數(shù)字環(huán)境下恢復(fù)著作權(quán)利益平衡的基本思路new

1、 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專(zhuān)業(yè)解決您的法律問(wèn)題數(shù)字環(huán)境下恢復(fù)著作權(quán)利益平衡的基本思路張今 中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授 關(guān)鍵詞: 知識(shí)產(chǎn)權(quán)/利益平衡/權(quán)利的限制/著作權(quán)使用許可合同內(nèi)容提要: 利益平衡是著作權(quán)法的核心目標(biāo)。自誕生之日起，著作權(quán)法始終追求在作者、傳播者、使用者之間維系一種平衡。著作權(quán)法的平衡從兩個(gè)層面得以實(shí)現(xiàn)：分配機(jī)制和市場(chǎng)機(jī)制。分配機(jī)制，系由著作權(quán)法對(duì)各方權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，權(quán)利限制和例外就是這種機(jī)制的核心要素;市場(chǎng)機(jī)制，即通過(guò)授權(quán)許可合同使權(quán)利人和使用者各自“得到自己想要的”，實(shí)現(xiàn)雙方利益的平衡。兩種調(diào)節(jié)機(jī)制在模擬環(huán)境下為利益平衡發(fā)揮了重要作用。

2、數(shù)字環(huán)境下，著作權(quán)保護(hù)作品權(quán)利人和使用者之間的傳統(tǒng)利益平衡如何實(shí)現(xiàn)?權(quán)利限制和例外規(guī)則是否適用、應(yīng)作出哪些調(diào)整?使用許可合同這一平衡機(jī)制如何發(fā)揮作用?這些問(wèn)題已成為數(shù)字環(huán)境下亟待解決的重要問(wèn)題。本文分為兩個(gè)部分。第一部分對(duì)著作權(quán)權(quán)利限制和例外的法律根據(jù)進(jìn)行分析后，對(duì)如何進(jìn)行調(diào)整提出了一些基本想法。第二部分分析了利益平衡的市場(chǎng)安排，提出一些可嘗試的“獲得授權(quán)”的方式。引言著作權(quán)人的權(quán)利是著作權(quán)法的核心問(wèn)題，與著作權(quán)相銜接的權(quán)利限制因而成為著作權(quán)法的核心制度。著作權(quán)的限制和例外以傳播者、使用者的權(quán)利來(lái)限定著作權(quán)人的權(quán)利，從而對(duì)均衡和協(xié)調(diào)權(quán)利人和其他人之間的利益，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的根本宗旨發(fā)揮著重要作用

3、。然而，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)法業(yè)已建立的平衡發(fā)生了傾斜。原因主要有兩個(gè)方面，一是，著作權(quán)人權(quán)利的擴(kuò)大，擠壓了權(quán)利限制的范圍。表現(xiàn)為，著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象增多，從獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)到非獨(dú)創(chuàng)性事實(shí)、數(shù)據(jù)的匯編;權(quán)利內(nèi)容擴(kuò)大，出現(xiàn)了信息網(wǎng) 絡(luò)傳播權(quán)、出租權(quán);保護(hù)力度增強(qiáng)，用來(lái)控制作品的技術(shù)措施與著作權(quán)保護(hù)聯(lián)系起來(lái)。 而與此同時(shí)，權(quán)利的例外和限制沒(méi)有相應(yīng)變動(dòng)，反而被數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所弱化。(注：200 1年10月27日修訂公布的我國(guó)著作權(quán)法增設(shè)了出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并在侵權(quán)行 為里規(guī)定了破壞技術(shù)措施和權(quán)利管理信息為侵犯著作權(quán)的行為。但權(quán)利的限制方面，“ 合理使用”與法定許可的范圍被進(jìn)一步縮小，而規(guī)避技術(shù)措施的

4、例外則根本沒(méi)有規(guī)定。 )二是，模擬環(huán)境下維護(hù)利益平衡的制度安排部分地失去了規(guī)范能力，最典型的就是技 術(shù)保護(hù)措施進(jìn)入著作權(quán)法，增強(qiáng)了對(duì)著作權(quán)的保護(hù)，卻阻礙了合理使用權(quán)的行使;建立 使用許可關(guān)系的通道不暢，傳播者面臨著“獲得授權(quán)”難、“構(gòu)成侵權(quán)”易的困境。上 述情形正如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在互聯(lián)網(wǎng)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)：對(duì)于一些問(wèn)題的調(diào)查的報(bào)告 中指出的那樣：“由于數(shù)字技術(shù)和數(shù)字技術(shù)使用方式的出現(xiàn)改變了我們獲取和使用信息 的方式，這種平衡今天出現(xiàn)了問(wèn)題。我們獲取版權(quán)作品越來(lái)越受到合同的制約，這將影 響版權(quán)限制和例外的實(shí)施，也將影響旨在維護(hù)消費(fèi)權(quán)利和公共利益的版權(quán)體系傳統(tǒng)的調(diào) 節(jié)機(jī)制”。因而如何維持著作權(quán)法原有的

5、平衡，成為數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)領(lǐng)域的一個(gè)受到 普遍重視的問(wèn)題。(注：聯(lián)合國(guó)教科文組織從其負(fù)有的使命考慮，對(duì)數(shù)字環(huán)境下保持版 權(quán)權(quán)利人和使用者之間的平衡特別關(guān)注。根據(jù)聯(lián)合國(guó)教科文組織第31次大會(huì)的決定，教 科文組織在20022003年度預(yù)算計(jì)劃范圍內(nèi)以及20022007年中期戰(zhàn)略中對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn) 行研究，要求世界各國(guó)作者和其他權(quán)利人的代表以及負(fù)有為公共利益?zhèn)鞑ブR(shí)使命的代 表共同參加對(duì)這個(gè)問(wèn)題的商討。參見(jiàn)張晶譯：“數(shù)字環(huán)境下版權(quán)限制和例外研究導(dǎo)論” ，載版權(quán)公報(bào)2003年第1期。)一、利益平衡的分配機(jī)制權(quán)利限制和例外(一)權(quán)利限制和例外的根據(jù)權(quán)利限制和例外是著作權(quán)法的重要組成部分，在這一制度框架內(nèi)，立

