22、可以分為以下幾個類型：第一種類型為關(guān)注 Kelo 案中“公共使用”審查標(biāo)準(zhǔn)的研究。有的學(xué)者將 Kelo 案判決中對“公共使用”的審查標(biāo)準(zhǔn)同在美國憲法實踐中由諸多判決所確立的合理審查標(biāo)準(zhǔn)、中度審查標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，認(rèn)為 Kelo 案中少數(shù)意見的執(zhí)筆者奧康納大法官意圖突破判決意見中的合理審查標(biāo)準(zhǔn)，而把更為嚴(yán)格的中度審查標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展到本案。14有的學(xué)者則是從“公共使用”的詞義解釋出發(fā)，認(rèn)為 Kelo 案的判決意見采取的是一種極為廣義的解釋標(biāo)準(zhǔn)。15還有的研究則是從歷史維度入手，試圖整理公共使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的歷史演化過程，將對公共使用的判斷放置于美國特定的歷史階段，如工業(yè)革命時期、20 世紀(jì) 40 年代之后美國大規(guī)

23、模的城市更新時期和當(dāng)下等。16同樣，在歷史維度上，還有學(xué)者認(rèn)為 Kelo 案延續(xù)10 參見胡建淼、邢益精：公共利益概念透析，載法學(xué)2004 年第 10 期，第 3-8 頁；孫麗巖：公共利益服從的博弈分析，載法學(xué)2004 年第 10 期，第 17 頁；黃學(xué)賢：公共利益界定的基本要素及應(yīng)用，載法學(xué)2004 年第 10 期，第 11 頁；王景斌：論公共利益之界定一個公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析，載法制與社會發(fā)展2005 年第 1 期，第 134-135 頁；王利明：論征收制度中的公共利益，載政法論壇2009 年第 2 期，第 23-24 頁；徐海燕：公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看第 4

24、2 條的解釋，載法學(xué)評論2007 年第 4 期，第 139-140 頁；楊峰：財產(chǎn)征收中“公共利益”如何確定，載法學(xué)2005 年第 10 其，第 99-100 頁等。11 參見張千帆：“公共利益”的困境與出路美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示，載中國法學(xué)2005 年第 5 期，第 36-45 頁；盧超：都市更新判斷中的民主過程與司法審查基于美國發(fā)的考察比較，載行政法學(xué)研究2012 年第 4 其，第 129-135 頁；周安平：公民財產(chǎn)權(quán)與國家行政權(quán)之法治關(guān)系以房屋產(chǎn)前為分析背景，載華東政法學(xué)院學(xué)報2006 年第 1 期，第 21 頁；鄭賢君：“公共利益”的界定是一個憲法分權(quán)的問題，載法

25、學(xué)論壇2005 年第 1 期，第 30 頁等。12 參見唐忠民：新征收與拆遷補償條例應(yīng)細(xì)化“公共利益”，載法學(xué)2010 年第 3 期，第 135-139頁；王利明：論征收制度中的公共利益，載政法論壇2009 年第 2 期，第 25-29 頁；房紹坤，王洪平：論我國征收立法中公共利益的規(guī)范模式，載當(dāng)代法學(xué)2006 年第 1 期，第 71-73 頁；趙紅梅：我國土地征收制度的政府、社會聯(lián)動模式之構(gòu)想，載法商研究2006 年第 2 期，第 27-34 頁。13 參見劉文忠：臺灣房屋拆遷的立法、補償與沖突解決機制，載北京行政學(xué)院學(xué)報2010 年第 5期，第 90-93 頁；袁治杰：德國土地征收中的公共

