試論政府行為可否成為違約方免責的屏障

1、試論政府行為可否成為違約方免責的屏障論文摘要：在民事合同違約糾紛案中，不少違約的起因是政府行為，如各地政府相繼出臺的“限購令”，導致不少二次或二次以上購房者的房屋買賣合同面臨違約的境況，又如行政許可、行政征收等具體行政行為，可能導致一方合同義務無法履行。司法實踐中，如果合同中不存在政府行為屬于免責事由的免責條款，那么，政府抽象行政行為一般都會被認定為不可抗力，而具體行政行為認定為不可抗力時需要個案而論。論文關(guān)鍵詞：政府行為 免責事由 不可抗力 情勢變更一、問題的緣起：一個典型案例(一)案情2006年1月11日，上海歌城餐飲娛樂有限公司(以下簡稱歌城公司)與上海同鵬企業(yè)管理有限公司(以下簡稱同鵬

2、公司)就青浦區(qū)青安路69號三樓簽訂房屋租賃合同，約定：歌城公司租賃該房屋用于經(jīng)營量販式ktv及餐飲服務，租期15年，前6個月為裝修免租期，后6個月租金為432000元，并約定了之后每年租金的遞增額度。合同簽訂后，歌城公司于當日支付同鵬公司租賃保證金144000元，同鵬公司于1月15日將系爭房屋交付歌城公司。因國務院于2006年1月29日頒布、3月1日正式實施娛樂場所管理條例，其中第七條第(二)項規(guī)定：“居住住宅區(qū)和學校、醫(yī)院、機關(guān)周圍不得設(shè)立娛樂場所。”據(jù)此，歌城公司與同鵬公司簽訂的房屋租賃合同因違反上述國家強制性規(guī)定而面臨合同無法履行。雙方為避免擴大損失，曾試圖洽談退租后的善后處理事宜，但最

3、終因未能協(xié)商一致而引發(fā)訴訟。(二)提出問題這是一個非常典型的因政府行為導致合同無法履行而引發(fā)的租賃合同糾紛。本案例存在的爭議有以下兩個方面：一是合同訂立后，國務院頒布的行政法規(guī)導致合同不能履行，此事由可否列入不可抗力的范圍;二是已履行部分的合同債務是否亦因不可抗力而免除。合同的違約是合同雙方都不愿意看見的結(jié)果，但是防患于未然，合同雙方在訂約時一般都會把免責條款寫入合同，但多數(shù)免責條款都是自然災害，很少有訂約方會把政府行為寫入免責條款中，故而，面對由政府行為導致的合同違約案，必須由法官來依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來公正裁決政府行為是否屬于我國合同法規(guī)定的法定免責事由，即不可抗力。因我國還未對不可抗力的范圍

4、有明確的立法規(guī)定，只是在我國合同法第117條第二款給不可抗力下了定義，即不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因而，由于政府行為類型的復雜性，各地也會因法官的裁決不同而出現(xiàn)“同案不同判”。審判實踐中，政府行為多是未規(guī)定在免責條款中，故而本文以合同雙方未規(guī)定政府行為為免責事由為前提。二、不可抗力與情勢變更的區(qū)別司法實踐中，關(guān)于政府行為的認定，主要有兩種觀點：一種觀點認為政府行為屬于不可抗力;另一觀點認為應適用情勢變更原則。在區(qū)分政府行為是否屬于不可抗力的范圍時，有必要先來區(qū)分一下不可抗力與情勢變更。(一)不可抗力不可抗力的認定，各國判例和學說不盡相同，主要有三種觀點：主觀說、客觀說

5、和折中說。主觀說認為當事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同履行的事件發(fā)生，那么已發(fā)生的事件便屬于不可抗力?？陀^說認為不可抗力事件是與當事人主觀因素無關(guān)、發(fā)生在當事人外部的、非通常發(fā)生的事件。折中說認為應采主客觀的標準來判斷不可抗力。從性質(zhì)上說，不可抗力具有客觀性，它是發(fā)生于當事人外部的事件，不受當事人意志的左右。但是確定不可抗力事件，要考慮當事人主觀上是否盡到了應有的注意，以此來判斷當事人主觀上是否有過錯。我國合同法第117條第二款和民法通則第153條都明確規(guī)定為不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?？梢姡覈捎玫氖钦壑姓f。筆者認為，對上述規(guī)定，應作以下理解：第一，關(guān)于“不能預見

