自考合同法復習和考試的重點[共8頁]

1、自考合同法復習重點1 合同：是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。 其特征為： 是一種合意； 是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為；是發(fā)生民法上效果的民事行為。2 合同的要素： 合同的成立必須要有兩個或兩個以上的當事人； 各方當事人須互相作出意思表示； 各個意思表示是一致的， 也就是說當事人達成了一致的協(xié)議。3 有名合同：是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。無名合同：又稱非典型合同， 是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。 法律適用： 在適用法律時， 有名合同直接適用合同法的規(guī)定， 無名合同則適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則或其他法律最相

2、類似的規(guī)定。4 雙務合同： 是當事人雙方互負對待給付義務的合同。 單務合同： 是合同當事人僅有一方負擔給付義務的合同。 在法律上區(qū)分單、 雙務合同的意義： 在是否適用同時履行抗辯權方面不同； 在風險的負擔上是不同的； 因一方的過錯所致合同不履行的后果不同。5 有償合同： 是指一方通過履行合同規(guī)定的義務而給對方某種利益， 對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同。 無償合同：是一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。 其區(qū)分的意義： 確定某些合同的性質；義務的內容不同；主體要求不同。6 諾成合同：是指當事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。 實踐合同：

3、又稱要物合同， 是除當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。 其區(qū)別：諾成合同自雙方當事人意思表示一致時起合同即告成立，實踐合同在當事人交付標的物以后才能成立。7 為訂約人自己訂立的合同：是指訂約當事人訂立合同是為自己設定權利，使自己直接取得和享有某種利益。 為第三人利益訂立的合同： 是指在特殊情況下，訂約當事人并非為了自己設定權利而是為第三人的利益訂立合同， 合同將對第三人發(fā)生效力。 為第三人利益訂立的合同的特征： 第三人不是訂約當事人， 他不必在合同上簽字， 也不需要通過其代理人參與締約； 此種合同只能給第三者設定權利， 而不能為其設定義務； 此種合同的訂立， 事先無需通知

4、或征得第三人的同意。8 合同的相對性： 在大陸法中稱為“債得相對性”， 是合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生， 只有合同當事人一方能基于合同向與其有合同關系的另一方提出請求或提起訴訟， 而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求， 也不能擅自為第三人設定合同上的義務。主要包括三方面的內容： 合同主體的相對性。 指合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。合同內容的相對性。指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權利， 并承擔該合同規(guī)定的義務， 除合同當事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權利。 具體引

5、出三個規(guī)則： 合同規(guī)定由當事人享有的權利， 原則上并不及于第三人； 合同當事人無權為他人設定合同上的義務； 合同權利與合同義務主要對合同當事人產(chǎn)生拘束力。 合同責任的相對性。指合同責任只能在合同關系的當事人之間發(fā)生， 合同關系以外的人不負違約責任， 合同當事人也不對其承擔違約責任。 包括三方面內容： 違約當事人應對因自己的過錯造成的違約后果承擔違約責任； 在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下， 債務人仍應向債權人承擔違約責任； 債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。9 合同法：是調整平等主體之間的交易關系的法律， 它主要規(guī)范合同的訂立、合同的效力及合同的履行、變

6、更、解除、保全、違約責任等問題。其適用范圍：適用于平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協(xié)議； 所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同； 既包括當事人設立民事權利義務的協(xié)議， 也包括當事人變更、 終止民事權利義務的協(xié)議。 不應由合同法調整的包括： 政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動， 屬于行政管理關系， 適用有關政府管理的法律；法人、其他組織的內部管理關系，適用有關公司、企業(yè)的法律；婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。功能：保護功能；鼓勵當事人從事自愿交易行為的功能。10 合同法的基本原則：合同自由原則；誠實信用原則；合法原則；鼓勵交易原則。合同自由原則

7、： 指當事人依法享有訂立合同的權利， 任何單位和個人不得非法干預。 包括兩個方面： 當事人的合意具有法律效力； 當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的自由。 包括：締結合同的自由； 選擇相對人的自由；決定合同內容的自由； 變更和解除合同的自由； 選擇合同方式的自由； 選擇補救方式的自由；選擇裁判的自由。誠實信用原則： 指當事人在從事民事活動時， 應誠實守信， 以善意的方式履行義務，不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。 設立的必要性： 保持和弘揚傳統(tǒng)道德和商業(yè)道德； 保障合同得到嚴守， 維護社會交易秩序； 確定行為規(guī)則、衡平利益沖突、為解決法律和合同提供準則。合法原則：指當事人訂立、履行合

