房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風(fēng)險(xiǎn)防范 講座題綱 主講人；上海建緯（長沙）律師事務(wù)所 戴勇堅(jiān) 第一部分房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā) 一、房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)概念 二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)及特點(diǎn) 第二部分合作開發(fā)房地產(chǎn)的商業(yè)模式設(shè)計(jì) 一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式 二、法人型合作開發(fā)模式 三、委托建設(shè)與經(jīng)營管理模式 第三部分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款的模式設(shè)計(jì) 一、合同條款主要內(nèi)容 二、合作開發(fā)合同應(yīng)注意的法律問題 第四部分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力及法律依據(jù)分析 一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認(rèn)定 二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)劃撥上地使用權(quán)管理暫行辦法第40條、城市房地產(chǎn)管 理法第2 7條、城

2、市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)泄第3條、公司法第27條、民法通則 第52條、第53條 第五部分合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的范疇 一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同七種常見糾紛形式 二、四類合同不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同 第六部分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 一、房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施 二、律師在法律培訓(xùn)、商業(yè)模式設(shè)訃及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務(wù). 三、律師應(yīng)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同提供訴訟與非訴訟專業(yè)法律服務(wù) 第七部分溝通與交流 房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風(fēng)險(xiǎn)防范 主講人；上海建緯（長沙）律師事務(wù)所戴勇堅(jiān) 第一部分房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā) 一、房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)概念 房地產(chǎn)

3、開發(fā) 是指在依據(jù)城市房地產(chǎn)管理法取得國有土地使用的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、 房屋建設(shè)的行為。包括房地產(chǎn)開發(fā)完畢后的房地產(chǎn)交易、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵 押和房屋租賃的行為。 房地產(chǎn)合作開發(fā) 是指合作各方當(dāng)事人以提供、出讓土地使用權(quán)，資金等行為共同投資、共享 利潤，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)的行為，以此權(quán)利義務(wù)作為基本內(nèi)容的協(xié)議稱為 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同. 二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)及特點(diǎn) 1. 從合作開發(fā)房地產(chǎn)的定義可以看出，房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)屬于民法 通則所規(guī)定的聯(lián)營，應(yīng)依據(jù)民法通則第三章第四節(jié)關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定以 及最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答以及關(guān)于 審理涉及國有土地使用權(quán)合

4、同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解 釋）等相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 2合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征： a）主體的特定性和復(fù)雜性 b）合作方式的多樣性 c）開發(fā)標(biāo)的特殊性 d）法律效力的不確定性 e）行政干預(yù)性強(qiáng) 第二部分合作開發(fā)房地產(chǎn)的商業(yè)模式設(shè)計(jì) 一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式 1. 概念： 是指合作開發(fā)各方以投資各方名義共同辦理有關(guān)手續(xù)，合作方式、投資及權(quán) 益分配比例均山合作協(xié)議約定，并以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé) 任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為，不設(shè)立具有獨(dú)立法人資格的項(xiàng)II公司，合作各方直接 以一方或者多方的名義進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā). 2. 形式： a）合作一方擁有土地使用權(quán)，

5、另一方擁有資金和技術(shù)并具備資質(zhì)，以雙方名 義共同開發(fā)依約定分配房屋. b）合作一方擁有資金，另一方擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，還有一方擁有土地，三 方合作開發(fā)。 c）曲非法人型合作開發(fā)轉(zhuǎn)換為法人型合作開發(fā)（混合型合作開發(fā)） d）表現(xiàn)形式以“聯(lián)建或“參建”等模式 二、法人型合作開發(fā)模式 1. 概念： 是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方與提供土地的另一方通過組建法人資格的 經(jīng)濟(jì)實(shí)體（通常為有限公司）來合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的行為，并以項(xiàng)口公司名義 辦理有關(guān)手續(xù)，權(quán)利義務(wù)山公司項(xiàng)LI章程具體明確。 2. 形式： a）合作開發(fā)房地產(chǎn)成立新的項(xiàng)目公司 b）合作開發(fā)房地產(chǎn)增資入股項(xiàng)目公司 三、委托建設(shè)與經(jīng)營管理模式 1.

