論我國銀行個人理財關(guān)系的法律性質(zhì)(一)

1、論我國銀行個人理財關(guān)系的法律性質(zhì) （一 ）1. 商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的法律界定銀行個人理財業(yè)務(wù)， 是指商業(yè)銀行為客戶提供的財務(wù)分析、 財務(wù)規(guī)劃、 投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化的服務(wù)活動。從概念可以看出，銀行個 人理財業(yè)務(wù)是涉及到多種銀行業(yè)務(wù)的綜合性的新型金融業(yè)務(wù)。按照監(jiān) 管部分確定的分類方式，個人理財業(yè)務(wù)可分為理財顧問服務(wù)和綜合理 財服務(wù)。前者指商業(yè)銀行向客戶提供財務(wù)分析與規(guī)劃、投資建議、個 人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務(wù)，客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服 務(wù)管理和運用資金，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險。后者指商業(yè)銀行 在向客戶提供理財顧問服務(wù)的基礎(chǔ)上，接受客戶的委托和授權(quán)，按照 與客戶事先約定的投資

2、計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理，風(fēng)險與收益 由客戶或客戶與銀行按照約定的方式承擔(dān)。近年來隨著我國改革開放的步步深入，各商業(yè)銀行日益重視個人理財 業(yè)務(wù)的發(fā)展，監(jiān)管當(dāng)局也對銀行個人理財產(chǎn)品的創(chuàng)新和風(fēng)險控制給予 了高度關(guān)注。自 2005 年以來。監(jiān)管機構(gòu)發(fā)布了多個專門規(guī)范個人理財 業(yè)務(wù)及其風(fēng)險的規(guī)范性文件， 如中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的 商 業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法 （以下簡稱暫行辦法 ）和商業(yè) 銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引 （以下簡稱指引），中國人民銀行、 中國銀監(jiān)會、國家外匯管理局發(fā)布的關(guān)于發(fā)布的通知 ，中國銀監(jiān)會 辦公廳發(fā)布的關(guān)于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險提示的通知和 關(guān)于商業(yè)銀行開

3、展代客境外理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知等。這些規(guī) 范性文件的出臺使我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有了比較清晰的規(guī)范依 據(jù)和保障。2. 商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系性質(zhì)界定的法律障礙2.1 金融分業(yè)經(jīng)營體制卞商業(yè)銀行法格局對商業(yè)銀行個人理財?shù)闹萍s1993 年以來，我國金融業(yè)一直實行商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等 金融機構(gòu)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的政策體制。雖雖然我國現(xiàn)行法律對混 業(yè)經(jīng)營已顯現(xiàn)出認(rèn)可的趨向，但實際上仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管 的政策，商業(yè)銀行不得開展證券、保險等金融業(yè)務(wù)。在這種體制下， 商業(yè)銀行不能全面涉足證券、保險、信托等業(yè)務(wù)，只能部分代理、代 銷部分證券、保險、基金等產(chǎn)品。這就使得銀行個人理財服務(wù)只

4、能停 留在信息服務(wù)、咨詢建議、方案設(shè)計等較低層面上，并導(dǎo)致銀行根據(jù) 客戶的具體情況為其量身打造有效的投資組合，代理客戶進行投資計 劃的實施，這些高層次的銀行個人理財服務(wù)更是無從談起，銀行個人 理財業(yè)務(wù)保值增值的功能大大降低，產(chǎn)品附加值低并且銀行利潤空間 有限，使得銀行個人理財對部分客戶難以形成吸引力。2.2 商業(yè)銀行個人理財法律關(guān)系定位模糊暫行辦法第 27 條的規(guī)定，商業(yè)銀行銷售理財計劃匯集的理財資金， 應(yīng)按照理財合同約定管理和使用。國內(nèi)銀行最近開發(fā)的一些理財產(chǎn)品 的投資標(biāo)的越來越復(fù)雜多樣，尤其是一些與股票指數(shù)、利率、匯率、 期貨指數(shù)、美元信用、特定股票價格等掛鉤的理財產(chǎn)品。這種趨向使 得人們