8、同，應當遵守法律，行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。包括：當事人在訂約和履約中必須遵守法律和行政法規(guī)。 不得拒絕依據(jù)指令性計劃任務或訂貨任務的要求訂立合同。當事人必須遵守社會公德，不得違背社會公共利益和公共道德。 合同正義和合同自由原則是合同法的兩大基本原則。鼓勵交易原則在合同法上的體現(xiàn)： 特別強調無效合同為“違反法律、 行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同； 嚴格區(qū)分了合同的無效和可撤銷； 嚴格區(qū)分了無效和效力待定的合同； 嚴格區(qū)分了合同的成立和合同生效； 明確規(guī)定在某些情況下，一方已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，該合同成立；嚴格限制了違約解除的條件。11 誠實信用原則

9、在合同法中的體現(xiàn)：合同訂立階段，當事人彼此間已具有締約上的聯(lián)系，應依據(jù)誠實信用原則，負有忠實、誠實守信、相互照顧和協(xié)助、遵守允諾的附隨義務； 合同訂立后至履行前， 雙方都應依據(jù)誠實信用原則， 認真做好各種履約準備； 合同履行階段， 應當嚴格遵循誠實信用原則。 遵守誠實信用原則， 一方面， 要求當事人履行法律和合同規(guī)定的義務， 以及依誠實信用原則所產(chǎn)生的各種附隨義務， 另一方面， 在義務內容不明確或欠缺規(guī)定的情況下， 當事人應依據(jù)誠實信用原則履行義務； 合同的解除也應遵循誠實信用原則。 在長期的繼續(xù)性合同中， 任何一方依據(jù)合同規(guī)定的條件而解除合同， 應當提前通知對方，使對方由充足的時間做好準備；

10、 在合同關系終止以后， 仍應根據(jù)誠實信用原則的要求，承擔必要的附隨義務，如保密、忠實等義務。12 合同成立的意義：旨在解決合同是否存在的問題；成立和生效是區(qū)分違約責任與締約過失責任的根本標志； 盡管合同的成立與合同的生效是兩個不同的概念， 但他們密切聯(lián)系在一起。 合同的成立要件： 訂約主體存在雙方或多方當事人； 訂約當事人對主要條款達成合意； 合同的成立一般應經(jīng)歷要約和承諾兩個階段。13 要約：是一方當事人以締結合同為目的， 向對方當事人所作的意思表示。要約的生效要件： 必須具有訂立合同的意圖； 必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發(fā)出； 內容必須具體確定； 要約必須送達受要約人。 交叉要約

11、：是指訂約當事人采取非直接對話的方式， 相互不約而同地向對方發(fā)出了內容相同的要約。14 要約邀請：又稱引誘要約，指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。區(qū)分要約和要約邀請： 根據(jù)當事人的意愿來區(qū)分； 依法律規(guī)定區(qū)分； 根據(jù)訂約提議的內容是否包含了合同的主要條款來區(qū)分； 根據(jù)意思表示是針對特定人還是不特定人發(fā)出來區(qū)分；根據(jù)交易的習慣區(qū)分。15 要約的撤回：是要約人在要約發(fā)出以后，未達到受要約人之間，有權宣告取消要約， 從而阻止要約生效的意思表示。 要約的撤銷： 是要約人在要約到達受要約人并生效以后， 將該項要約取消， 從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。撤回與撤銷的區(qū)別： 撤回發(fā)生在要約并未到達受要約人

12、即其生效之前； 撤銷發(fā)生在要約已經(jīng)到達并生效， 但受要約人尚未作出承諾的期限內。 由于撤銷要約時，要約已生效， 因此對要約的撤銷必須有嚴格的限定； 而對要約的撤回就沒有限制。16 要約失效：是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。 要約失效的原因： 拒絕要約的通知到達要約人； 要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿， 受要約人未作出承諾； 受要約人對要約內容作出實質性變更。17 承諾：指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示。其要件：必須由受要約人向要約人作出；必須在要約的有效期限內達到要約人；承諾的內容必須與要約的內容一致； 必須表明受要約人決定與要約人訂立合同；承諾