6、”。在合同訂立時，當事人無法預見怎樣的情況會在何時何地發(fā)生，從而導致合同不能履行。預見能力因人而異，不同的人預見能力的差異必定會影響到預見的范圍，故而應以社會一般人的預見能力為準，除在特定情況下需要專業(yè)知識時，以擁有專業(yè)知識的特殊主體的預見能力為準;預見能力因時而異，過去不能預見的，現(xiàn)在可能能預見，現(xiàn)在不能預見的，未來未必不能預見，不同時間段科學技術(shù)水平不同，故而，預見能力也應以現(xiàn)有的科學技術(shù)水平為依據(jù);預見能力與事件發(fā)生的概率有關(guān)，從歷史發(fā)展的情況來看，各種屬于不可抗力的事件總有重復發(fā)生的可能性，人們總是對發(fā)生概率大的事件會有所提防，而對發(fā)生概率小的事件往往會忽略不計，故而，對預見能力的認定

7、不能太嚴格，只要對發(fā)生概率小的事件未預見即可認定滿足“不能預見”。第二，關(guān)于“不能避免”。合同履行過程中，當事人無論采取何種措施，均不能防止或躲避該客觀情況的出現(xiàn)，此事件的發(fā)生具有必然性，且直接導致合同無法繼續(xù)履行。第三，關(guān)于“不能克服”。合同履行過程中，事件發(fā)生后，當事人基于其自身能力和外部條件的局限而不能戰(zhàn)勝這種客觀情況，事件所造成的損失使合同無法繼續(xù)履行。第四，關(guān)于“客觀情況”?？陀^情況是指外在于人的行為的客觀情況，例如第三人的行為對違約方來說是不可預見、不可避免且不能克服的，但第三人的行為并不具有外在于人的行為的客觀性，其行為不能認定為不可抗力?？陀^情況發(fā)生的時間必須在合同成立以后至合

8、同不能履行之前，若發(fā)生在合同訂立以前或是在遲延履行合同期間發(fā)生，均不可認定為不可抗力。不可抗力事件的發(fā)生，導致的結(jié)果必須是合同無法繼續(xù)履行，如果合同還是可以勉強履行下去，只是會出現(xiàn)顯失公平時，該事件不可認定為不可抗力。(二)情勢變更所謂情勢變更是指在合同有效成立后，非因當事人雙方的過錯發(fā)生情況態(tài)勢上的重大變化，致使當事人如果如約履行會顯失公平，此時當事人可以變更和解除合同。情勢變更原則的適用條件主要有：客觀情勢變更之事實、發(fā)生在合同成立以后且履行完畢之前、其發(fā)生不可歸責于當事人、不可預見、其發(fā)生使合同的繼續(xù)履行顯失公平?？梢?，情勢變更與不可抗力的主要區(qū)別在于情勢變更后當事人不是不能履行合同，只

9、是履行合同將顯失公平，而不可抗力將造成當事人不能全部或全部不能履行合同。適用情勢變更原則只能引起一方享有變更解除的權(quán)利，不屬于違約的免責事由，而不可抗力可使一方有權(quán)解除合同，并且是違約的法定免責事由。我國在合同法解釋(二)第26條規(guī)定了情勢變更原則，認定情勢變更之事實必須是非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，可見，雖然“不可抗力”可引起(也可不引起)“情勢變更”，我國司法解釋把不可抗力和情勢變更嚴格區(qū)分開來。綜上，“不可抗力”系指“不可抗力+不能履行+免責或變更、解除權(quán)”：“情勢變更”系指“情勢變更+顯失公平+變更、解除權(quán)”。三、政府行為的認定不可抗力的不可預見性和偶然性決定了人們不可能