6、法者對(duì)創(chuàng)作作品所產(chǎn)生的利益按照平等原則、貢獻(xiàn)原則作出分配，賦予作者對(duì)其創(chuàng)作享有專(zhuān)有權(quán)，同時(shí)在一定條件下，無(wú)須作者同意允許社會(huì)使用作品。這樣，著作權(quán)法在授予作者獨(dú)占權(quán)時(shí)，已經(jīng)考慮到雙方利益的平衡，同時(shí)也決定了這種利益分配格局所確定的秩序是“當(dāng)為”的規(guī)范，不允許以任意行為加以改變。在數(shù)字環(huán)境下法定的權(quán)利限制和例外是否仍然適用，需要作出哪些調(diào)整，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利限制基于的憲法依據(jù)和規(guī)范目的分別而論，以確 定哪些限制在數(shù)字環(huán)境下仍然合理，哪些已經(jīng)過(guò)時(shí)。(注：參見(jiàn)安娜勒帕熱著，劉板 盛譯：“數(shù)字環(huán)境下版權(quán)例外和限制概況”，載版權(quán)公報(bào)2003年第1期，第4頁(yè)。)權(quán)利限制的憲法依據(jù)為文化教育權(quán)這一人的基本權(quán)利。文

7、化教育權(quán)，是人人享有參加社會(huì)的文化活動(dòng)、享有藝術(shù)和分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利的權(quán)利，同時(shí)人人對(duì)自己所創(chuàng)作的科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神和物質(zhì)利益，享有受保護(hù)的權(quán)利，這是文化 權(quán)密切相連的兩個(gè)方面，兩者是完全一致的，兩者同樣重要。參加文化活動(dòng)、享有藝術(shù) 、分享科學(xué)步進(jìn)所帶來(lái)的福利的權(quán)利既是開(kāi)展科學(xué)研究和文化藝術(shù)創(chuàng)作不可缺少的先決 條件，也是促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和個(gè)人發(fā)展的基本條件。而創(chuàng)作者權(quán)利的保護(hù)是公眾實(shí)現(xiàn)文化 自由及獲得科學(xué)進(jìn)步利益的前提，尊重創(chuàng)作者的權(quán)利，將保證公眾獲得更為重要豐富的 智力成果。(注：參見(jiàn)吳漢東：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性”，載法學(xué)研究2003 年第3期。)文化教育權(quán)兩個(gè)方面的

8、內(nèi)容分別通過(guò)憲法化成為憲法上的基本權(quán)利，以及著 作權(quán)法加以具體化形成制度上的法定權(quán)利及其限制性條件。我國(guó)憲法第47條規(guī)定的 公民有科研自由、文藝創(chuàng)作自由、文化活動(dòng)自由，以公民基本權(quán)利的形式來(lái)表達(dá)這一人 權(quán)的基本內(nèi)容。著作權(quán)法確認(rèn)并保護(hù)作者對(duì)作品的專(zhuān)有權(quán)，同時(shí)承認(rèn)作者專(zhuān)有權(quán)的某些 限制，允許個(gè)人使用者、圖書(shū)館、學(xué)校等機(jī)構(gòu)自由使用某些作品，在制度層面上完整體 現(xiàn)了文化權(quán)所包括的兩個(gè)方面的內(nèi)容。公民文化教育權(quán)對(duì)著作權(quán)的限制屬于權(quán)利互相之 間的限制，這種限制權(quán)利的理由來(lái)自于權(quán)利本身，其精神實(shí)質(zhì)是，限制權(quán)利的目的是為 了實(shí)現(xiàn)權(quán)利。權(quán)利限制的根據(jù)還來(lái)自于公共利益。(注：“公共利益”在政治法律領(lǐng)域無(wú)處不用。

9、著作權(quán)法里講權(quán)利的限制和例外也必然涉及這一概念，但對(duì)它的含義并沒(méi)有真正厘清。一般而言，公共利益是指與社會(huì)整體發(fā)展目標(biāo)和公眾福利有關(guān)的利益。在社會(huì)法領(lǐng)域，學(xué)者將利益分為三個(gè)層面，即個(gè)人利益、公共利益、社會(huì)利益。社會(huì)利益并不是一種公共 利益，而是個(gè)人利益與公共利益整合出來(lái)的一種特殊而獨(dú)立的利益。這種利益有時(shí)又容 易被視為個(gè)人利益，而有時(shí)又容易被視為公共利益。筆者認(rèn)為，著作權(quán)領(lǐng)域人們常說(shuō)的 公共利益實(shí)質(zhì)上就是這種社會(huì)利益。參見(jiàn)董保華：社會(huì)法原論，中國(guó)政法大學(xué)出版 社2001年4月版，第16頁(yè)。)在作品的傳播和使用領(lǐng)域，公共利益需借助圖書(shū)館、博物 館、學(xué)校教育的中介才能實(shí)現(xiàn)。這些從事公益事業(yè)的組織為發(fā)

