定價理論財產(chǎn)權價值化的一般理論

1、一）財產(chǎn)權的定價問題財產(chǎn)權的內(nèi)核是利益， 該種利益在上最終體現(xiàn)為一定的經(jīng)濟價值1. 法律制度在形成財產(chǎn)權的過程中起到了確定財產(chǎn)權價值大小的作用，同時也界定了財產(chǎn)權的范圍。我把財產(chǎn)權價值的形成過程叫做財產(chǎn)權的 定價過程。財產(chǎn)權的定價涉及以下幾個問題：誰有權定價（定價的主體）、在什么時候或階段參與定價、 依據(jù)什么標準進行定價等等。定價的問題實際上就是私法自治所蘊涵的分權的問題，同時也是權利的正當 性（合法化）論證 2 問題。定價理論是作者提出的一個比喻的用法。這個比喻一方面表明財產(chǎn)權是一種以價值作為核心的權利； 另一方面也試圖表明：財產(chǎn)權的價值并沒有一個給定的、固定的范圍，主體在法律的框架內(nèi)利用各

2、種制度 進行博弈，其中立法所確定的法定的、正式的規(guī)則是重要的，但是，這些規(guī)則給市場主體的主動性留有一 定的空間， 可以說民事主體自身也在創(chuàng)造著新的規(guī)則， 甚至對法定規(guī)則也造成重大的影響 3. 法院在事后對 權利的重新界定同樣影響著權利的分配。我們可以說，當事人、立法、司法等共同作為定價主體參與到財 產(chǎn)權的確定過程中。容許除立法以外的其他主體參與到權利的創(chuàng)設和正當化論證的過程中，這可以說體現(xiàn) 了一種分權的觀念。定價理論是對這種 “分權 ”觀念的簡便的描述。（二）定價的主體在現(xiàn)代法治的框架內(nèi)，參與財產(chǎn)權定價的主體主要有四種：立法機構(gòu)、當事人，法院和市場。這四種 主體代表了四種不同的財產(chǎn)權形成機制。

3、當事人是指因民事活動和糾紛而具體參與到財產(chǎn)法規(guī)則形成過程中的自然人、法人和其他組織。權利 的第一種合法化機制的來源是當事人的自主安排和自由選擇。該種來源是傳統(tǒng)法最為重視的。當事人之所 以可以自主安排相關權利，被視為是國家授權的結(jié)果，這極大地擴大了主體的自由并減少決策風險。立法機關不是僅指三權分立意義上的、狹義上的國家最高權力機關，凡是以人民代議機關的形式參與 財產(chǎn)權規(guī)則的形成的機關都可以是本文意義上的立法機關。這種財產(chǎn)權規(guī)則的形成機制是中的選擇問題研 究的對象。這是一種最重要、最權威的正式的來源，其重要性和權威性來自立法機關的全民代議機關的屬 性。中的財產(chǎn)權安排是與國家的性質(zhì)及其正當性緊密相連

4、的，是不可爭議的；具體的財產(chǎn)法的規(guī)定不僅是 當事人進行自主安排的樣板和默示補充的來源，而且最明顯的，財產(chǎn)權立法在一定程度上是當事人的安排 的起點和背景。法院是指在解決具體法律糾紛的過程中，個案地形成財產(chǎn)法規(guī)則的中立的機關。法院它主要指國家司 法機關意義上的法院，有時還包括仲裁機構(gòu)等民間或半民間的適用法律的機構(gòu)。法院一般不能確立一般性 的規(guī)則，不能僭越立法的權威。但是，對邊界不清晰和有爭議的權利，由一個在社會上代表公正和正義的 權利輸出系統(tǒng)來做出評價和決定，被認為是合法化的一個重要途徑。司法系統(tǒng)特別是法院的合法化功能源 于其專業(yè)人員遴選機制和內(nèi)部約束機制，法院等司法機關的權威地位是形成的。第四種

5、、也是極易被忽視的一種定價力量是市場機制所形成的自我約束力和自我評價能力。這樣的一 種機制與一定的社會觀念、社區(qū)價值觀和團體價值觀經(jīng)常是有所重疊的。民法是市場經(jīng)濟的法，而市場自 身會產(chǎn)生維護自己的力量。力量其實也是一種重要的定價主體。在理論上，行政的定價是對立法定價的執(zhí)行，但是必須解決行政 定價偏離立法的任意性問題，我們在此存而不論。（三）定價的時間與標準1一般而言，立法（成文法）的定價體現(xiàn)為一種事前的決策機制。無論立法的程序如何化和科學化， 立法者扮演的仍是一個計劃者的角色。立法者對基本的財產(chǎn)權利結(jié)構(gòu)進行初步的劃分和分配，在現(xiàn)代國家 中，國家不可能也不會把財產(chǎn)權行使過程中的一切問題都詳盡地考