10、列舉出它的全部外延，不能窮盡人類和自然界可能發(fā)生的種種偶然事件。故而，世界各國沒有一個國家迄今為止能夠確切地規(guī)定不可抗力的范圍，此外，由于習慣和法律意識的不同，各國對不可抗力的理解也不同。我國民法通則和合同法都沒有明確不可抗力的適用范圍。一般而言，對于自然災害(包括水災、旱災、山崩等)和社會異常事件(如戰(zhàn)爭、軍事行動、封鎖禁運等)構(gòu)成不可抗力，已得到學理界和司法實務界的認同，而對政府行為是否構(gòu)成不可抗力，則爭議不斷。我國理論界和司法實務界目前統(tǒng)一觀點認為：不可抗力包括政府行為。具體指哪些政府行為呢?王利明和崔建遠兩位學者都認為：政府行為指當事人在訂立合同以后，政府當局頒布新政策、法律和行政措施

11、而導致合同不能履行。如訂立合同以后，由于政府頒布禁運的法律，使合同不能履行?？梢姡瑑晌粚W者把政府行為僅限于政府抽象行政行為。司法實務中，有部分法官則認為：政府抽象行政行為應構(gòu)成不可抗力，政府具體行政行為是否屬于不可抗力難以一概而論。如合法的行政征收、行政征用、行政強制等具體行政行為，若導致行政相對人無法履行合同，則應歸入不可抗力范圍。筆者比較贊同司法實務界一些法官的做法，認為不僅抽象行政行為可歸入不可抗力，部分具體行政行為也可歸入不可抗力范圍。廣義上的政府行為包括立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)做出的行為;狹義上的政府行為僅指行政機關(guān)的行政行為。本文采用狹義說。行政行為是指行政主體運用行政權(quán)，實現(xiàn)

12、行政目的的一切活動。如圖1所示：待添加的隱藏文字內(nèi)容3不可抗力事件的發(fā)生必須導致合同無法繼續(xù)履行，故而，該事件必須具有相應的法律效果，具有對世的強制性，而行政事實行為不具有實質(zhì)的法律效果，雙方行政行為只具有對人的強制力，并不影響行政行為以為的其他人，故而，本文僅探討抽象行政行為和具體行政行為與不可抗力的關(guān)系。(一)抽象行政行為抽象行政行為是指行政主體運用行政權(quán)，針對不特定相對人所作的行政作用，包括行政立法和行政規(guī)范性文件。筆者認為抽象行政行為符合不可抗力的四個要件。第一，行政立法和行政規(guī)范性文件的頒布具有不可預見性。雖然行政立法和行政規(guī)范性文件在送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有

13、關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧時，有關(guān)機關(guān)都會組織聽證會、座談會等聽取民眾意見，但對于法律法規(guī)或規(guī)范性文件的內(nèi)容具體是什么、什么時候頒布、什么時候生效都是鮮有途徑得知。第二，行政立法和行政規(guī)范性文件的頒布不能避免。不能避免是指法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的生效是當事人無法用任何措施阻止其發(fā)生的。我國對行政立法及行政規(guī)范性文件的監(jiān)督權(quán)賦予了權(quán)力機關(guān)，普通百姓沒有權(quán)力去啟動修改或撤銷程序，故而，避免難以實現(xiàn)。第三，不可克服。行政立法和行政規(guī)范性文件具有普遍的強制約束力，在某一區(qū)域乃至全國范圍內(nèi)的任何主體都必須遵守，否則屬于違法，要承擔違法責任。第四，客觀情況。抽象行政行為顯然是外在于人的行為

14、的客觀情況，它的發(fā)生將會導致合同無法繼續(xù)履行。綜上，抽象行政行為應屬于不可抗力。(二)具體行政行為具體行政行為是指行政主體運用行政權(quán)，針對特定相對人設(shè)定權(quán)利義務的行政作用。具體行政行為又分類兩類：依申請行政行為和依職權(quán)行政行為。依申請行政行為主要有行政許可、行政給付、行政獎勵、行政確認和行政裁決。這些行政行為的典型特點是它以行政相對人的申請為前提。如果行政相對人依法申請，該申請未被接受，那么該結(jié)果行政相對人應有合理的預期，這就不符合不可抗力的“不能預見”要件。如果該申請接受了，但是之后發(fā)現(xiàn)該行政行為程序違法或不具有合理性，則行政相對人可以通過行政救濟途徑彌補損失，不可抗力在此就沒有適用的必要了