5、無法從產(chǎn)品的名稱去清晰地把握具體投資標(biāo)的物，客戶在簽署 認(rèn)購協(xié)議后也難以準(zhǔn)確地知悉自己資金的最終去向。另外，對于與股 票指數(shù)、期貨指數(shù)以及實物價格指數(shù)掛鉤的理財產(chǎn)品。由于銀行直接 投資這些領(lǐng)域有關(guān)產(chǎn)品的法律限制因素的存在。不少理財產(chǎn)品對于銀 行與客戶之間的關(guān)系定位不準(zhǔn)確、不清晰，也就是說銀行與客戶之問 到底是委托關(guān)系還是買賣關(guān)系具有一定的不確定性。實踐中，銀行與 客戶之間簽署的協(xié)議通常是 “認(rèn)購協(xié)議 ”或“認(rèn)購書”而不是“委托協(xié)議 ”。 盡管協(xié)議使用了 “認(rèn)購 ”的表述，但雙方建立的卻不是買賣關(guān)系， 也不是 一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實際上，對于這種協(xié)議不僅法律和行政法規(guī)沒 有明確，而且監(jiān)管規(guī)章及規(guī)

6、范性文件也沒有規(guī)范，更沒有直接的司法 解釋。然而，當(dāng)銀行和客戶不得不直面因這種協(xié)議的模糊性而可能引 發(fā)的法律糾紛，法律性質(zhì)的不確定性，必然給銀行與客戶預(yù)見其行為 的法律后果帶來很大的不確定性。2.3 銀行個人理財產(chǎn)品民事法律責(zé)任難以確定不同法律關(guān)系的定位直接關(guān)系到各方權(quán)利義務(wù)的安排。根據(jù)暫行辦 法規(guī)定，商業(yè)銀行是個人理財業(yè)務(wù)受托人，接受理財服務(wù)者則是委 托人，并沒有規(guī)定委托人與受托人之間是委托代理關(guān)系還是信托關(guān)系， 法律關(guān)系定位模糊。 從深層次的法律關(guān)系來看， 這種模糊性可能導(dǎo)致： 一方面當(dāng)銀行破產(chǎn)時， 理財產(chǎn)品認(rèn)購人 （客戶 ）的權(quán)利難以保障；另一方 面理財資金的所有權(quán)的歸屬并涉及資金的運用

7、是否合法合規(guī)的問題。 對個人而言，定位模糊導(dǎo)致的問題還有： 銀行有無保本的條款不明確， 尤其是對于客戶可能因為違約贖回的違約金機制不明晰；收益率不確 定且提示不充分， 有的淡化收益率的 “預(yù)期 ”提示，甚至有意進行模糊化 處理，結(jié)果導(dǎo)致客戶誤解預(yù)期收益；在以存款關(guān)系為基礎(chǔ)的理財產(chǎn)品 中故意淡化存款關(guān)系，將認(rèn)購協(xié)議或產(chǎn)品說明書中的描述更多地側(cè)重 收益的預(yù)期以及掛鉤指數(shù)或價格；有的認(rèn)購協(xié)議未能清楚理順存款關(guān) 系與附條件的關(guān)系； 有的產(chǎn)品將委托關(guān)系中的委托授權(quán)故意模糊化等。 這些問題極有可能成為銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的法律風(fēng)險，并可能給司法裁判 帶來過大的裁量空間，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有不可預(yù)見性。3. 商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì)和定位3.1 商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系的性質(zhì) 根據(jù)商業(yè)銀行法第 43 條的規(guī)定，商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi) 不得從事信托投資業(yè)務(wù)。而暫行辦法第 36 條的要求，商業(yè)銀行開 展個人理財業(yè)務(wù)， 應(yīng)準(zhǔn)確界定個人理財業(yè)務(wù)中所包含的各種法律關(guān)系， 明確可能涉及的法律和政策問