6、慮到位，都會為其他主體的決策行為預 留空間?；谥刃蚝头€(wěn)定的考慮，也基于成文法在建立穩(wěn)定的、可預期的行為規(guī)則方面的功能，立法的變 化一般是非常緩慢的。但是，這也不排除立法根據(jù)現(xiàn)實的需要，把其他決策主體創(chuàng)設的、已經(jīng)成型的合理 規(guī)則確定為成文法規(guī)則。立法定價一般是客觀定價。這種定價是其他主體定價的背景和制度框架。立法的 定價是一種事前的行為。2當事人的定價是一種主觀的定價，但是這種定價要受具體法律制度的限制。當事人的定價主要是 通過契約的方式來進行的。只要不存在欺詐、脅迫以及顯著的不公平的因素，當事人的定價具有壓倒性的 作用，立法和司法沒有干預的必要。在財產(chǎn)法的領域，當事人有時間設計出復雜的財產(chǎn)權

7、結(jié)構(gòu)，以滿足自 己的豐富的主觀需求 4 ，該結(jié)構(gòu)及其規(guī)則在不斷地改變法定規(guī)則的合法化基礎。 當事人的定價是過程中的 定價。當然，當事人的定價有可能被法院限制和排除。而且當事人的安排也受安排內(nèi)容自身的限制。3法院的定價被認為是一種事后的定價機制。一般而言，立法的定價給司法的定價確定了客觀的標 準。法院的定價也被認為是一種客觀的定價，但是，這種客觀是事后的客觀。法院定價機制事后性的兩種 含義：一種是時間上的，與事前審查的立法機制相對比的事后性，一種是廣義上的、機制上的事后性，法 院作出裁決總是在產(chǎn)生糾紛之后，但是，不同類型的裁決代表了不同的定價理念。比如，實際履行的裁決 和損害賠償?shù)牟脹Q也代表了不

8、同的定價觀念 實際履行代表了對于當事人主觀定價的認可和保護，而損 害賠償大多數(shù)情況下代表了一種相對客觀的定價。因為法院自身的地位和特點，法院定價的合理性受到公 眾的認可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的專家，而不是各方面的專家。法院應當避免在 自己不擅長的領域內(nèi)作出判斷。法院的自我克制是其判斷之合法性的重要來源。法院為了保證其決策過程 的公正性，引入其他的定價機制和技術手段，包括立法、當事人和市場的定價機制和手段。 54市場的定價是一種潛在起作用的、相對客觀的力量。市場的定價是其他主體定價時的重要的參考。 市場有著自己的價格形成機制。市場對于同質(zhì)的、可替代的物的價格的確定有著自己的優(yōu)

9、勢。在進行某項財產(chǎn)權安排的時候，不同的主體都在參與。有些事項（權利-義務結(jié)構(gòu)或者行為模式）是由立法決定的，有些事項（權利 -義務結(jié)構(gòu)或者行為模式）是由當事人決定的，但是，還有一些事項是立法和 當事人所無法決定的，這些無法約定和法定的事項必須在事后經(jīng)過權威的、中立的主體加以決定，來判斷 某些行為模式的內(nèi)涵，來確定其合法性。立法同時具有建立行為模式和建立裁判規(guī)則的功能，當事人創(chuàng)造 的和司法所確定的規(guī)則也存在著被立法吸納和確認的可能，當事人所創(chuàng)造的規(guī)則也有被司法機關論證為合 法的可能，法定機關所確定的規(guī)則的合法性也有被司法機關挑戰(zhàn)乃至否認的可能 雖然這是一種概率較 小的可能性。各種社會主體都參與到規(guī)

10、則的確定過程中來。如果承認這些多種多樣的、正式的和非正式的、主觀的和客觀的力量都在不同程度上參與財產(chǎn)權的形 成過程，那么，我們就要承認財產(chǎn)權的可約定性（承認當事人的 “立法 ”，乃至在一定程度上規(guī)避法律的正當性），承認司法創(chuàng)造規(guī)則的能力（司法的“立法 ”），承認在具體的情形中對抽象的權利范型進行不斷反省和合法化論證的必要性。（四）定價理論的簡單展開1當一個制度承認一個人擁有絕對的、最高的財產(chǎn)權的時候，就相當于承認他對于其財產(chǎn)的定價是 最高的，沒有人能夠出得起一個更高的價格以從所有人的手中取得該財產(chǎn)。我們的法律通過保護其主觀的 定價而使這種財產(chǎn)權得以存在：不管別人出多高的價格，所有權人都可以拒絕

