第五章 合同法

1、第五章 合同法 第一節(jié) 合同法概述 一、合同的概念 合同法第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自 然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 判斷：下列哪些合同屬于合同法第2條所規(guī)定的合同？ 1、甲乙兩人書面協(xié)議約定將甲的一處臨街鋪面租給乙使用1年。 2、甲將自己的一套房屋抵押給銀行，并從銀行貸款80萬元。 3、甲乙兩家協(xié)議約定：甲（男方）:墊付乙（女方）大學(xué)四年的 學(xué)習費用6萬元，女方須于大學(xué)畢業(yè)后，2013年10月1日結(jié)婚。 4、甲乙兩家協(xié)議約定將甲對其兒子的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移至乙家。 5、汪飛和黎雅鵬協(xié)議約定夫妻財產(chǎn)獨立制。 6、某局機關(guān)與其下屬部門簽訂的收費協(xié)議。 7、

2、國有土地使用權(quán)出讓合同。 總結(jié)： 1、從調(diào)整的法律關(guān)系看，廣義上的合同包括物權(quán)合同（如抵押合 同）、債權(quán)合同（如租賃合同）、身份合同（如撫養(yǎng)協(xié)議、離婚 協(xié)議、訂婚協(xié)議、結(jié)婚協(xié)議）、身份財產(chǎn)合同（如約定夫妻財產(chǎn) 制） 2、合同是平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 3、國家（機關(guān)）以平等民事主體身份出現(xiàn)的合同屬于合同法 第2條規(guī)制的合同。 4、合同的內(nèi)容是民事權(quán)利與民事義務(wù)，客體是一定的行為，如運 輸合同是運輸行為，買賣合同是交付行為等。 第一節(jié) 合同法概述 二、合同法立法概況 1999年合同法及解釋（一）、解釋（二） 合同法分為合同法總則和分則。 三、合同法的基本原則 【案例1】2000年5

3、月17日，三原告來到被告成都某快 餐店就餐。被告店門口的燈箱廣告中宣稱：每位18元， 國家公務(wù)員每位16元；1.3米以下兒童每位9元。原告 每人交納了18元在飯店就餐后，認為被告的就餐價格 規(guī)定是對原告（非公務(wù)員）的消費歧視，為此，2000 年6月，原告起訴到法院，要求被告返還多收的人民幣， 撤銷廣告中的內(nèi)容，并向三原告賠禮道歉。 問題：你認為本案該如何處理？ 三、合同法的基本原則 【案例2】原告周恩澤因腳穿拖鞋、身著短褲而被羅杰 斯中關(guān)村分店拒絕入內(nèi)。原告俗稱，只有消費者選擇 消費的權(quán)利，沒有經(jīng)營者選擇消費者的權(quán)利，被告拒 絕其入店內(nèi)就餐侵害了其對于消費的自由選擇權(quán)。 你認為此案如何判決？

4、第二節(jié) 合同的訂立 一、合同形式： 1、書面（法律規(guī)定必須采取書面形式的合同和當事 人約定采取書面形式的合同。但如有法律規(guī)定或當事 人約定，而未采用書面形式的，如一方已經(jīng)履行主要 義務(wù)，對方接受的，該合同成立） 2、口頭：當面談判和通過電話協(xié)商 3、其他（主要為推定） 判斷：下列案例分別屬于哪種訂立合同的方式？ 【案例】1、顧客王某在超市內(nèi)拿一堆商品，一聲不吭， 到收款臺交付貨幣的行為。 2、甲乙訂立一房屋租賃合同，租期5年，從1997年 3月1日起，每月5日付當月租金。2002年3月1日后， 甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到 2002年4月5日，甲照常交租金，乙照收不誤。問：甲