10、展教育事業(yè)、推廣和普及 科學(xué)文化知識(shí)、保存人類(lèi)文化遺產(chǎn)以及為公眾獲取和接受這些科學(xué)文化知識(shí)提供了基本 保證。為了滿(mǎn)足公共利益的需要，著作權(quán)法允許圖書(shū)館、學(xué)校等機(jī)構(gòu)在某些情況下可以 不經(jīng)過(guò)權(quán)利人同意而自由使用作品。此外，報(bào)刊出版者、音像錄制者、廣播組織等商業(yè) 性傳播機(jī)構(gòu)也是公眾獲取知識(shí)和信息的重要媒介，它們對(duì)鼓勵(lì)作品創(chuàng)作，促進(jìn)作品傳播 ，發(fā)展與繁榮文化和科學(xué)事業(yè)具有重要的作用，著作權(quán)法承認(rèn)這些機(jī)構(gòu)在特定條件下自 由使用作品的權(quán)利。公共利益(社會(huì)利益)對(duì)著作權(quán)的限制，體現(xiàn)了法律對(duì)各種利益，個(gè) 人利益、公共利益的重要性作出估量后所達(dá)到的均衡狀態(tài)。基于公民基本權(quán)利和公共利益所產(chǎn)生的權(quán)利限制在著作權(quán)法上

11、表述為“權(quán)利的限制”(合理使用)和“法定許可”，各國(guó)著作權(quán)法均以不同的方式加以規(guī)定。對(duì)于“權(quán)利的限制”，我國(guó)著作權(quán)法采用大陸法國(guó)家通行的“封閉式”體系，列舉出對(duì)著作權(quán)的一系列例外，并且對(duì)它們進(jìn)行嚴(yán)格解釋。在這個(gè)權(quán)利限制體系內(nèi)，個(gè)人使用、引用、媒體宣傳報(bào)道、教學(xué)使用、公務(wù)使用、圖書(shū)館使用、公共場(chǎng)合藝術(shù)品的使用、免費(fèi)表演、殘疾人使用等，無(wú)須經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可，也不必支付報(bào)酬。超出這個(gè)范圍，任意使用作品的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)。法定許可也稱(chēng)之為非自愿許可，是法律允許在一定條件下不經(jīng)權(quán)利人許可而使用作品，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理報(bào)酬。我國(guó)著作權(quán)法建立的法定許可制度，其直接受益人是報(bào)刊出版者、錄制者、廣播組織等

12、作品的傳播者。法定許可是著作權(quán)法在權(quán)利人利 益和使用者利益之間建立平衡的一個(gè)組成部分，與合理使用一樣，它所制定的權(quán)利分配 秩序，排除了使用者不經(jīng)許可任意使用作品的可能性。著作權(quán)的限制和例外所產(chǎn)生的根據(jù)在今天數(shù)字社會(huì)依然存在，甚至更加強(qiáng)了。我們看到，當(dāng)人們解決了溫飽問(wèn)題，過(guò)上了安定富足的小康生活之后，逐步開(kāi)始轉(zhuǎn)向精神生活的追求，對(duì)于文化、藝術(shù)和科學(xué)創(chuàng)作成果的關(guān)注熱情提高了，獲取和接受各種作品的消費(fèi)需求也大大增長(zhǎng)。因此，用以實(shí)現(xiàn)公民文化教育權(quán)，滿(mǎn)足公共利益需要的合理使用和法定許可制度適用于數(shù)字社會(huì)并沒(méi)有什么爭(zhēng)議。然而，對(duì)權(quán)利限制是否應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)調(diào)整以更好適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，則頗有爭(zhēng)議。其中，以下兩個(gè)

13、問(wèn)題備受關(guān)注：第一，合理使用范圍能否放寬，法定許可能否擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)，尤其是對(duì)圖書(shū)館、檔案館、教育研究機(jī)構(gòu)而言。第二，如何協(xié)調(diào)技術(shù)措施與權(quán)利限制的沖突。(二)圖書(shū)館例外可以擴(kuò)展嗎?有關(guān)圖書(shū)館等機(jī)構(gòu)的權(quán)利限制和例外，是IT界、圖書(shū)館界和版權(quán)界討論最熱烈的問(wèn)題，圍繞這一問(wèn)題所展開(kāi)的研究和討論主要關(guān)系到，模擬環(huán)境下的權(quán)利限制是否適用于數(shù)字環(huán)境，合理使用、法定許可是否適用于數(shù)字圖書(shū)館。對(duì)上述問(wèn)題不少學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了大量研究工作，所取得的某些成果也將對(duì)相關(guān)立法產(chǎn)生積極影響。本文不打算對(duì)這些問(wèn)題作進(jìn)一步探討，而是對(duì)權(quán)利限制的適用主體這個(gè)更為基礎(chǔ)性的問(wèn)題提出一些看法。筆者認(rèn)為，解決圖書(shū)館面臨數(shù)字技術(shù)所遭遇的著作權(quán)

14、問(wèn)題，首先要澄清公共圖書(shū)館和數(shù)字圖書(shū)館的性質(zhì)以及它們之間的區(qū)別。這個(gè)問(wèn)題不弄清，接下來(lái)的談?wù)搶?huì)因主體混淆而呈現(xiàn)出理論的悖論及規(guī)范對(duì)象不明確。公共圖書(shū)館是國(guó)家舉辦的社會(huì)公益文化事業(yè)，其經(jīng)費(fèi)來(lái)源主要是納稅人以國(guó)家預(yù)算形式支付。圖書(shū)館的職能是收藏并保存作品、傳播知識(shí)、提供信息服務(wù)。在著作權(quán)人和社會(huì)公眾之間，圖書(shū)館具有特殊地位。對(duì)權(quán)利人一方而言，圖書(shū)館是購(gòu)買(mǎi)作品數(shù)量最大的買(mǎi)家，居于作品使用者的地位。對(duì)公眾而言，圖書(shū)館提供借閱服務(wù)，是作品的傳播者。由于圖書(shū)館所處的這一特殊地位，決定了其在著作權(quán)關(guān)系中發(fā)揮的作用：一方面要保護(hù)作者的利益，以調(diào)動(dòng)作者創(chuàng)作的積極性，為社會(huì)提供更多更好的作品。另一方面要保證公眾

