陪審視野下的民事再審審判組織改革(一)

1、陪審視野下的民事再審審判組織改革 （一 ）內(nèi)容摘要 法律真實論不會代替客觀真實論成為我國民事立法的指導思想， 因此所有基于法律真實論的 改革建議不會獲得政治高層的認同； 同理， 再審制度也不會退出我國的訴訟領域， 因此我們 必須探討最佳的改革方案。 我國民事錯案產(chǎn)生的原因， 很大程度上在于職業(yè)法官不具有抵制 干擾的體制，此外還有自我誘因下的權力尋租；民事再審法官同樣具有上述的弱點。因此， 引進陪審制， 可以幫助職業(yè)法官抵制干擾并遏制職業(yè)法官的自我腐敗。 但是不可能在所有的 民事案件中均強化陪審制， 民事再審案件成為強化陪審制度的最佳切合點。申請再審案件的高發(fā)區(qū)， 是二審裁決的案件， 因此筆者主

2、張在按照二審程序審理的案件中，也要強化陪審制度。筆者提出， 由人民陪審員會議決定申請再審的案件是否啟動， 以遏制再審案件啟動過程中的 權力尋租問題；由人民陪審員占多數(shù)的混合合議庭作為民事再審審判組織的唯一合法形式， 以解決陪審程序啟動隨意性問題以及在自由裁量上裁決不能充分反映社會認同的問題； 筆者 建議，民事再審程序審判組織，實行 7 至 15 人的大合議庭。關鍵詞 ：再審民事陪審審判組織改革 引言 陪審制度不是萬能的， 不能解決所有的司法弊??； 但是司法沒有陪審制度是萬萬不能的， 否 則將在所有的司法弊病之外還會有不應該有的弊病。 反對陪審論者忘記了， 法律從來不是什 么數(shù)學公式，它永遠不過

3、是大多數(shù)人的意志的反映；當一件裁判遭到絕大部分人的反對時， 裁判者還在自我標榜嚴格執(zhí)法， 我認為這不是神經(jīng)病就是瘋子。 法律從來沒有先進與落后之 分，只有是不是符合大多數(shù)人的意志問題； 一個不符合大多數(shù)人意志的法律， 遲早會被拋棄。 這就是司法民主性的來源， 陪審制度不過是司法民主性的一個比較好的工具而已， 它顯然有 利于緩和統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的沖突。 反對陪審論者如果不是別有用心， 那么我懷疑他們試圖 讓這個國家的司法制度自絕于人民。 我從來不認為陪審員比職業(yè)法官更具有判斷的邏輯性、學識的豐富性、抵抗誘惑的堅強性、 結論不被情感左右的理性； 他們可能在裁判所必需的一切條件上都輸在職業(yè)法官的腳下

4、。 但 是，我相信，司法的實踐告訴我，具備所有裁判必須條件的職業(yè)法官， 卻從來沒有完全實現(xiàn) 司法應當具備的功能， 司法應當告訴人民什么是正義與公平， 職業(yè)法官沒有坐到這一點。 當 制度不能保證監(jiān)督職業(yè)法官公正的為司法功能服務時， 憑什么苛求陪審員比職業(yè)法官做得更 好？一個飽受爭議的法學家說了一句話，大意是： “我相信道德問題與知識水平無關，甚至 有的時候恰恰是相反的。 為朋友兩肋插刀的從來都是不太有文化的人， 越有文化的人越不太 ”因此，我相信陪審員的但我認為他們應該放棄對于自由裁量權的空間是人民敢為朋友兩肋插刀，而且一般都是把兩刀插到朋友的肋骨上。道德感不比職業(yè)法官差。道德感永遠是裁判者的第