26、利益，載行政法學(xué)研究2010 年第 2 期，第 119-125 頁；張莉：法國土地征收中的公共利益，載行政法學(xué)研究2009 年第 1 期，第 135-140 頁；Ahl，陳大創(chuàng)：中的土地征收制度中的公共利益概念比較，載鄭永流，朱慶育（等著）：中國法律中的公共利益，北京大學(xué)出版社，2014 年版，第 50-82 頁等。14 根據(jù)該學(xué)者的歸納，合理審查標(biāo)準(zhǔn)是司法審查的最低標(biāo)準(zhǔn)，它僅僅要求政府行為所追求的目的是合法的；并且政府所采取的措施是能夠合理地促進(jìn)該目的實現(xiàn)的。中度審查標(biāo)準(zhǔn)則必須滿足政府行為是為了滿足重要的公共利益，并且政府所采取的措施能夠在實質(zhì)上促進(jìn)該利益實現(xiàn)兩大標(biāo)準(zhǔn)。詳細(xì)參見汪慶華：土地征

27、收、公共使用與公平補償評 Kelo v. City of New London 一案判決，載北大法律評論2007 年第 2 期，第 480-481 頁。15 參見邢益精：聯(lián)邦最高法院在財產(chǎn)征收中的公共利益標(biāo)準(zhǔn)對美國司法實踐的一個實證考察，載法治研究2009 年第 1 期，第 34-41 頁。16 參見姚佐蓮：公用征收中的公共利益標(biāo)準(zhǔn)美國判例的發(fā)展演變，載環(huán)球法律評論2006 年第 1 期，第 107-115 頁；姚佐蓮：財產(chǎn)征收中的公共利益判斷以美國判例演變?yōu)橹行募嬷袊鴨栴}的3 了先例的“一貫法理”，從效果評判的角度上來說，雖然 Kelo 案判決可能帶來一定的消極后果，但因其“利大于弊”，因而

28、被美國司法界和立法界所接受。17在這種視角之下，還有些學(xué)者將 Kelo 案中“公共使用”的審查標(biāo)準(zhǔn)同美國財產(chǎn)權(quán)保障的歷史脈絡(luò)聯(lián)系起來，討論了在財產(chǎn)權(quán)地位降格的背景之下，“公共使用”作為征收限制要件該何去何從的問題。18在討論“公共使用”審查標(biāo)準(zhǔn)時，有的研究還特別從比較法視角出發(fā)，從 Kelo 案的判決中抽象出“公共利益的界定”、“誰有權(quán)界定公共利益”等問題，并進(jìn)行論證以揭示對中國現(xiàn)實的啟示。19有的學(xué)者更是直接將 Kelo 案和中國 2007 年的“重慶釘子戶”事件進(jìn)行對比，對中美兩國的征收制度進(jìn)行了全面的解析。20第二種類型的研究，則是將 Kelo 案中所爭議的征收予以類型化，只是針對“經(jīng)濟(jì)

29、發(fā)展類征收”或稱“為了商業(yè)開發(fā)而進(jìn)行的征收”是否符合憲法中的公共使用限制展開討論，從先例傳統(tǒng)、現(xiàn)實需求、公私合作等多個角度深入分析了為何限制經(jīng)濟(jì)發(fā)展類征收的措施沒有達(dá)成預(yù)想效果的原因。21還有的研究則深入探討了美國法院對于商業(yè)開發(fā)是否符合公共利益是如何進(jìn)行判斷的歷史脈絡(luò)，在討論這些美國判例的基礎(chǔ)上抽取出了“主客觀標(biāo)準(zhǔn)”，借此對我國是否應(yīng)該限制商業(yè)開發(fā)類征收提出建議。22第三種類型的研究則是專門針對美國立法、司法在 Kelo 案之后對 Kelo 案進(jìn)行大幅度反擊的現(xiàn)象，以此來整理和研究 Kelo 案的審判規(guī)則和其對后續(xù)立法、司法產(chǎn)生的重大影響。有的研究整理了后 Kelo 時代美國各州所出臺的對