6、概念： 合作一方擁有建設(shè)用地，負(fù)責(zé)辦理政府各項(xiàng)報(bào)批手續(xù)，將項(xiàng)U的設(shè)計(jì)、建設(shè) （銷售）等全部委托合作另一方，另一方負(fù)責(zé)承擔(dān)項(xiàng)LI的設(shè)計(jì)、建設(shè)等全部費(fèi) 用，并負(fù)責(zé)承擔(dān)該項(xiàng)U建成后若干年的管理工作，獲得委托經(jīng)營管理的勞務(wù)和報(bào) 酬。 2. 形式： a）合作雙方依據(jù)合同法簽訂委托建設(shè)合同以及經(jīng)營管理合同 b）合作雙方依據(jù)合同法簽訂委托建設(shè)與經(jīng)營管理合同 第三部分合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款的模式設(shè)計(jì) 合同條款主要內(nèi)容: 1. 當(dāng)事人條款（合同主體資格） 2. 項(xiàng)概況及現(xiàn)狀（建設(shè)手續(xù)的辦理及取得） 3. 合作形式條款 4. 合作條件及權(quán)利義務(wù)條款（具體建設(shè)工作、建設(shè)資金及有關(guān)稅費(fèi)的承擔(dān)） 5. 項(xiàng)H的總投資及土

7、地使用權(quán)條款（土地使用權(quán)及資金技術(shù)投入） 6. 合作建設(shè)計(jì)劃及工期條款 7. 收益分配條款 8. 特別約定條款 9. 合同解除及違約責(zé)任條款（對(duì)外法律責(zé)任承擔(dān)） 10. 爭議解決方式及其他事項(xiàng)條款 二、合作開發(fā)合同應(yīng)注意的法律問題 1. 合作各方的主體資格及相關(guān)資質(zhì)應(yīng)明確（慎重選擇合作伙伴） 2. 合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)合作模式作出明確的約定。混合型合作開發(fā)其承擔(dān)方式先 后不同；更應(yīng)明確約定先后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及辦理相應(yīng)手續(xù)的責(zé)任主體; 法人型合作開發(fā)，要明確注冊(cè)資本投入方式，以及注冊(cè)資本與投資總額的 差異處理對(duì)策及相應(yīng)的責(zé)任（預(yù)防簽訂無效合同）。 3. 合同中土地使用權(quán)條款作出詳細(xì)約定.土地使用權(quán)入股組

8、成項(xiàng)II公司、土 地使用權(quán)的取得方式及相關(guān)費(fèi)用和稅費(fèi)應(yīng)明確，土地使用權(quán)須作評(píng)估；合 作一方以土地使用權(quán)作為合作投資，應(yīng)辦理變?nèi)?、變性變更登記手續(xù)，并 明確相關(guān)費(fèi)用及稅費(fèi)的承擔(dān)方式和責(zé)任人. 4. 以籌建處或聯(lián)建指揮部等其他名義合作開發(fā)的，使之成為獨(dú)立承擔(dān)權(quán)利 義務(wù)的其他組織，并應(yīng)明確合作籌建各方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)方式. 5. 對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中各種審批程序及證照辦理的義務(wù)應(yīng)作出明確的 約定。一個(gè)地塊涉及兒個(gè)性質(zhì)不同的合作開發(fā)項(xiàng)訂，應(yīng)分別立項(xiàng)、分別報(bào) 建、審批并辦理不同的證照手續(xù)。 6. 合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)合作條件及收益分配作出明確的約定。合作開發(fā)的投資回 報(bào)的方式有不同的規(guī)定，若投資回報(bào)系采取

9、分房的，應(yīng)明確房屋的具體 面積、位置。戶型及分配的具體方法;投資回報(bào)分配利潤的，應(yīng)約定利潤 的計(jì)取方式。 7. 合同中應(yīng)明確約定投資數(shù)額增加，建筑面積減少時(shí)的分配方式。對(duì)此內(nèi)容 雙方應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，合作開發(fā)合同應(yīng)約定建筑面積增加時(shí)，政府批準(zhǔn)手 續(xù)的辦理義務(wù)人和造成各種成本增加的分擔(dān)方式，且面積的分配方式都 應(yīng)作相應(yīng)的規(guī)定. 8. 合同中應(yīng)當(dāng)避免約定“保底條款”，對(duì)共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)作岀明確約定。 9. 合作開發(fā)合同處于效力約定時(shí)，合作各方應(yīng)具體約定一旦合同被確認(rèn)無 效或不生效時(shí)的具體處理方法. 10. 雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中如實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地 產(chǎn)項(xiàng)目之名，而行借貸之實(shí)，避免非

10、法集資的刑事風(fēng)險(xiǎn)。 11. 合作開發(fā)合同應(yīng)約定一方或雙方做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項(xiàng)目 的合法性. 12. 合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)項(xiàng)目資金的監(jiān)管作出約定，避免一方完全控制賬務(wù)的情況 發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立共管賬戶。合同應(yīng)對(duì)每一事項(xiàng)的履行主體、方式、時(shí)間、 地點(diǎn)等內(nèi)容作出詳細(xì)具體的約定,避免不明確、不具體的詞語，建議使用 附件、附圖、備忘錄、補(bǔ)充協(xié)議等作出補(bǔ)充描述. 第四部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力及法律依據(jù)分析 一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認(rèn)定 1. 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)對(duì)合同效力的影響 解釋笫15條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同中要求，合作雙方至 少有一方當(dāng)事人具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，如果合作各方都不具備房