13、的方式必須符合要約的要求。18 締約過失責任：是在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務， 而致另一方的信賴利益的損失時所應承擔的損害賠償責任。 締約過失責任制度在 1861 年由德國學者耶林提出。其特點：締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中； 一方違背其依誠實信用原則所應負的義務； 造成他人信賴利益的損失。19 締約過失責任與違約責任的區(qū)別：發(fā)生的階段不同。締約過失責任發(fā)生在締約過程中， 違約責任發(fā)生在合同成立后。 違反的義務不同。 締約過失責任的當事人違反了依誠實信用原則所產(chǎn)生的義務， 違約責任當事人違反了合同義務。締約過失責任是一種法定責任，違約責任可以由當事人約定。20

14、先契約義務：是根據(jù)誠實信用原則的要求，當事人在訂立合同時附有的一定附隨義務。 具體包括： 無正當理由不得撤銷要約的義務； 使用方法的告知義務；合同訂立前重要情事的告知義務； 協(xié)作和照顧的義務； 忠實義務；保密義務；不得濫用談判自由的義務。21 締約過失責任的類型：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況； 泄漏或不正當?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密； 其他違背誠實信用原則的行為； 主要有： 違反有效的要約邀請； 要約人違反有效要約；合同無效和被撤銷。締約過失責任的賠償范圍： 因信賴對方要約邀請和有效的要約而與對方聯(lián)系、赴實地考察以及檢查標的物等所支出的各種合理費用； 因信賴對

15、方將要締約，為締約做各種準備工作所支出的各種合理費用； 為談判所支出的勞務， 以及為支出上述各種費用所失去的利息。22 合同條款中，提示性的合同條款有：當事人的名稱或姓名和住所；標的；質量和數(shù)量；價款或酬金；履行的期限；履行地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。默示條款的種類： 實現(xiàn)合同目的及作用所必不可少的條款； 公認的商業(yè)習慣或經(jīng)營習慣的條款； 合同當事人系列交易的慣有規(guī)則的條款； 明示或約定俗成的交易規(guī)則在行業(yè)內具有不言自明的默示效力的條款； 直接根據(jù)法律規(guī)定而成為合同的普通條款。23 合同解釋：是對合同及其相關資料的含義所作的分析和說明。合同解釋的原則：以合同文義為出發(fā)點， 客觀主義結

16、合主觀主義原則； 體系解釋原則；歷史解釋原則；符合合同目的原則；參照習慣或慣例原則；合法原則；誠實信用原則。格式條款的解釋原則：以客觀合理性標準解釋的原則；統(tǒng)一解釋原則；限制解釋原則； 調和解釋原則； 個別商議條款優(yōu)先原則。 免責條款的解釋原則：免責條款不得違反合同主要目的的解釋原則； 不得將“免責條款之合意”視為“自甘冒險”的解釋原則； 非為企業(yè)合理化經(jīng)營所必需的免責條款應從嚴規(guī)制的解釋原則；限制解釋原則在免責條款上要具體化。24 限制解釋原則在免責條款上的具體化：未指明是免除違約責任還是侵權責任時， 解釋為只免除違約責任； 在條款利用人可能負有過錯責任和無過錯責任時，若未指明所免除的責任是

17、否包括過錯責任時， 只解釋為免除無過錯責任；適用于“隱蔽性瑕疵責任”或“不符合特定目的所生責任”不明確時， 只免除“隱蔽性瑕疵責任”；適用于“隱蔽性瑕疵責任”或“不符合描述的瑕疵責任”不明確時， 只免除“隱蔽性瑕疵責任”； 在買賣合同中， 當事人雙方約定：若買受人在一定期間內對貨物的質量不提出異議， 視為貨物合格； 有權約定免除第三人所負責任的情況下， 若免責條款所欲免除的責任是否包括第三人所負之責不明確時，解釋為只免除第三人所負的責任。25 合同漏洞發(fā)生的原因：當事人對于非必要之點，未經(jīng)表示；當事人對于非必要之點雖經(jīng)表示， 但未獲協(xié)議； 合同的部分條款因違反強行性規(guī)范或社會公共利益，社會公德

18、而無效。26 合同權利：又稱合同債權，是指債權人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務人請示給付并予以保有的權利。 合同債權是請求權； 是給付受領權； 是相對權；具有平等性； 具有請求力、 執(zhí)行力、 依法自力實現(xiàn)、 處分權能和保持力。合同債權的效力： 一項完全的合同債權具有請求力、 執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權能和保持力。 請求力， 是在債務人違約時， 債權人可以向法院訴請履行的效力。 執(zhí)行力， 是債權人依其給付之訴取得確定判決后， 得請求法院對債務人為強制執(zhí)行的效力。 依法自力實現(xiàn)， 是在合同債權受到侵害或妨礙， 情事急迫卻又不能及時請求國家機關予以救濟的情況下， 債權人自行救助， 拘束債務人， 扣押其