15、獲取和利用作品，滿(mǎn)足社會(huì)文化教育和科研事業(yè)發(fā)展的需要。有人將圖書(shū)館比喻成著作權(quán)制度的“均衡器”，形象地指出了圖書(shū)館作為調(diào)節(jié)著作權(quán)人和公眾利益的中介組織的特性。圖書(shū)館的公益性質(zhì)決定了法律賦予它不受著作權(quán)的拘束可合理使用作品的權(quán)利，各國(guó)著作權(quán)法均規(guī)定有“圖書(shū)館例外”。我國(guó)著作權(quán)法第22條“權(quán)利的限制”中規(guī)定了圖書(shū)館的復(fù)制權(quán)例外，即為了保存版本需要，圖書(shū)館可以對(duì)館藏作品復(fù)制，無(wú)須經(jīng)過(guò)作者同意也不需支付報(bào)酬。其他如個(gè)人學(xué)習(xí)使用、引用也適用于圖書(shū)館使用。隨著信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，一些從事網(wǎng)絡(luò)傳播和電子出版的經(jīng)營(yíng)者也被稱(chēng)為“數(shù)字圖書(shū)館”。那么，“數(shù)字圖書(shū)館”是圖書(shū)館嗎，它和傳統(tǒng)圖書(shū)館有什么不同。這里我們先引用數(shù)

16、字圖書(shū)館聯(lián)盟的定義：“數(shù)字圖書(shū)館是一個(gè)數(shù)字信息對(duì)象收藏，包括支持用戶(hù)進(jìn)行定位、檢索和獲取這些信息的對(duì)象的服務(wù)，組織和表現(xiàn)這些對(duì)象的方法以及將這些對(duì)象提供給用戶(hù)的相關(guān)的信息技術(shù)”。(注：參見(jiàn)聶華：“數(shù)字圖書(shū)館理想與現(xiàn)實(shí)”，載大學(xué)圖書(shū)館學(xué)報(bào)2004年第1期。)簡(jiǎn)單地說(shuō)，數(shù)字圖書(shū)館就是一種數(shù)字化多媒體數(shù)據(jù)庫(kù)。數(shù)字圖書(shū)館的核心組成要素為收藏、服務(wù)和技術(shù)。凡是具備這三個(gè)要素條件，同時(shí)具備相應(yīng)的法律條件的人都可以提出申請(qǐng)，登記注冊(cè)成為數(shù)字圖書(shū)館的服務(wù)經(jīng)營(yíng)者。我們比較熟悉的超星數(shù)字圖書(shū)館、中文期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)等實(shí)際上都是從事數(shù)字出版經(jīng)營(yíng)服務(wù)的公司提供的信息服務(wù)。撇開(kāi)數(shù)字圖書(shū)館與公共圖書(shū)館在基礎(chǔ)設(shè)施、信息載體、

17、運(yùn)作方式等方面的區(qū)別，僅就主體資格而言，兩者的根本區(qū)別在于：數(shù)字圖書(shū)館屬于現(xiàn)代信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)性服務(wù)，其提供者為商業(yè)性機(jī)構(gòu)，而公共圖書(shū)館包括大學(xué)圖書(shū)館、專(zhuān)業(yè)圖書(shū)館是由國(guó)家提供經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位，屬公益性組織。在數(shù)字圖書(shū)館產(chǎn)業(yè)勃興發(fā)展之時(shí)，公共圖書(shū)館在20世紀(jì)90年代初期開(kāi)始了數(shù)字化建設(shè)。經(jīng)過(guò)十來(lái)年的努力，圖書(shū)館在原有職能的基礎(chǔ)上基本實(shí)現(xiàn)了自動(dòng)化、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，相應(yīng)地，圖書(shū)館內(nèi)部大都設(shè)有信息技術(shù)部或信息網(wǎng)絡(luò)部?，F(xiàn)在，作為公益性機(jī)構(gòu)的圖書(shū)館一方面仍然提供著以紙介質(zhì)為載體的傳統(tǒng)資源為主的信息服務(wù)，一方面已經(jīng)積累了 大量的電子書(shū)刊和數(shù)字信息資源，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供信息服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境越來(lái)越成為圖書(shū) 館事業(yè)的

18、一個(gè)重要的發(fā)展空間。這樣，公共圖書(shū)館中的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)部分就和“數(shù)字圖書(shū)館 ”有了某些共同之處：信息在計(jì)算機(jī)內(nèi)得以組織和通過(guò)網(wǎng)絡(luò)加以利用，并帶有選擇信息 、組織信息、存儲(chǔ)信息和發(fā)布信息的程序。針對(duì)傳統(tǒng)圖書(shū)館在數(shù)字建設(shè)中形成的角色多 重性、職能多樣化，圖書(shū)館界提出了“復(fù)合圖書(shū)館”的概念，用來(lái)描述處在圖書(shū)館由傳 統(tǒng)走向數(shù)字化過(guò)程中的一個(gè)動(dòng)態(tài)階段。(注：參見(jiàn)聶華：“數(shù)字圖書(shū)館理想與現(xiàn)實(shí)” ，載大學(xué)圖書(shū)館學(xué)報(bào)2004年第1期。)更寬泛地說(shuō)，復(fù)合圖書(shū)館是指擁有兩種知識(shí)載 體的圖書(shū)館的總稱(chēng)。復(fù)合圖書(shū)館和數(shù)字圖書(shū)館并存，再加上其他形式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，增加 了我們對(duì)數(shù)字圖書(shū)館法律地位認(rèn)識(shí)的困難。因此，在討論著作權(quán)的限制

