對(duì)我國私募基金法律監(jiān)管的探討解析

1、對(duì)我國私募基金法律監(jiān)管的探討論文關(guān)鍵詞：私募基金;監(jiān)管;立法論文摘要:私募基金即通過非公開方式面向特定對(duì)象募集資金而設(shè)立的 基金。我國私募基金在資金規(guī)模方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過公募基金，但我國目前還沒有相應(yīng)的立法對(duì)其加以規(guī)范。私募基金由于缺乏配套法律、法規(guī)的監(jiān)管，蘊(yùn)含著很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，政府應(yīng)當(dāng)加緊制定與私募基金監(jiān)管有關(guān)的法律、法規(guī)，以利于它們的規(guī)范運(yùn)作。因此，通過對(duì)私募基金典型監(jiān)管模式的比較，對(duì)我國私募基金 監(jiān)管立法提出了建議。1我國私募基金發(fā)展現(xiàn)狀雖然目前我國的法律體系中還找不到對(duì)私募基金的準(zhǔn)確定義，但是在市場(chǎng)中實(shí)際上具有私募基金性質(zhì)的地下私募基金無論從規(guī)模上還是從其對(duì)證券市 場(chǎng)的影響力度上都已經(jīng)

2、成為一股不可忽視的力量。2001年，夏斌的中國“私募基金”報(bào)告估算出當(dāng)時(shí)中國私募基金達(dá) 7000億元。目前我國具有私募基 金性質(zhì)的地下私募基金的組織形式多種多樣，這些地下私募基金主要有以下幾種 組織形式：(1) 工作室。工作室是目前最公開最常見的私募基金。以較有名氣的股評(píng)人士或研究 人員命名的各類工作室大部分負(fù)責(zé)給客戶提供詳細(xì)的市場(chǎng)操作計(jì)劃，而且，隨著資金量的較大差異 表現(xiàn)為所謂 “金牌會(huì)員”、“銀牌會(huì)員”等一般地進(jìn)入工作室所要求的資金量門檻并不高。在深圳，一些著名咨詢機(jī)構(gòu)下的工作室只要有 50萬元就可以達(dá)成合作的口頭協(xié)議。正因?yàn)橘Y金量不算太大，一些客戶提出了較高的年保本收益率，這一數(shù)字目前一

3、般為20%左右。至于工作室的收入，大多 數(shù)并不直接向客戶收取，而是由工作室與客戶進(jìn)行交易的證券營業(yè)部進(jìn)行協(xié)商，從交易傭金中提取。(2) 券商。證券公司是最早參與地下私募基金的。1993年證券公司的主營方向由 經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)向一級(jí)市場(chǎng)業(yè)務(wù)，與之相應(yīng)的是需要定向拉一批大客戶，久而久之,雙 方建立了相互信任關(guān)系，證券公司的角色也就順理成章的轉(zhuǎn)換成委托代理人。從 1999年起綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，受托管理現(xiàn)金、國債或者 上市證券。從地下轉(zhuǎn)為地上公開之后，各券商在這方面的競爭更加激烈了。目前 一些證券公司在開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中都有相同的承諾 ，如保證收回本金保證年收 益率等。(3) 公司型私募

4、基金。從1997年以來，更加接近于嚴(yán)格意義上的私募基金以公司的形式出現(xiàn)了 如投資咨詢公司，投資顧問公司以及投資公司。地下私募基金主要來自于企業(yè)，大多以專用賬戶的形式存在。在出資額、使用期限、分配等方面都參照公募基 金。投資咨詢公司能作為地下私募基金的發(fā)起人、管理人，其工作重點(diǎn)也會(huì)以 目前的公司形象宣傳轉(zhuǎn)而向提高所管理資產(chǎn)的利潤率發(fā)展，從而進(jìn)一步提高公司 的吸引力，形成良性循環(huán)。至于監(jiān)管方面，這部分基金多讓大投資者做資金的監(jiān) 管人，重大投資則須經(jīng)投資人本人同意，因經(jīng)營業(yè)績相當(dāng)不俗，這些基金在市場(chǎng)上 頗受追捧。2私募基金發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)分析2.1我國私募基金的風(fēng)險(xiǎn)分析中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)