30、Kelo 案判決進(jìn)行修正的立法。23還有的研究則分別從“公共使用”審查中的兩個重要子概念“幌子征收”（pretextual takings）和“破敗”（blight）入手，僅僅研究這兩個概念在 Kelo 案前后的美國司法判決中是如何演變的。24總體而言，在我國學(xué)界近十年來對于美國 Kelo 案的關(guān)注中，第一種類型的研究，占得最為多數(shù)的地位。這些研究仍然是把 Kelo 案的審查標(biāo)準(zhǔn)放置于美國法院近兩百年來對“公共使用”審查的歷史脈絡(luò)中，來考察 Kelo 案和 Kelo 案之初步思考，華東政法大學(xué) 2006 年碩士學(xué)位論文。17 參見馮桂：“公共利益”的作用與局限對美國不動產(chǎn)征收判例法的觀察和思考

31、，載華東政法大學(xué)學(xué)報2009 年第 2 期，第 59-65 頁。18 林彥，姚佐蓮：美國土地征收中公共用途的司法判定財產(chǎn)權(quán)地位降格背景下的思考兼對我國的啟示，載交大法學(xué)2010 年第 1 期，第 211-221 頁。19 耿利航：如何界定公共利益美國聯(lián)邦最高法院“凱洛訴新倫敦市案”的剖析和啟示，載法學(xué)雜志2007 年第 3 期，第 135-137 頁。20 林來梵，陳丹：城市房屋拆遷中的公共利益界定，載法學(xué)2007 年第 8 期，第 25-30 頁。21 鄧可祝：經(jīng)濟(jì)發(fā)展類征收合憲嗎美國凱洛案后的征收法制及其對我國的啟示，載法治研究2014 年第 12 期，第 60-71 頁。22 劉連泰：將

32、征收的不動產(chǎn)用于商業(yè)開發(fā)是否違憲對美國相關(guān)判例的考察，載法商研究2009年第 3 期，第 145-151 頁。23 鄒愛華：美國土地征收法的新發(fā)展及其對我國的啟示，載現(xiàn)代法學(xué)2013 年第 4 期，第 150-162頁。24 劉玉姿：美國法上的幌子征收及其啟示，載浙江社會科學(xué)2013 年第 10 期，第 67-74 頁，第 112頁；劉玉姿：美國法上的衰敗區(qū)及其啟示，載行政法論叢2013 年第 16 卷，第 105-118 頁。4 后立法和司法是如何對 Kelo 案進(jìn)行回應(yīng)的，并深度挖掘 Kelo 案的判決對后續(xù)立法和司法產(chǎn)生如此深遠(yuǎn)影響的原因?？v觀目前的這些研究，首先，它們較為傾向于對定案結(jié)

33、論之間進(jìn)行宏觀比較，稍顯片面化，而大多未從案件的要件事實和判決思路的差異入手來進(jìn)行整理；其次，這些研究對聯(lián)邦和州、立法和司法之間的聯(lián)動關(guān)系描述不多；最后，這些研究對中國問題大多展開得比較抽象，且較多忽略了司法的作為，沒有將立法和司法對“公共使用”的不同判斷方式進(jìn)行區(qū)別。同時，對于本文所選定的主題，值得注意的是，已經(jīng)有學(xué)者在中國制度的框架下，觀察到了征收過程中政府、開發(fā)商、被拆遷人各相關(guān)角色的“權(quán)力-權(quán)利-利益”的博弈關(guān)系，對各方主體的預(yù)期利益格局進(jìn)行了詳盡的分析。25但是目前還沒有研究專門從甄別主要利益和附帶利益的審查方法角度對 Kelo 案和 Kelo 案之后的各州判決進(jìn)行整理和歸納，這其中

34、仍然存在著很大的研究空間。三、研究方法本文在研究方法上首先采取的是規(guī)范分析法，從美國聯(lián)邦憲法第五修正案和各州憲法中公用征收條款的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，在這些規(guī)范文本的分析基礎(chǔ)上展開對司法判決的觀察。其次，本文大量采取了判例分析法，通過搜集案例，研讀 Kelo 案和 Kelo 案之后各州法院在征收中判斷“公共使用”的案件，從中提煉出司法審查“公共使用”時所用的利益甄別方法，以及具體使用該方法的考量要素。最后本文還采用了比較分析法。基于對中國現(xiàn)實中規(guī)范層面和實踐層面的觀察，把目光投向美國，希望通過整理美國的標(biāo)志性案例及該案例之后各州法院在審查“公共使用”之時區(qū)分主要利益和附帶利益的審查方法，在技術(shù)方法和判