5、一要素。我不反對職業(yè)法官依據(jù)法律規(guī)定壟斷對于糾紛性質的定性權利， 自由裁量權的壟斷； 職業(yè)法官應該與陪審員一起分享自由裁量權， 意志的具體反映渠道。法律允許自由裁量權的存在，為陪審制度充分發(fā)揮作用提供了平臺。制度從來不過是利益博弈的結果， 陪審制度也不例外。 陪審制度博弈的雙方， 從來都是民眾 與法院；最反對陪審制度的，莫過于法院，因為陪審制度分享了法院的利益。所以，當陪審 制度的啟動權掌握在法院手里時， 法院總是千方百計的限制陪審制度發(fā)揮作用， 這相當于運 動員在與兼任裁判員的運動員比賽， 陪審制度總是大敗而歸。 我們不得不考慮強制陪審的可 能性。一、當前陪審制在民事再審審判組織中的現(xiàn)狀：陪

6、審制被限制關于民事再審案件按照二審程序審理的審判組織， 我國的法律明確規(guī)定， 由法官組成合議庭 ,這里就排除了陪審員進入二審審判組織的法律許可性，陪審員不得參加民事再審案件 按照二審程序的審判組織。 對于按照一審程序審理的民事再審案件， 從有關法律中可以推導出陪審員可以與審判員共同組成合議庭審理案件，但是在實踐中沒有這樣的事例發(fā)生，理由在于法學界認為陪審員不宜參加再審案件的審理，這種理論影響了我國的司法實務界 。2 0 0 4年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過全國 人民代表大會常務委員會關于完善人民陪審員制度的決定 （以下簡稱決定 ）明確規(guī)定， 陪審員可以參加第一審案

7、件的合議庭,雖然沒有禁止陪審員參加按照一審程序審理的民事再審案件， 但是也沒有明確規(guī)定可以參加再審的案件的審理， 我們可以認為全國人大對于 陪審員參加再審案件的審理是持模糊態(tài)度或者說默視同意以上主張的，因為在我們通常的理解，“第一審 ”僅僅指普通訴訟程序， 而民事再審程序或者審判監(jiān)督程序通常被認為屬于特殊 程序，是一種救濟程序。但是， 決定規(guī)定了當事人可以有權利請求法院在審理一審案件 中適用陪審制， 因此， 在審理按照一審程序審理的民事再審案件中， 如果當事人請求選擇適 用陪審制， 應當說也不違背民事訴訟法的規(guī)定， 應當允許， 但是法院是否有權利否定這種請 求的許可，規(guī)定沒有說明，意味著在一些

8、特殊情況下法院有權力不同意申請人的請求， 就像當事人有權利請求審判員回避一樣， 是否同意，由法院決定。 因此， 我們可以給當前陪 審制在民事再審審判組織中的現(xiàn)狀作出以下總結：1. 不能進入按照二審程序審理的民事再審案件；2. 從理論上講可以適用于按照一審程序審理的民事再審案件；3. 由審理法院決定是否使用陪審，當事人也有權利請求選擇適用陪審制，但這種請求需要得 到法院的許可；4. 在司法實踐中沒有運用。筆者無意去推導這種法律的理論來源支持。 但是不可否認的是， 我國的陪審制參照了大陸法 系的參審制，或者干脆就有人認為我國的陪審制屬于大陸法系的參審制 。大陸法系國家， 陪審制度的適用范圍雖然有所

9、不同，但是共同的特點是陪審制度沒有進入再審程序。因此， 陪審制不能進入二審程序與陪審制不適合進入再審案件的理論來源，得到了大陸法系的理論支持。另外， 再審程序或者審判監(jiān)督程序的監(jiān)督功能， 主要是為權力機關服務， 恐怕是禁止陪審制 度進入再審程序的根本性因素， “審判監(jiān)督程序在實現(xiàn)司法政策化目標、在加強政府對司法 的程序外控制、創(chuàng)造 知錯改錯、撥亂反正 的規(guī)模性政治效應方面具有上訴制度無可比擬的 種種便利或優(yōu)勢”。因此，禁止人民的監(jiān)督進入再審程序，就理所當然的了。這種指導 思想， 顯然影響了陪審制度進入再審審判程序。 二、陪審制應當進入民事再審程序并成為審 判組織唯一的合法形式司法民主性要求陪審