19、如何適用于網(wǎng)絡(luò) 時(shí)代數(shù)字圖書(shū)館問(wèn)題時(shí)，有必要將公共圖書(shū)館包括大學(xué)圖書(shū)館、專(zhuān)業(yè)圖書(shū)館與數(shù)字圖書(shū) 館(數(shù)據(jù)庫(kù))準(zhǔn)確定位，作適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，進(jìn)而考慮對(duì)權(quán)利的限制和例外，哪些可適用于所 有網(wǎng)絡(luò)傳播者，哪些是公共圖書(shū)館的“特權(quán)”而不適用于商業(yè)性數(shù)據(jù)庫(kù)。這樣，才不至 于偏離權(quán)利限制和例外的根本宗旨。(三)如何協(xié)調(diào)技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利限制的沖突不可否認(rèn)，技術(shù)保護(hù)措施與權(quán)利限制之間的交叉點(diǎn)是今天立法者在該領(lǐng)域遇到的最棘手的問(wèn)題。技術(shù)措施是著作權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護(hù)屏障。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展曾給著作人的利益造成很大威脅，在法律反應(yīng)不及的情況下，權(quán)利人通過(guò)開(kāi)發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者。這種做法以后得到法律的承認(rèn)。

20、給予技術(shù)措施法律保護(hù)的義務(wù)出 自世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約。(注：參見(jiàn)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約第11條， 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約第18條。)我國(guó)著作權(quán)法修訂后也增加 了保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，著作權(quán)法第47條第(6)項(xiàng)規(guī)定，避開(kāi)或破壞權(quán)利人對(duì)其作 品設(shè)置的技術(shù)措施，構(gòu)成侵犯著作權(quán)應(yīng)受到法律制裁。然而，技術(shù)保護(hù)措施是“全有或 全無(wú)”的工具。包含在作品中的技術(shù)性措施即可阻止非法的使用，也同樣阻止法律所允 許的合理使用。這樣一來(lái)，某些原本可以合理使用的作品現(xiàn)在無(wú)法自由使用或者因規(guī)避 技術(shù)措施而陷入侵權(quán)的困境。在歐洲，歐盟信息社會(huì)著作權(quán)指令試圖從以下途徑解決這一困境：首先，要求成員國(guó)提供足夠的

21、法律保護(hù)，以禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為。同時(shí)，考慮到技術(shù)保護(hù)措施可能帶來(lái)的對(duì)作品的壟斷，指令要求成員國(guó)采取適當(dāng)?shù)拇胧┐_保權(quán)利人能使權(quán)利限制或例外的受益人從權(quán)利限制或例外中獲得利益。這一限制性規(guī)定主要適用于私人復(fù)制、圖書(shū)館復(fù)制、臨時(shí)復(fù)制、非商業(yè)性目的社會(huì)組織對(duì)廣播的復(fù)制、為教學(xué)和科研的使用、殘疾人使用和為社會(huì)公共利益而使用。也就是說(shuō)，法律所允許的合理使用不受技術(shù)保護(hù)措施的限制，為了實(shí)現(xiàn)合理使用而有規(guī)避行為的，應(yīng)視為侵權(quán)的例外。(注：引自ThomosDreier:Digital Right Management，21世紀(jì)科技發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中德學(xué)術(shù)研討會(huì) 論文集，2004年10月，北京。)美國(guó)自19

22、98年數(shù)字千年版權(quán)法對(duì)版權(quán)法作出修改，增加了網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來(lái)，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定一直是引起爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。2003年3月一個(gè)名為數(shù)字消費(fèi)者知情法的參議院提案，在背景陳述中指出，采用技術(shù)措施至少給數(shù)字內(nèi)容的使用者帶來(lái)了如下不利影響：第一，妨礙了消費(fèi)者出于合理的、個(gè)人的以及非商業(yè)性目的的利用和處理信息內(nèi)容;第二，阻止消費(fèi)者以其期望的方式利用和處理其合法獲得的數(shù)字內(nèi)容，使消費(fèi)者不公平的感到意外。(注：參見(jiàn)美國(guó)數(shù)字消費(fèi)者知情法(參議院提案2003年3月24日提交參議院)，載知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢(第10卷)，中國(guó)方正出版社2004年1月版。)總之，由于技術(shù)保護(hù)措施和使用者及社會(huì)公眾的利益發(fā)

23、生了沖突，而新法案的目的正是為了消除技術(shù)保護(hù)措施給公眾的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)帶來(lái)的不利影響。與該法案同一時(shí)期提交國(guó)會(huì)討論的還有另外兩個(gè)法案，數(shù)字媒體消費(fèi)者權(quán)利法和增進(jìn)作者利益且不限制進(jìn)步或網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)需求法。(注：參見(jiàn)宋紅松：“恢復(fù)版權(quán)法自身的平衡”一文及所附的三個(gè)法案文本，載知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢(第10卷)，中國(guó)政法方正出版社2004年1月版。)三個(gè)議案產(chǎn)生的背景都與數(shù)字千年版權(quán)法有關(guān)，各自從不同角度對(duì)數(shù)字千年版權(quán)法作出修正，矛頭集中指向技術(shù)保護(hù)措施。數(shù)字媒體消費(fèi)者權(quán)利法在“關(guān)于合理使用的修正”中提出，“為促進(jìn)有關(guān)技術(shù)措施的科學(xué)研究”和“如果對(duì)技術(shù)措施的規(guī)避并未導(dǎo)致侵犯作品的版權(quán)”的不構(gòu)成違法。這實(shí)際上是允許消費(fèi)者