11、。但是，稍微考慮一下常識 就可以知道，通常沒有這樣絕對的財產(chǎn)權。絕對的所有權，似乎只體現(xiàn)在所有人拒絕轉(zhuǎn)讓和自己消費的財 產(chǎn)上 只有非商品化和非價值化的財產(chǎn)才有如此特征。2國家可以以國家利益為理由去征用私人的財產(chǎn)。此時，立法的定價壓倒了當事人的定價。立法確 認的 “國家利益 ”起到了論證這種壓倒的合理性的作用， 在這里必須注意， 立法的定價是一種客觀的定價 （至 少是試圖達到客觀），但立法很可能出了一個是當事人不愿意接受的價格。3添附也是論證定價理論的一個好的例子。添附中有加工的形態(tài)。由于加工問題的特殊性，加工后 的物一般不能再進行實物分割，而只能進行價值分割。根據(jù)添附（加工）的占主導地位的所謂

12、的 “加工人 主義 ”：由加工人取得物的所有權，然后對于原的所有人進行價值補償。此時，加工人能夠取得物的所有 權，之后他的處分自己的物，就不存在所謂的無權處分問題。 “加工人主義 ”背后的理念是經(jīng)濟效率優(yōu)先。 將資源配置到那些能夠最充分利用之的人手中，以此來促進財富的流通和增殖。在此，法律政策上的考慮 壓倒了有關侵權的法律規(guī)則 因為根據(jù)一般的法律規(guī)則，沒有經(jīng)過別人的允許（允許就成了合法化、或 者阻卻侵權的非法性的來源）加工別人的財產(chǎn)是最明顯的侵權行為。但是，采取 “加工人主義 ”也會產(chǎn)生一 個問題：基于一定的法律關系（或者非法律關系） 比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就 可以審時度勢

13、來考慮是否加工別人的物并轉(zhuǎn)賣取利，這無異授權一方進行強制締約；若奉行這樣的一個規(guī) 則，相當于法律賦予了加工人一個 “征用 ”別人所有物的權利，只不過與國家的征用不同，國家的征用的理 由是 “公共利益 ”，而這種私人的 “征用”（其實是侵權）的理由是經(jīng)濟效率（經(jīng)濟學帝國主義呵！）。當然， 按照經(jīng)濟價值來決定所有權的歸屬也并非不可，只是，一個經(jīng)常被隱藏的問題是：如何給原來的所有人以 價值補償。若補償?shù)卯?，似乎沒有人太在意所有權的歸屬， 因為在物的個性（大規(guī)模的流水線生產(chǎn)導 致這樣的結(jié)果）逐漸喪失的今天，人們對于這個物和那個物的需要并沒有特別的差別和偏好。定價問題， 其核心就是對經(jīng)濟補償進行合理化論

14、證。4在一個最簡單的合同或者侵權糾紛中，實際上都會涉及復雜的定價問題。比如對于房產(chǎn)的買賣， 由于房產(chǎn)的漲價，賣方違約，不想把房賣給對方。此時法院一般會考慮強制實際履行，因為房屋作為不動 產(chǎn)是獨特的物，其客觀價值是很難判斷的，即使有一個市場價格可以作為賠償買方損失的標準，對于買方 而言，這種救濟仍然可能是不充分的，因為市場的時價可能還無法反映買方對于特定房產(chǎn)的主觀估價。法 院會盡量避免牽涉到這種他并不擅長的定價活動之中。本文為趙廉慧的第二章第三節(jié)，知識產(chǎn)權出版社， 2005 年 9 月1 從法律關系的視角看，民事權利實際上是一種結(jié)構(gòu)，而非如正文中所表達的那樣，是一個實體化 的利益凝結(jié)體。把財產(chǎn)權看作是一個結(jié)構(gòu)或者是一個實體，并沒有正誤之分，只是觀察問題的角度不同而 已。2 英文“right包含有 正當?shù)摹焙x。而中文中 權利”這個詞中，無論 權”還是 利”均無 正當”這種價值判斷。所以嚴復認為：用權利來rights，是以霸譯王；經(jīng)過深思熟慮，嚴復主張將rights譯為 民直”或天 直”。由此