35、斷要素等方面歸納出一定的理論框架，以期望為解決中國問題提供可能的方法和經(jīng)驗。四、論文框架在引言之后，文章的結(jié)構(gòu)分為以下幾個部分：第一章首先是對征收中的多元利益格局以及多元利益格局中的私主體受益情形作為公共利益審查方法中利益甄別的前提條件予以澄清和描述。然后以 Kelo案為例，梳理 Kelo 案的基本案情、判決理由和爭議焦點，描述在這種多元利益格局下，司法對“公共使用”的審查究竟遇到了什么樣的難題。第二章則是針對上一章中所提出的審查難題，觀察 Kelo 案中對主要利益和附帶利益進(jìn)行劃分的這種利益甄別的審查方法，并討論 Kelo 案之后各州法院是如何對該審查方法的認(rèn)定視角進(jìn)行豐富的。第三章和第四章

36、則是分別從 Kelo 案中司法甄別作為“公共使用”審查對象25 參見馮玉軍：權(quán)力、權(quán)利和利益的博弈我國當(dāng)前城市房屋拆遷問題的法律與經(jīng)濟(jì)分析，載中國法學(xué)2007 年第 4 期，第 39-59 頁。5 的利益時所發(fā)展的綜合性規(guī)劃和實質(zhì)正當(dāng)程序要素，進(jìn)行整理；并且發(fā)現(xiàn)在 Kelo案之后，各州的州最高法院對兩者的判斷是有進(jìn)一步發(fā)展的。在最后的結(jié)語部分，本文在總結(jié) Kelo 案和 Kelo 案之后各州法院判決的基礎(chǔ)上，試圖回應(yīng)中國問題，也即在中國司法審查征收的發(fā)動要件“公共利益”之時，是否可以對美國甄別主要利益和附帶利益的這種審查方法有所借鑒。6 第一章 多元利益格局中的公共利益審查在對“公共利益”進(jìn)行

37、審查時，若要對何種利益可以成為該要件的審查對象做出判斷，首先需要闡明的是這種審查方法的適用前提，便是征收行為做出后必須存在一個多元利益格局。通常在一項征收中，公權(quán)力行使征收權(quán)的目的并不只是為了擁有該私有財產(chǎn)，而是旨在通過征收消除該私有財產(chǎn)上原本的權(quán)利狀態(tài)以便將該私有財產(chǎn)投入全新的使用用途以達(dá)成“公共使用”或公眾受益目的。在這個過程中，原本附生于該私有財產(chǎn)之上較為穩(wěn)定的利益格局被公權(quán)力介入并打破，部分原有利益內(nèi)容得到減損甚至消滅，部分則是發(fā)生受益對象的轉(zhuǎn)移，同時有更多利益內(nèi)容則是由征收行為被重新創(chuàng)造出來。這些“新利益”可以只是以單一形式出現(xiàn)，但在更多案件中則是以利益群的形態(tài)依附于該私有財產(chǎn)之上。

38、在這樣的多元利益格局中，既可以存在公眾的受益，也可以存在私主體的受益。即使是符合“公共使用”要件的合法征收也并不絕對排除私主體在征收中所獲得的利益。這時，司法就需要用一定的技術(shù)方法對多元格局之下利益之間的相互關(guān)系做出厘清和排序，并區(qū)分出在這其中有哪些利益應(yīng)當(dāng)被納入司法判斷“公共使用”時的審查范圍，而哪些利益則在“公共使用”判斷過程中被忽略不計。在此意義上，多元利益格局的存在是法院審查公共利益之時對作為審查對象的利益進(jìn)行劃分的必要事實基礎(chǔ)。同時，在該多元利益格局中，還必須存在私主體受益的情形才需使用利益甄別的審查方法。若征收后所產(chǎn)生的每項利益都是公眾的利益，那么也無需對這些利益是否可以成為“公共