24、出于非侵權(quán)目的規(guī)避技術(shù)措施。增進(jìn)作者利益且不限制進(jìn)步或網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)需求法對(duì)合理使用范圍作出了擴(kuò)充性修改，將合理使用從傳統(tǒng)的復(fù)制、錄制擴(kuò)大到“包括模擬和數(shù)字傳輸”。數(shù)字消費(fèi)者知情法從保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)角度，要求對(duì)數(shù)字內(nèi)容設(shè)置了技術(shù)措施的生產(chǎn)者或發(fā)行者，在銷(xiāo)售之前向購(gòu)買(mǎi)者披露技術(shù)措施的性質(zhì)及有關(guān)情況?，F(xiàn)在，數(shù)字媒體消費(fèi)者權(quán)利法已由國(guó)會(huì)通過(guò)開(kāi)始實(shí)施。(注：來(lái)自美國(guó)版權(quán)局網(wǎng)站/legislation/archive/。)我國(guó)著作權(quán)法第47條第(六)項(xiàng)規(guī)定了規(guī)避技術(shù)措施行為的法律責(zé)任，同時(shí)指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實(shí)際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突

25、留有的空間。在這一空間里如何充分考量保護(hù)技術(shù)措施給著作權(quán)帶來(lái)的影響，處理好技術(shù)措施權(quán)和公眾合理使用權(quán)的關(guān)系，歐盟和美國(guó)的立法對(duì)我們有很好的借鑒和啟迪。首先，當(dāng)法律賦予著作權(quán)人一些新的權(quán)利時(shí)，是否應(yīng)同時(shí)考慮對(duì)這些權(quán)利的行使給予必要限制。如果一方面是著作權(quán)人權(quán)利的擴(kuò)張，另一方面是傳播者、使用者權(quán)利的付之闕如。那么，就有可能破壞原有的平衡。其次，在信息社會(huì)，通過(guò)大眾媒介獲取和使用信息已成為一項(xiàng)日常消費(fèi)活動(dòng)，網(wǎng)絡(luò)因此成為繼報(bào)刊、廣播、電視之后新的大眾媒介數(shù)字媒介 。網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)也就成為數(shù)字媒介消費(fèi)者。和模擬世界的物質(zhì)產(chǎn)品、精神產(chǎn)品的消費(fèi)關(guān)系相 同的是，數(shù)字媒介消費(fèi)者和服務(wù)者之間，由于信息不對(duì)稱(chēng)、技術(shù)能力差

26、異等方面因素， 前者依然處于弱勢(shì)地位?；诒Ｗo(hù)消費(fèi)者的立場(chǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定 相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)即數(shù)字媒介消費(fèi)者的利益，是維護(hù)著作權(quán)利益平衡的重要 方面。第三，維護(hù)著作權(quán)人、使用人、社會(huì)公眾之間的利益平衡，固然是著作權(quán)法 的重要使命，但是在調(diào)整手段和調(diào)整方法上需要有其他部門(mén)法的參與，面對(duì)數(shù)字世界中 復(fù)雜的利益關(guān)系和技術(shù)性問(wèn)題，著作權(quán)法難以獨(dú)立前行。二、利益平衡的市場(chǎng)機(jī)制授權(quán)許可著作權(quán)為私權(quán)。這就意味著，第一，作者及其他著作權(quán)人享有對(duì)其作品的專(zhuān)有權(quán)。除法律規(guī)定可以不經(jīng)過(guò)許可的之外，任何人使用作品應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。第二，權(quán)利人可按照自己的意志決定作品是否被使用，選擇使

27、用者、使用的方式、使用的條件。使用作品的人應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可，與著作權(quán)人訂立合同。著作權(quán)使用許可是純市場(chǎng)化的安排，作者和使用者能否達(dá)成許可使用協(xié)議，取決于交換各方的價(jià)值取向。應(yīng)該看到，現(xiàn)代社會(huì)信息、文化產(chǎn)業(yè)本身是一個(gè)傳播系統(tǒng)，活躍在其中的大多數(shù)作者樂(lè)意自己的作品被快速、廣泛地傳播，與其創(chuàng)作動(dòng)機(jī)中的非經(jīng)濟(jì)因素有直接關(guān)系。自由表達(dá)思想見(jiàn)解，表現(xiàn)自我、展示個(gè)性，追求社會(huì)認(rèn)可，仍然是當(dāng)今社會(huì)尤其是網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行創(chuàng)作和傳播的一個(gè)重要的價(jià)值取向。因此，衡量利益平衡的尺度不再是單純的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而是“一個(gè)人得到了自己想要的，對(duì)他而言就不存在不公正”。(注：參見(jiàn)伯恩魏德士著：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社

28、2003年7月版，第170頁(yè)。)然而，著作權(quán)的行使和管理由權(quán)利人親歷親為從來(lái)就是件困難的事情。首先是音樂(lè)作品的表演權(quán)，以后隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，個(gè)人難以行使權(quán)利的領(lǐng)域變得越來(lái)越多。在數(shù)字時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使即是一例。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涉及的使用者一方是數(shù)字圖書(shū)館、數(shù)據(jù)庫(kù)制作者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。面對(duì)浩如煙海的作品和數(shù)量龐大的作者，使用者要一一獲得授權(quán)許可的難度，所要付出的交易成本之大是可以想知的。這里的交易成本是指使用者為尋找作者，進(jìn)行談判簽約以及簽約后為解決合同本身存在的問(wèn)題所花費(fèi)的金錢(qián)、時(shí)間、精力等。其中有相當(dāng)一部分是制度成本，即因缺乏有效的授權(quán)機(jī)制，缺乏信息溝通而導(dǎo)致的費(fèi)用。著作權(quán)人也要付出交易