5、乙行為于法律上有何效力？ 第二節(jié) 合同的訂立 二、合同的內(nèi)容與主要條款（合同法第12 條、61條） 【案例4】漢江江畔某縣城，甲為一建筑工程 公司，乙為一專事挖河沙的公司。6月1日，甲 乙簽訂一買賣河沙的合同。合同約定：（1） 甲買乙的河沙100車；（2）每車河沙150元。 第二節(jié) 合同的訂立 假設(shè)合同履行過程中，甲主張合同中的“車”為東風 大卡車，乙則主張應(yīng)為本公司的農(nóng)用四輪車。法官丙 認為：雙方關(guān)于數(shù)量條款規(guī)定不明，現(xiàn)又存在爭議， 而數(shù)量條款為買賣合同必備條款，故認定合同無效。 問：合同是否成立？ 思考：合同內(nèi)容的八大條款是否為任何合同都須具備 的條件，缺一不可？ 第二節(jié) 合同的訂立 答案

6、：合同成立。 對于沒有約定或約定不明確的條款，可以補充 或補正： 1）當事人補充協(xié)議確定； 2）依合同有關(guān)條款確定； 3）依交易習慣確定。 第二節(jié) 合同的訂立 三、合同訂立的方式 （一）要約 1、要約與要約邀請的概念（重點） 2、要約的生效 3、要約的撤回與撤銷 4、要約的失效 第二節(jié) 合同的訂立 【案例1-1】某公司于報紙上發(fā)廣告稱：我公司現(xiàn)有某 型號的水泥1000噸，系*水泥廠名牌產(chǎn)品，每噸價格 為300元，我公司可送貨，先來先買，欲購從速，現(xiàn)貨 供應(yīng)。問題：此廣告屬于要約還是要約邀請？ 【案例1-2】出租車停在路邊，屬于要約還是要約邀請？ 【案例1-3】：懸賞廣告屬于要約還是要約邀請？

7、第二節(jié) 合同的訂立 【案例2】要約的生效：甲于3月1日向乙發(fā)出一個商業(yè)要約普通信 函，要以優(yōu)惠價格購買乙的某種商品。3月5日，要約函件到達乙 的信箱，恰巧乙外出辦事，3月7日回來后才發(fā)現(xiàn)該要約函件。 問：該要約何時生效？ 【案例3】要約的撤回：假設(shè)案例2中甲3月1日發(fā)出要約后，逢3 月2日市場行情突變，于是3月3日發(fā)出撤回原要約的信函，以特快 專遞寄出，3月4日到達乙處。 問：3月5日到達乙處的要約有無效力？ 第二節(jié) 合同的訂立 【案例4】要約的撤銷（對已生效但未獲承諾的要約消滅其拘束力 的意思表示；撤銷必須在要約到達受要約人后，受要約人作出承 諾之前到達受要約人）： 甲于3月1日向乙發(fā)出一個

8、商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價格購買 乙的某種商品。3月5日，要約函件到達乙的信箱。要約中寫道： 你若承諾，必須在3月10前作出，過期不候。如果甲3月5日，甲 發(fā)現(xiàn)市場行情突變，當日以特快專遞發(fā)出撤銷要約的通知，于3月 8日到達乙處。 問：乙可以作出承諾嗎？ 重點掌握：要約不得撤銷的情形（P130） （二）承諾 【案例1】甲給乙一個要約，乙收到后未置可否，丙于乙處見到該要約，即以乙名 義對甲發(fā)出一承諾函，承諾函到達甲處，甲未置可否。問：甲、丙之合同是否成 立？為什么？ 【案例2】甲建筑工程公司向乙丙兩個水泥廠各發(fā)一函件，稱：急需1000號水泥 1000噸，價格300元/噸，貨到付款。乙水泥廠收到