15、。綜上，依申請行政行為不應認定為不可抗力。依職權(quán)行政行為主要有行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰和行政強制。它是與依申請行政行為相對應的概念，它具有更嚴格的法定性、更多強制性、積極主動性、更強效率性以及更重視救濟性的特征。但是，對于此類行政行為可否歸于不可抗力不可一概而論。如行政處罰，是行政主體依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為給予法律制裁的行政行為，當事人在做出違反行政法律規(guī)范的行為時，就該對自己的行為會受到行政處罰有合理的預期，否則因當事人的違法行為受到行政處罰無法履行合同而免其違約責任，實為不公。故而，像行政處罰這類行為，當事人事前可以預見的行為，不可歸屬于不可抗力。

16、又如行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣魇斩?、費或者實物的行政行為。如果是為了國家和社會公共利益的需要，行政主體決定征收行政相對人的實物，如房屋，那么，行政相對人不具有合理預期的可能性，況且國家和社會的公共利益總是高于個人的利益，這便會導致房屋買賣合同或租賃合同的違約，此時，行政征收符合不能預見、不能避免、不能克服和客觀情況的要求，應認定為不可抗力。當然，如果是程序違法或明顯缺乏合理性的情況下，行政相對人可以通過行政救濟途徑改變或撤銷行政行為并獲得行政賠償或行政補償，此時，也就沒有必要適用不可抗力制度了，因為當行政相對人獲得救濟，

17、合同還是可以繼續(xù)履行。是故，判斷依職權(quán)行政行為與不可抗力的關(guān)系時，應個案而論，從應否發(fā)生損害賠償義務這一不可抗力制度的法律政策角度考量。四、不可抗力對責任的影響不可抗力是我國合同法領(lǐng)域唯一的法定免責事由，其對違約責任的影響由合同法第117條第一款規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?？梢?，我國并不是全部免除違約責任，而是要視具體情況而定，這是符合合同法精神的。因為，大部分情況下，不可抗力的發(fā)生，只是暫時阻止合同的履行，而不是完全、永遠地導致合法無法履行，如果在此時解除合同，倒還不如維持合同效力并延期至不可抗力情形的影響消失，這樣更有利于實現(xiàn)合同當事人意思自治的初

18、衷。合同責任包括締約過失責任、合同擔保責任、變更和解除合同的責任以及后契約責任。不可抗力免除的責任是違約責任，合同有效是承擔違約責任的前提和基礎(chǔ)，從而違約責任不等同于合同責任。那么，在不可抗力應全部免除債務人違約責任的情況下，已經(jīng)履行部分的合同債務是否也在免責范圍內(nèi)，或者說不可抗力的法律效果是否具有溯及力?對于一時性合同，一般沒有探討的必要，主要爭議會出現(xiàn)在繼續(xù)性合同中，如租賃合同。在債務人因不可抗力不能履行合同時，債務人便享有解除權(quán)，但解除權(quán)的效力一般自合同解除時向后發(fā)生，不產(chǎn)生溯及既往的效力。況且，不可抗力事件發(fā)生于合同成立以后至合同不能履行之前，這段時間內(nèi)債務人在不可抗力事件發(fā)生前已經(jīng)履

19、行的債務，是履約行為，不是違約行為，故而不可抗力的免責范圍不應包括這部分已經(jīng)履行的債務。對于已經(jīng)履行的合同債務，在司法實務中，建議應根據(jù)公平原則，將部分損失由合同雙方共同承擔。五、小結(jié)合同乃雙方意思自治之產(chǎn)物，雖然我國目前在合同領(lǐng)域是從“限制”走向“自由”，但是當“自由”過度勢必還是需要“限制”的存在。當合同爭議無法私力解決時，法院的公正裁決便起著至關(guān)重要的作用。對于日益復雜多變的政府行為，認定其與不可抗力的關(guān)系，需要法官們具有更專業(yè)的法律知識和高尚的職業(yè)操守，切不可讓政府行為成為“惡意”違約方免責的屏障。29c91afe4ced1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad9

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