29、成本。同時(shí)，面對(duì)數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，單 個(gè)著作權(quán)人個(gè)人控制權(quán)利的能力更加有限，勢(shì)單力薄的個(gè)人作者幾乎無(wú)法主宰作品在網(wǎng) 絡(luò)空間的命運(yùn)。這樣在著作權(quán)人一端，雖擁有作品及權(quán)利卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)其利益，而在使用 者一端，因沒(méi)有取得授權(quán)而不能合法利用作品。由于交易成本過(guò)高而減少交易量或者使 潛在的交易難以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的交易，在著作權(quán)人和使用者之間呈現(xiàn)出一種“否定性平衡 ”。否定性平衡以不交易為終結(jié)，就個(gè)別性交易而言，交易不成，著作權(quán)人和使用者各 自都沒(méi)有得到什么也沒(méi)有失去什么。但就社會(huì)公眾而言，由于作品的傳播渠道不暢通， 公眾獲取知識(shí)和信息的需要不能得到滿(mǎn)足，最終將導(dǎo)致社會(huì)資源閑置和浪費(fèi)，文化科學(xué) 事業(yè)以及相關(guān)產(chǎn)

30、業(yè)的發(fā)展也將因此受到阻礙。實(shí)際情況確實(shí)如此。如何取得著作權(quán)使用許可已成為一個(gè)制約全局的“瓶頸”問(wèn)題。從作者到傳播作品的業(yè)界，從著作權(quán)行政管理部門(mén)到司法機(jī)關(guān)，尋找獲得授權(quán)的途徑，建立有效可行的授權(quán)方式，已成為各界共同關(guān)注的話(huà)題。2004年上半年，國(guó)家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部和中國(guó)版權(quán)協(xié)會(huì)聯(lián)合組織了一次“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛狀況調(diào)查報(bào)告”，該調(diào)查以實(shí)地走訪(fǎng)和發(fā)放問(wèn)卷的方式，以網(wǎng)絡(luò)公司、唱片公司、電影協(xié)會(huì)等傳播經(jīng)營(yíng)者為調(diào)查對(duì)象。在調(diào)查結(jié)果中與著作權(quán)授權(quán)有關(guān)的，亟待解決的問(wèn)題是：1.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何獲得授權(quán)?2.面對(duì)龐大而復(fù)雜的作者群體，如何支付報(bào)酬?(注：資料來(lái)源于北大法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究室張平博士主持的數(shù)字環(huán)境下版

31、權(quán)授權(quán)方式研究報(bào)告(終稿)，第6頁(yè)。)到目前為止，探索解決“獲得授權(quán)”的問(wèn)題有兩種基本思路：一是擴(kuò)大法定許可的適用范圍，讓使用者在更為寬松的條件下得到更多的“自由獲取作品”的權(quán)利。按照這一思路，需要從立法上擴(kuò)大法定許可使用作品的范圍，建立強(qiáng)制性集體許可制度等。(注：如對(duì)復(fù)錄設(shè)備、存儲(chǔ)媒介物征收個(gè)人拷貝版稅和復(fù)印版稅，這種制度實(shí)際上是將權(quán)利人難以作出許可的權(quán)利實(shí)行強(qiáng)制性集體許可，而向權(quán)利人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。)顯然這一解決方案涉及與國(guó)際公約的關(guān)系及國(guó)內(nèi)法的修改，并非一朝一夕能夠解決。何況，使用者還要面對(duì)著作權(quán)人的反應(yīng)。對(duì)著作權(quán)人來(lái)說(shuō)，堅(jiān)持其對(duì)作品的專(zhuān)有權(quán)，如果沒(méi)有得到他們的許可，任何人都不能使用是一貫

32、不變的立場(chǎng)，數(shù)字化不應(yīng)該導(dǎo)致過(guò)去未經(jīng)許可不得使用的作品現(xiàn)在就可以自由獲取和復(fù)制。(注：參見(jiàn)保羅斯伯吉恩著、鄭向榮譯：“許可還是限制?在線(xiàn)教育使用：保留版權(quán)人專(zhuān)有權(quán)的替代辦法”，載版權(quán)公報(bào)2003年第2期，第33頁(yè)。)另一個(gè)思路就是通過(guò)市場(chǎng)尋求授權(quán)許可的方式。這是目前更為可行的。既然法律將著作權(quán)許可交由權(quán)利人意思自治，那么只要不違背強(qiáng)制性規(guī)定，權(quán)利人和使用者就享有充分的自由來(lái)決定以何種方式建立許可使用關(guān)系、許可的權(quán)利以及價(jià)格。(一)已有的許可模式1.集體許可。集體許可由著作權(quán)集體管理組織代為行使許可權(quán)。著作權(quán)人將著作權(quán)授予集體管理組織行使，由集體管理組織向使用者發(fā)放許可證和收取使用費(fèi)。集體許可為

33、使用者獲取大量作品提供了方便，也為權(quán)利人提供了使用權(quán)的有效管理，替代了作者個(gè)人和使用者之間為互利目的而進(jìn)行的大量交易活動(dòng)，還大大小小降低了交易費(fèi)用。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，面對(duì)巨量的作品和龐大的作者隊(duì)伍，使用者獲得許可的成本隨之增加，實(shí)行著作權(quán)集體管理的必要性更加凸現(xiàn)。目前，我國(guó)的集體管理制度還很不健全，只有音樂(lè)作品的著作權(quán)集體在運(yùn)行，其他諸如文字、攝影、美術(shù)等作品的集體管理還在籌建當(dāng)中。但可以預(yù)見(jiàn)，今后通過(guò)集體管理組織獲得授權(quán)，將是最有效率，成本最低的一種方式。2.出版商代理的授權(quán)。由出版社作為著作權(quán)授權(quán)代理機(jī)構(gòu)，作者將作品交付出版的同時(shí)，即將同一作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、電子出版權(quán)委托出版社代為行使。這種