5、管之外，沒有取得合法地位，面 臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。首先,我國的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名義存 在,在組成形式上與受托理財(cái)、集資投資相似，基本上通過私下訂立契約而形成， 建立在這種非法的契約上的委托代理關(guān)系是很脆弱的，無法控制受托者的道德風(fēng) 險(xiǎn),一旦發(fā)生糾紛，投資者權(quán)益難以得到法律保障。其次,國外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具進(jìn)行對(duì)沖，在控制風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí),也加大了風(fēng)險(xiǎn)。在目前我國期權(quán)、期貨等金融衍生工具不完善甚至不 存在基金管理人素質(zhì)不高的條件下，私募基金主要依靠在證券市場(chǎng)上做莊或跟莊 獲取收益,既影響了證券市場(chǎng)的穩(wěn)定性，也使其面臨的風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大。最后,由于目前國家對(duì)私募基金的

6、立法沒有正式出臺(tái)，投資者還面臨著政 策調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，由于私募基金信息披露要求低，高財(cái)務(wù)杠桿投資模式的特殊性，決 定了它的高風(fēng)險(xiǎn)性和社會(huì)震蕩性。所以，如何加強(qiáng)對(duì)私募基金風(fēng)險(xiǎn)的控制和適度 監(jiān)管越來越成為關(guān)注的焦點(diǎn)。2.2私募基金蘊(yùn)含巨大的風(fēng)險(xiǎn)(1) 信用風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樗侥蓟鹪诜缮线€沒有正式地位，所以它的投資者與管理者簽訂 的契約合同在法律上是無效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投資者面 臨著巨大的信用風(fēng)險(xiǎn)。(2) 到期無法兌現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。私募基金投資者對(duì)管理者使用資金都有一個(gè)期限限制，如果私募基金到 期不能達(dá)到預(yù)期的收益，那么,就會(huì)像非法集資案一樣拆東墻補(bǔ)西墻，最后因兌付 現(xiàn)金越來越多而集資資金越

7、來越少形成惡性循環(huán)，造成無可挽回的兌現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。(3) 系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。雖然一些較大規(guī)模的私募基金采用了西方基金的做法 ，有一套監(jiān)管、運(yùn) 作的方案,而且，迄今為止私募基金的運(yùn)轉(zhuǎn)從整體上講還算正常，沒有出現(xiàn)系統(tǒng)性 的信用危機(jī)。但由于缺乏外部監(jiān)管，加上此類業(yè)務(wù)本身就處于地下狀態(tài)，使得基 金管理人操縱市場(chǎng)、欺詐客戶行為時(shí)有發(fā)生。由于市場(chǎng)競爭激烈，法律地位不確定,很多基金管理人短期行為嚴(yán)重，經(jīng)營風(fēng)格激進(jìn)，一旦市場(chǎng)大勢(shì)發(fā)生逆轉(zhuǎn)，基金 經(jīng)營的資產(chǎn)質(zhì)量下降將會(huì)引發(fā)很多金融風(fēng)險(xiǎn)。3國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)?zāi)壳案鲊鴮?duì)私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類，一類是以美國為代表的 國家,對(duì)私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系，第二類是

8、以英國為代表的，形 成以行業(yè)自律為主，政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。3.1美國私募基金監(jiān)管模式美國對(duì)私募基金的規(guī)范主要在以下幾個(gè)方面：(1) 對(duì)投資者資格的限定。美國法律規(guī)定，投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。所謂“有資格的投資者”是指必須符合1933年證券法的“法規(guī)D,以及國民市場(chǎng)證券改革法的有關(guān)規(guī)定。(2) 對(duì)私募基金設(shè)立的放寬。據(jù)美國投資公司法的規(guī)定 ，在美國從事 證券投資、證券交易的基金必須向全國證券交易委員會(huì) (SEC)登記注冊(cè),并且只 能設(shè)立固定面額證券公司、單位信托投資公司和公開募股管理型公司。證券交易委員會(huì)從基金的投資資格、范圍、方法、手段等方面予以審查監(jiān)管