10、制度能夠涵蓋司法的角角落。 雖然這是一個暫時或者長期不能實現(xiàn)的理 想，但是畢竟它反映了一種要求， 就是政治領域包含司法在內(nèi)， 沒有公民權利不能觸及的地 方。國外陪審程序不進入再審程序不能成為我國不采納的理由，再審程序不能只為權力機關服務。陪審制在我國并沒有深厚的歷史淵源。 我國近代的陪審制度最早出現(xiàn)在清末， 在清末沈家本 編訂的 大清刑事民事訴訟法 中陪審理念得到體現(xiàn)。在此之前， 專業(yè)審判一直是我國的特 色。民國時期的陪審制度也不過是聾子的耳朵。陪審制度的輝煌是在解放區(qū)的司法審判中。建國后， 1978年憲法第 43條規(guī)定： “人民法院審判案件，依照法律的規(guī)定實行群眾代 表陪審的制度。 ” 19

11、79年頒布的人民法院組織法和刑事訴訟法規(guī)定，人民法院一審 合議庭應該由審判員和陪審員共同組成。 這意味著， 凡由合議庭審理的一審案件， 都必須有 人民陪審員參加 。適當?shù)慕梃b優(yōu)秀的司法成果，有助于我們的司法審判實現(xiàn)最大程度的 公正性，這無可非議。但是，不顧國情， 一味的照搬國外的司法制度或者以國外的司法制度 沒有的我國就不能有， 我國有的國外沒有則意味著我國的是弊病， 攻擊我國的司法制度的落 后，不是學術討論的做法。尤其是將陪審制度排除在再審程序之外，沒有任何的理由說明，我看是典型的死搬硬套的例子， 無益于國家司法制度的進步。 二十多年的改革實踐證明， 國 家的一些改革措施被一些享有話語霸權的

12、洋學者左右， 導致部分改革背離了初衷， 給國家造 成了不可彌補的損失，這是大家有目共睹的，正所謂 “橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳， 葉徒相似，其實味不同。似以然者何？水土異也 ”。同堅決主張廢除陪審論者不同，我認為 中國的國情非常需要陪審制度； 在當前世界司法潮流有所限制陪審制度的形勢與我國的大量 訴訟如山崩的情形下， 我也贊同不可能也沒有必要全面實行陪審制度。但是， 在一部分案件中全面強制推行陪審制， 是有必要的， 也是可行的。 例如在民事再審案件中全面的推行陪審 制度， 并且是讓陪審制成為再審程序唯一的合法審判組織形式，就非常值得討論， 是一個十分有價值的話題。所謂全面的陪審，是指在審判

13、組織中， 1.由職業(yè)法官與陪審員共同組成的合議庭是審判組織 的唯一合法形式，即唯一性； 2.合議庭中陪審員的數(shù)量要大于職業(yè)法官的數(shù)量，即多數(shù)性； 3 無論是按照一審訴訟程序組成的合議庭，還是按照二審程序組成的合議庭，都要實施混合 合議庭， 即全面性。 筆者鼓吹的再審民事審判組織實行全面的陪審制， 就是要將陪審員與職 業(yè)法官組成的混合合議庭作為民事再審程序中唯一的合法審判組織， 職業(yè)法官組成的合議庭 被排除在外， 法官的獨任程序自然不存在。 三、在民事再審案件中強制推行陪審制度的必要 性。我國的民事再審案件， 最需要陪審制度。 因為申請再審的民事案件占了申請再審案件數(shù)量的 絕大部分， 社會影響相

14、對較大， 同時是裁判者失誤甚至錯誤最集中的地方， 這個地方最需要 監(jiān)督與權力制衡。 是陪審制度進入司法程序最佳切合點。 這是由我國的法官現(xiàn)狀決定的。 我 國廣大的普通民事法官， 由于政治、 經(jīng)濟待遇各方面的原因， 無論在哪個層次上， 都處于國 家相同層次公職人員的中下層， 沒有形成司法職業(yè)的榮耀感， 沒有榮耀感， 就不會有維護司 法威嚴的心理動力； 他們?nèi)绻麍猿至疂嵎罟脑挘?那么他們的收入也就是僅僅能夠維持溫飽， 如果需要他們的那點收入養(yǎng)活家庭則是根本不可能的， 如果他們的家庭發(fā)生意外， 則根本沒 有抵抗風險的可能， 會很快的陷入貧窮境地。 對于這個問題， 我不想論證， 我相信沒有人會 產(chǎn)生