34、方式首先要由出版社取得作者的授權(quán)，它可以是作者與出版社單獨(dú)簽訂的一份合同，也可以是在圖書(shū)出版合同中附帶的一項(xiàng)條款。合同除了載明作者同意將作品的出版權(quán)、發(fā)行權(quán)授予出版社專(zhuān)有使用外，還規(guī)定出版社在合同有效期內(nèi)享有自行或者再授權(quán)他人將作品進(jìn)行電子出版、在網(wǎng)絡(luò)上載、傳播的權(quán)利。但這些內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)有明確的方式表明，否則，不能視為出版社取得了有關(guān)代理權(quán)。當(dāng)出版社在某個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域有足夠的作品時(shí)，即成為實(shí)際上的專(zhuān)業(yè)性集體管理組織，取得了其出版圖書(shū)的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，數(shù)字出版者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需簽約使用作品時(shí)，要找的權(quán)利人就是圖書(shū)出版社而不是作者。實(shí)際中，此種代理授權(quán)方式是否能夠奏效，關(guān)鍵在于電子出版商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司等能否以

35、合理的條件與出版商達(dá)成協(xié)議。出版社利用聯(lián)系作者的優(yōu)勢(shì)從事代理活動(dòng)為使用者獲得授權(quán)提供了便利，為此而取得合理報(bào)酬無(wú)可非議，但如果索要過(guò)高則難以被接受。目前這種方式實(shí)行起來(lái)困難的主要原因之一恐怕就在于此。期刊社同樣可以成為著作權(quán)人的代理人。期刊社征得作者同意，取得被刊登作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。當(dāng)圖書(shū)館、數(shù)據(jù)庫(kù)制作者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需要利用作品時(shí)就可以通過(guò)期刊社，如果期刊社有自己的學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)之類(lèi)的團(tuán)體組織，則可直接與這類(lèi)組織洽談，取得使用作品的許可證。3.交叉許可。著作權(quán)人以其作品的信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)換取他人作品同樣的權(quán)利。實(shí)際中已有的這種授權(quán)模式由超星數(shù)字圖書(shū)館(超星公司)率先創(chuàng)建嘗試并取得成功，又被稱(chēng)為“超星版權(quán)

36、模式”。具體做法是，超星公司直接與作者簽約，以免費(fèi)使用超星數(shù)字圖書(shū)館資 源為交換條件獲得作者的授權(quán)。作者同意將作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授予超星公司，超星公司向 作者贈(zèng)送10年期讀書(shū)卡。超星模式的特點(diǎn)是：(1)以權(quán)換權(quán)。每個(gè)向超星公司發(fā)放許可 證的作者都可以分享超星數(shù)字圖書(shū)館的圖書(shū)資源，授權(quán)的作者越多，可共享的資源越多 ，這種模式對(duì)作者和使用雙方來(lái)說(shuō)都可謂“得到自己想要的”。這也是“超星模式”得 以成功的關(guān)鍵所在。(2)自愿許可、個(gè)別授權(quán)。超星公司獲得授權(quán)采用了走進(jìn)教學(xué)研究 機(jī)構(gòu)、科學(xué)文化事業(yè)單位直接與作者洽談的方式，作者在授權(quán)文本上簽字后，即取得作 為回報(bào)的讀書(shū)卡。這種做法決定了“超星模式”的合法性。但

37、我們也看到，這種模式的 交易費(fèi)用太高，如果說(shuō)在數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)之初為保證著作權(quán)合法而不得不采用的話(huà)，那 么隨著數(shù)字圖書(shū)館的發(fā)展，使用者更期待著集體管理在發(fā)放許可證方面發(fā)揮高效率、低 成本的作用。此外，這種授權(quán)模式適用在作者較為集中的學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)等地，是因人 而獲取作品，而不是根據(jù)作品和市場(chǎng)需求來(lái)尋找權(quán)利人，這在一定程度上會(huì)影響數(shù)據(jù)庫(kù) 內(nèi)容的質(zhì)量。(二)可嘗試的其他授權(quán)方式：1.版權(quán)聲明。現(xiàn)有的版權(quán)聲明通常為“請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載”、“未經(jīng)許可不得使用”之類(lèi)禁止權(quán)的行使。如將內(nèi)容轉(zhuǎn)為積極的授予使用權(quán)，此類(lèi)聲明則可視為許可使用合同的要約?？勺鳛槭跈?quán)許可的版權(quán)聲明既可以是版權(quán)頁(yè)組成部分的詳細(xì)的權(quán)利管理信息，如在版權(quán)頁(yè)上表明“本刊中的文章可自由轉(zhuǎn)載和翻譯，但應(yīng)當(dāng)指明作者和出處”。(注：聯(lián)合國(guó)教科文組織的出版物版權(quán)公報(bào)就有包括這種授權(quán)許可使用在內(nèi)的詳細(xì)的權(quán)利管理信息。)也可以是一份獨(dú)立的“版權(quán)聲明”、“著作權(quán)聲明”，其內(nèi)容主要包括權(quán)利范圍即允許他人以何種方式使用該作品、使用費(fèi)的計(jì)算及支付辦法、作者的聯(lián)系方式。已有的實(shí)例如最后一根稻草權(quán)