11、地產(chǎn)經(jīng) 營資質(zhì)，合作合同無效，但在起訴前一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)或者各方 當(dāng)事人已經(jīng)合作成立房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)除外。 2. 劃撥土地使用權(quán)作為投資對(duì)合同效力的影響 解釋第16條規(guī)定，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地 使用權(quán)作為出資與他人訂立合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，但是起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn) 手續(xù)的除外. 3. 出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響（審批 與登記對(duì)合作合同效力的影響） 城市房地產(chǎn)管理法笫3 8條以及第39條規(guī)定，沒有完成開發(fā)投資總 額的2 5%,屬管理性規(guī)范，不屬于合同無效效力的強(qiáng)制性規(guī)定及效力規(guī)定 4. 未取得土地使用權(quán)證對(duì)合同效力的影響。見解釋第14條 二、

12、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第40 條、城市房地產(chǎn)管理法第27條、城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第3 條、公司法笫27條、民法通則第52條、第5 3條 第五部分合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產(chǎn)合作 開發(fā)合同的范疇 一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同七種常見糾紛形式 1. 投資額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對(duì)增加的投資數(shù)額的承擔(dān)比例 糾紛。見解釋第I 7條. 2. 房屋實(shí)際建筑面積少于合作開發(fā)合同的約定，對(duì)實(shí)際建筑面積的分配比 例的糾紛.見解釋第18條. 3. 依法需經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)但未經(jīng)批準(zhǔn)，沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃 許可證，擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃的情形。見解釋笫1 9條。 4. 房

13、屋實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積時(shí)對(duì)超出部分的房屋分配比例的糾 紛。見解釋笫20條。 5. 違反規(guī)劃開發(fā)建設(shè)的房屋被拆除后，對(duì)損失承擔(dān)比例的糾紛.見解釋 第2 1條。 6. 出資不足時(shí)，利潤分配比例的糾紛。見解釋第22條。 7. 禁止當(dāng)事人將房屋預(yù)售款作為投資而要求參與利潤分配。見解釋第 2 3條。 二、四類合同不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同 1. 因提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同的情形。見解釋第24條。 2. 因提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同的悄形。 見解釋第25條。 3. 因提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同的情形。見解

14、 釋第26條。 4. 因提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同的情形. 見解釋第27條。 第六部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 一、房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施 1. 關(guān)于合作方主體資格的風(fēng)險(xiǎn)控制。解決措施，慎重選擇合法主體,防止無 效合同 2. 關(guān)于合同名不符實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)控制。解決措施，一定要名實(shí)相符的合同內(nèi)容, 共同投資，共享利潤，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)一定體現(xiàn)，防止無效條款。 3. 關(guān)于房地產(chǎn)合同開發(fā)合同內(nèi)容不完善的風(fēng)險(xiǎn)控制。解決措施，一定要注意 簽約管理，簽訂一份有效，內(nèi)容完備的合同，若不完備，在履行中應(yīng)簽訂 補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等相關(guān)附件。 4. 關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中

15、出資方的風(fēng)險(xiǎn)控制。解決措施，合同中應(yīng)盡 量完備出資方權(quán)利（投資權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、債權(quán)變物權(quán)）設(shè)定的條 款及履約過程中相關(guān)制度的制訂，建議建立有效的擔(dān)保機(jī)制。 5. 關(guān)于劃撥土地使用權(quán)投資合作開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)控制。解決措施，應(yīng)完善政府 及相關(guān)的批準(zhǔn)登記變更手續(xù). 6. 關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的解除及違約風(fēng)險(xiǎn)控制。解決措施，建議在合同 中約定在一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行不符合約定，或者在合同 解除后，守約方都有權(quán)要求對(duì)可得利益獲得賠償?shù)臋?quán)利. 二、律師在法律培訓(xùn)、商業(yè)模式設(shè)計(jì)及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務(wù)。 1. 幫助委托人防范開發(fā)過程中的民事、刑事及行政風(fēng)險(xiǎn)。 2. 防范紅頭文件對(duì)于合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的影響. 三、律師應(yīng)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同提供訴訟與非訴訟專業(yè)法律服務(wù)。 1.專業(yè)律師在簽約階段提供非訴服務(wù) a）開展律師盡職調(diào)查，出具律師盡職調(diào)查報(bào)告 b