39、使用”判斷對象進(jìn)行討論，因為這樣的征收必定是符合“公共使用”要件的，不會在司法審查“公共使用”之時遇到障礙。正是因為多元利益格局中私主體受益情形的存在，司法才需要去判斷在由征收所創(chuàng)生的公共利益和私人利益中，哪一個才能成為“公共使用”的審查對象。第一節(jié) 征收中的私主體受益征收中多元利益格局的存在是利益甄別審查方法的適用前提；同時，在使用該審查方法前司法還需要對征收中是否存在私主體的受益進(jìn)行確認(rèn)。私主體受益在符合“公共使用”的合法征收中具有存在的可能性，這一點在美國判決中普遍得到法院的認(rèn)可。以聯(lián)邦最高法院的三個標(biāo)志性案件為例，在1954 年的 Berman v. Parker 案26、1984 年

40、的 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 案26 Berman v. Parker, 348 U.S. 26 (1954).7 27和 2005 年的 Kelo 案中，分別存在私人開發(fā)商、私人承租人和私人制藥公司直接受益的情況，而聯(lián)邦最高法院均認(rèn)可了三個案件中征收行為的合法性。即使在征收中存在私人受益的情形，征收的公共性質(zhì)也并不因此必然減損。28本節(jié)討論的就是在多元利益格局下司法該如何辨別私主體受益的情形。在這一點上，法院通常從私主體的積極界定和排除事項兩方面來對征收中利益甄別的私主體受益前提進(jìn)行確認(rèn)。一、積極界定在聯(lián)邦最高法院 1984 年的 Midkiff

41、 案中就已經(jīng)對受益私主體的含義進(jìn)行過正面解釋，即“某類特定的、可辯識的個體”（a particular class of identifiableindividuals）。292005 年的 Kelo 案更是直接借用了該解釋。30這個含義首先意味著，受益主體的數(shù)量多少并不影響對私主體的認(rèn)定，無論是“一個人”還是“一群人”，都可以成為具體個案中的私主體。但是對于后者值得注意的是，公共利益的受益主體同樣體現(xiàn)為“一群人”，公共受益主體和私受益主體被區(qū)分的關(guān)鍵，就是私主體含義中的“特定性”、“可辨識性”特征?！疤囟ㄐ浴痹谒绞芤嬷黧w和公共受益主體之間劃分了一條界限，即使私受益主體在數(shù)量上呈現(xiàn)為多數(shù)，但是

42、因為具備“特定性”、“可辨識性”的特征，因此也不可被劃入公共利益的受益主體范圍。這就是“特定性”特征所承擔(dān)的劃分公共受益主體和私受益主體的功能。但是對于何種情況構(gòu)成“特定性”、“可辨識性”，在 Kelo 案和 Kelo 案之后的判決中法院都沒有構(gòu)建可被反復(fù)適用的、明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是較多地從事實出發(fā)，在個案中對受益對象是否特定做具體的判斷。在對“特定性”的判斷上還存在較多可探討的空間，如“特定性”的范圍到底應(yīng)該作何限定？判斷“特定性”應(yīng)是以某地域還是以某空間作為基準(zhǔn)？31這些都是留待進(jìn)一步解決的問題。二、排除事項除了從正面對私主體受益情形進(jìn)行確認(rèn)外，同樣還有對私主體受益進(jìn)行例外排除的反向思路值

43、得整理。在征收中，有些受益主體雖然在形式和外表上符合“某類特定的、可辯識的個體”，但因為屬于如“公用事業(yè)”（public utility）的范疇，這部分受益主體的利益同樣也是公眾而非私主體的利益。在 Kelo 案之后有些州的最高法院就涉及到了這個問題。當(dāng)然對于什么是“公用事業(yè)”，其涵蓋范圍和構(gòu)成要件本就非常復(fù)雜，在判斷征收中的私主體受益情形時，法院通常在一個二階判斷的邏輯框架中對不屬于私主體受益情形的公用事業(yè)予以排除。27 Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984).28 Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, 482 (2005).29 Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229, 245 (1984).30 Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, 478