9、后即傳真給甲：函收到，即日 發(fā)出。丙收到后未回，但當即組織車隊運輸1000號水泥1000噸，給甲送去。問： 甲與乙、丙之間合同是否成立？為什么？ 【案例3】假設(shè)案例2中甲發(fā)給乙水泥廠要約函件后，乙當即回函：同意發(fā)貨，款 到交貨。甲收到回函后立即匯去30萬元至乙賬戶。問：乙之回函是什么性質(zhì)？甲、 乙之合同是否成立？為什么？ 【案例4】假設(shè)案例2中乙當即回函稱：同意發(fā)貨，價300.01元/噸。問：乙之函是 否為新要約？ 【案例5】假設(shè)案例4中甲收到乙的回函，發(fā)來傳真稱：貴方擅改噸價，不可。那 么甲乙之合同能否成立？ 第二節(jié) 合同的訂立 （二）承諾 【案例6】北京甲于3月1日發(fā)一要約給廣州乙，載明乙

10、務(wù)必于3月10日前 承諾，該要約3月5日到達乙處。乙于3月11日作出承諾，以特快專遞郵出， 3月12日到達甲處。甲未置可否。問：甲乙合同是否成立？ 【案例7】假設(shè)案例6中甲收到承諾函后，當日回電稱接受該承諾函。問： 甲乙之合同是否成立？ 【案例8】假設(shè)案例6中，乙于3月8日作出承諾，以特快專遞寄出，本應(yīng)3 月9日即到。但由于快遞公司疏忽，甲于3月15日才收到該郵件。甲收到 后未予任何回復(fù)。問：甲乙之合同成立否？ 【案例9】假設(shè)案例8中，甲收到郵件后，于次日通過電話告訴乙，不接 受該承諾。問：甲乙之合同是否成立？ 第二節(jié) 合同的訂立 四、合同的成立 （一）合同的成立時間 承諾生效的意思是指合同成

11、立（合同法第25條) 承諾通知生效采到達主義（合同法第26條） （二）合同成立的地點 承諾生效的地點為合同成立的地點。 第二節(jié) 合同的訂立 四、締約過失責任 締約過失責任的成立須具備以下要件： 1、須發(fā)生在合同的訂立過程中：以要約生效為起點，以合同成立為終端。 2、違反了締約階段上的義務(wù) 1）假借訂立合同，惡意進行磋商； 2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況； 3）有其他違背誠實信用原則的行為。 3、須有過錯。過錯包括故意和過失。 4、須有損失存在。 5、須有因果關(guān)系。 第二節(jié) 合同的訂立 四、締約過失責任 【案例1】：甲乙兩人各開一酒店并且相鄰，生意都很興隆。后甲 因投身其他

12、行業(yè)欲將酒店轉(zhuǎn)手給丙，并出價80萬元。乙得知后擔 心財力雄厚的丙接手甲的酒店后，在日后競爭中自己落于下風。 于是乙積極與甲磋商，表明自己有決心買下酒店并出價100萬元。 甲見乙出價高，遂終止與丙磋商，轉(zhuǎn)而一心一意與乙談判。乙見 丙推出，即對甲表示自己無意買下該酒店。對此，你認為如何處 理？ 第二節(jié) 合同的訂立 四、締約過失責任 【案例2】：甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲 同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000 元給乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金 1000元”。3天后，甲了解到乙故意隱瞞了該 車證照不全的情況，故拒絕簽訂合同。你認為， 此案如何處理？ 第三節(jié) 合同的效力 一、合同效力的

13、概念 合同可劃分為：有效合同、無效合同、效力待 定合同和可變更、可撤銷的合同 二、有效合同 （一）概念。合同生效不等于合同成立 第三節(jié) 合同的效力 【合同的成立與生效案例判斷題】下列合同何 時成立？何時生效？ 1：甲乙于6月1日簽訂一水果買賣合同。 2：甲乙于6月3日簽訂一房屋買賣合同，甲將 位于A城B區(qū)的房屋一棟賣給乙，兩人于6月15 日辦妥產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。 第三節(jié) 合同的效力 （二）合同生效的要件 1、合同當事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能 力。 2、意思表示真實。 3、合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)或社會公共利益。 4、訂立合同的程序和形式合法。 第 （三）合同生效的時間 【案例】