15、歧義?；跇s耀感的缺乏以及生活的窘迫， 民事法官權力尋租的思想就會大范圍的存在。 有權力尋租的思想， 就會有尋租行動， 就會有裁判錯誤的存在。 這是民事案件大量錯案存在 的主要原因。另外， 我國的民事法官，由于獨立性差以及保護性差，不能有效地抵抗來自方 方面面干擾， 他們本身想反抗這種干擾， 但是不能夠實現(xiàn)， 因為他如果反抗了那么他會陷入 孤立、 會遭受打擊報復， 干脆不如不反抗， 所以這是民事案件大量存在錯案的另一個主要原 因， “既然追求正義不僅危險，而且無益，法官們與社會同流合污，當然就是最明智的選擇 ”。無論是一審還是二審，都存在這種現(xiàn)象，二審民事錯案的比率遠遠大于一審法院， 也沒有什

16、么好奇怪的。 存在錯案不要緊， 如果存在有效糾正的途徑， 例如民事再審程序能夠 保障糾正這些錯案， 如果民事再審法官能夠大膽的糾正， 也沒有什么。 但是遺憾的是， 我國的民事再審程序不能夠保證糾正錯案，不但不能保證糾正錯案，并且常常發(fā)生把正確的案件糾正成錯誤的案件的情形， 相信大家對于這個現(xiàn)象不感到陌生。導致這種現(xiàn)象的原因， 就是民事再審程序的法官同樣在政治上不具有維護司法公正的榮耀，心理上有權力尋租的思想并付諸行動， 在體制上也不能夠有效抵制來自各個方方面面的壓力，另外他們在學識上也不比普通程序的法官更高明， 更可怕的是， 民事申請再審案件是他們權力尋租的唯一來源， 那么，再審案件并不具有更

17、高的質量， 也就是情理之中的事情了。 民事再審法官的這種現(xiàn)狀， 不是 一朝一夕就能夠改變的， 也決非是靠加強紀律性與思想教育能夠解決的， 唯一的辦法， 就是牽制他們的權利，打破他們的壟斷，比較好的方法，就是人民陪審制度。（一）抵抗民事立法領域與司法指導領域理念觀、認識論沖突導致的矛盾的需要 在九十年代以前， 我國的民事訴訟領域， 在立法與司法指導之間， 基本上不存在著什么矛盾。立法秉承的客觀真實論思想完美的結合了職權主義工具， 對于錯案的標準比較統(tǒng)一， 這個標準同社會公眾的認知也沒有大的差異，因此民事申訴較少（但民事申訴信滿天飛卻是公認的事實，主要在于試行民事訴訟法允許越級申訴）。以后，立法領

18、域仍然堅持了客觀真實的指導思想，在立法上仍然表現(xiàn)出來職權主義工具，但是，在司法指導領域，卻逐漸出現(xiàn)了法律 真實論苗頭，強調(diào)司法糾紛中的當事人主義，推行證據(jù)失權論，等等所謂的司法改革，在司法解釋中，在一個文件里充滿了英美法系的理念，另一個文件里卻強調(diào)大陸法系的名詞；一會講財產(chǎn)權，一會講物權債權，導致我國的法制理念與英美法系理念、大陸法系理念不斷沖突，就是沒有融合，由此形成民事審判領域認識論不同一，法制理念有差異，不同的審判員 之間對同一個問題也有不同的認識標準，可以說這十幾年以來， 是我國民事審判領域最為混亂的時候，至今也沒有統(tǒng)一的認識， 例如莫兆軍案就是認識論標準不統(tǒng)一的犧牲品，莫兆軍案如果堅持職權主義的審判方式，就不會有死人現(xiàn)象的發(fā)生，但他偏偏成為當事人主義理論的受害者，當然這不是莫兆軍的錯