19、財產(chǎn)的效力。處分權能，是抵銷、免除、債權讓與和設定債權質權等決定債權命運效力。 保持力， 是在債務人自動或受法律的強制而提出給付時， 債權人得保有該給付的效力。27 合同的主要條款：是指合同必須具備的條款，欠缺它，合同就不成立。它決定著合同的類型， 確定著當事人各方權利義務的質與量。 認定合同的主要條款，可以從幾個方面： 有時是由法律直接規(guī)定的。 由合同的類型和性質決定。也可以是由當事人約定產(chǎn)生。28 附隨義務與主給付義務的區(qū)別：主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的， 不受合同類型的限制。 主給付義務構成雙務合同的對待給付， 一方在對方未為對待給付前，

20、得拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付， 不能發(fā)生同時履行抗辯權。 不履行主給付義務，債權人得解除合同。不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，受到損害時，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。29 合同的形式：又稱合同的方式，是當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內容的外部表現(xiàn)，是合同內容的載體。有口頭形式、書面形式和推定形式三種。書面合同的要求：有某種文字憑證； 當事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章；文字憑據(jù)上載有合同權利義務。書面合同的表現(xiàn)形式：表格合同；車票、保險單等合同憑證；合同確認書；格式合同。30 合同生效：是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力。合同成立與合同生效的

21、區(qū)別和意義： 概念和性質不同； 合同成立指當事人就合同主要條款達成合意， 合同生效指合同符合法律規(guī)定的生效要件。 構成要件不同。區(qū)分成立和生效有助于正確處理各種糾紛。合同的生效要件： 行為人具有相應的民事行為能力； 意思表示真實； 不違反法律和社會公共利益；具備法律所要求的形式。31 附條件的合同：是當事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件的是否成就來決定合同的效力的發(fā)生或消滅的合同。 附期限的合同： 是指當事人在合同中設定一定的期限，并把期限的到來作為合同效力的發(fā)生或消滅根據(jù)的合同。 其異同： 相同點：均由當事人任意選定，不是法定的，且條件與期限均須合法 ; 所限制的都是合同效力的發(fā)生或終止

22、。 不同點：條件是尚未發(fā)生的不確定的事實 ;期限是將來確定發(fā)生的事實。32 效力待定的合同：指合同成立之后，是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。 其特點： 合同已經(jīng)成立， 但因缺乏處分 權、代理權或缺乏行為能力而效力并不具備 ; 合同的效力處于一種不確定的中間狀態(tài); 合同效力有待于其他行為或事實使之確定。33 效力待定合同的種類：主體不合格的合同，包括無行為能力人所訂立的合同和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同 ; 因無權代理而訂立的合同; 無權處分行為訂立的合同。其后果是：合同效力待定，合同經(jīng)權利人的追認才能生效。34 狹義的無權代理：是指表見代理以外的欠缺代理

23、權的代理。其特點： 是表見代理以外的無權代理 ; 代理人欠缺代理權， 無權代理人根本未得到授權、超越代理權范圍以及在代理權消滅以后的代理 ; 狹義無權代理人以本人名義與他人訂立合同，是一種效力待定的合同。35 追認：指本人對無權代理行為在事后予以承認的一種單方意思表示。其特點：追認的意思表示應當以明示方式向相對人作出 ; 追認是一種單方意思表示，無須相對人的同意即可發(fā)生法律效力 ; 一旦作出追認，在法律上視為補授代理權，從而使無權代理具有與有權代理一樣的法律效果。催告：指相對人催促本人在 1 個月內明確答復是否追認無權代理行為的一種意思表示。 催告權行使的條件： 無權代理對相對人是否發(fā)生效力尚未確定， 才有必要由相對人提出催告 ; 要求本人自 1 個月內作出答復 ; 催告的意思必須明確地向本人作出。撤銷權：是指相對人在本人未承認無權代理行為之前， 可撤銷其與無權代理人訂立的合同。撤銷權行使的條件：必須在本人沒有作出追認之前而撤銷 ; 撤銷權只能由善意的相對人行使 ; 撤銷的意思表示必須通知本人。36 表見代理：是指在無權代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權而與其為法律行為， 該法律行為的效果直接由被代理人承擔。 表見代理成立的條件： 表見代理屬于廣義的無