9、。但是對(duì) 于私募基金,美國的證券法卻為其提供了“安全港”(Safe Harbor) 條款證券法中的D規(guī)則規(guī)定私人合伙投資于證券市場(chǎng)，投資者可以不按投資 公司法規(guī)定的三種方式設(shè)立合伙制的投資機(jī)構(gòu)，并且符合一定條件的，如符合 投資者人數(shù)的規(guī)定或不公開發(fā)行證券等，可以免于登記注冊(cè)證券法的 S規(guī) 則則為外國人的私人證券投資提供了同等優(yōu)惠的條款 ，這樣美國的私募基金實(shí)際 上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊(cè)豁免的簡便路徑。(3) 對(duì)私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社 會(huì)上公開宣傳，只能在私下進(jìn)行。因?yàn)榇蟊娡顿Y者不具備專業(yè)分析和自我保護(hù)能 力，美國法律對(duì)私募基金投資者限定的原則，就

10、是將他們嚴(yán)格控制在有自我判 斷、自我保護(hù)和具備抗風(fēng)險(xiǎn)能力的人范圍，因此嚴(yán)格限制公開發(fā)行。(4) 在信息披露方面不做嚴(yán)格要求。根據(jù)美國的法律，公募基金必須定期向投資者通告經(jīng)營狀況，包括凈資產(chǎn)報(bào)表、收入和支出報(bào)表等，不得少于每半年 一次;向SEC提交年度或半年度經(jīng)營報(bào)告，匯報(bào)主要經(jīng)營情況，并接受獨(dú)立的會(huì) 計(jì)師事務(wù)所審核內(nèi)部會(huì)計(jì)制度等。而私募基金則不要求在監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記、報(bào)告 或披露信息。因?yàn)槊绹嚓P(guān)制度的設(shè)計(jì)就是以投資者的成熟、理性為基礎(chǔ)，認(rèn)為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通，監(jiān)管部門和公眾都無須介入 和了解情況。3.2英國私募基金監(jiān)管模式英國對(duì)“私募基金”的監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在信息傳播方

11、式上。在英國 2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例中，從傳播信息的角度，對(duì)“未受監(jiān)管 的集合投資計(jì)劃”進(jìn)行限制，將“傳播”理解為“被授權(quán)人在業(yè)務(wù)過程中邀請(qǐng) 或請(qǐng)求加入某不受監(jiān)管計(jì)劃”，并將“傳播”劃分為“對(duì)某人的傳播”和“指 向某人的傳播”、“實(shí)時(shí)傳播”和“非實(shí)時(shí)傳播”等。在傳播過程，其一般要求提供：投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警 告及有必要的防止其他非目標(biāo)人員參與的機(jī)制。其對(duì)“實(shí)時(shí)傳播”則僅限于由 海外人士向海外人士傳播關(guān)于海外投資的計(jì)劃，投資專家，擁有高額資產(chǎn)的公 司、非法人公司組織,熟練投資者，信托的發(fā)起人、受托人、其他代表和信 托、遺囑的受益人。英國有關(guān)私募

12、基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系 中。包括有1958年的防止欺詐法，1973年公平交易法，1976年的 限制交易實(shí)踐法以及1985年的公司法等，而1987年的金融服務(wù) 法，可全面監(jiān)管投資基金的各項(xiàng)運(yùn)作環(huán)節(jié)。但總的說來 ，英國私募基金業(yè)管理 宗旨是以行業(yè)自律為主，法律的監(jiān)管居于次要地位。其行業(yè)監(jiān)管體系由三個(gè)機(jī)構(gòu) 組成:證券交易商協(xié)會(huì)、收購與兼并專門小組、證券業(yè)理事會(huì)。各個(gè)機(jī)構(gòu)都制定 有一整套的行規(guī)和條例來進(jìn)行自我監(jiān)管。不過近年來，英國證券市場(chǎng)監(jiān)管有了些 變化,出現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的趨勢(shì)，但總的說來，與美國相比，英國的 法律監(jiān)管體系還是較為寬松。從以上私募基金監(jiān)管模式我們可以知道私募基金在國外是一種很普遍的 現(xiàn)象。國外對(duì)私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細(xì)致、可操作性強(qiáng)的規(guī)定，來保護(hù)投資者的權(quán)益。即便在最發(fā)達(dá)的美國其監(jiān)管也是很嚴(yán)格的。因?yàn)椤八侥蓟?