14、1：甲乙訂立一房屋租賃合同，約定若甲父親死亡，則甲 提供房屋供乙居住。該合同是附條件還是附期限的合同？ 2：甲乙約定，若太陽從西方升起，甲贈給乙100萬元。這個合同 有效嗎？ 3：甲乙約定，若乙暗殺丙成功，甲給乙50萬元。該合同有效嗎？ 4： 甲乙約定，若甲的母牛生一小牛，則贈予乙小牛。后母牛受 孕，甲殺之。合同生效嗎？ 5：假設(shè)例4中母牛受孕后，不幸感染瘋牛病，甲殺之。合同生效 嗎？ 第三節(jié) 合同的效力 （三）合同生效的時間 補充：所附條件必須為： 1）將來發(fā)生的事實； 2）不確定性； 3）合法事實； 4）當事人約定而非法定的事實。 附條件和附期限的區(qū)別是：期限是一定能到來的，而條件則具有

15、不確定性。 第三節(jié) 合同的效力 三、無效合同 【案例判斷】1：甲（國有企業(yè)）與乙（私營企業(yè)）簽訂合同，乙 欺詐甲，致甲損失10萬元。問：該合同效力如何？ 2：公民甲與房地產(chǎn)開發(fā)商乙簽訂一份商品房買賣合同，乙提出， 為少交契稅建議將部分購房款算作裝修費用，甲未表示反對。后 發(fā)生糾紛，甲以所付裝修費用遠遠高于標準為由，請求法院對裝 修費用予以變更。該裝修費用條款效力如何? 3:甲為一個乘客（老煙民），乙為一個小商販。乙在火車站外叫 賣：中華香煙，10元一條。甲欣然買之。經(jīng)查，該煙為假煙。甲 乙之間的行為性質(zhì)應(yīng)如何認定？ 第三節(jié) 合同的效力 三、無效合同 【案例判斷】4：某經(jīng)濟特區(qū)市人大常委會制定了

16、一部*市房屋 租賃管理條例，內(nèi)有一條規(guī)定：凡在本市出租房屋，不經(jīng)房產(chǎn) 管理部門登記的，租賃合同無效。適逢該市居民甲于2001年將私 房出租給打工者乙，二人訂立書面租賃合同但未經(jīng)登記。后在履 行中發(fā)生糾紛，甲訴至法院。法院認為，該合同違反了上述條 例的強行法規(guī)范，依法判決租賃合同無效。問：你如何看待法 院的判決？ 四、效力待定的合同（一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才 能生效） 1、限制民事行為能力依法不能獨立訂立的合同。 （純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康 狀況相適應(yīng)而訂立的合同） 2、無權(quán)代理人以被代理人名義訂立合同。（與 “表見代理”區(qū)分） 3、無權(quán)處分他人財產(chǎn)而訂立的合同。 第三節(jié) 合同

17、的效力 【案例】1：甲在自己的商店里向乙出售一套價值2000元的西服， 恰好期間有個電話找甲，甲對前來看望他的朋友丙說：”請幫我 看管一下店，我馬上回來“。甲出去以后，乙提出自己有事不能 久留，要求丙盡快把西服賣給他，丙提出要等待甲回來。后來丙 見乙要走，于是答應(yīng)代替甲出售該西服。雙方經(jīng)過協(xié)商以1800元 價格出售給乙。甲打電話回來以后，得知西服以1800元的價格被 出售，覺得賣虧了，立即找到乙要求退款并取回西服。乙以構(gòu)成 表見代理為由予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭議。甲起訴到法院要求 撤銷該買賣合同。 問題：你認為此案如何解決？ 【案例】2：楊某家中飼養(yǎng)了耕牛3頭，在農(nóng)忙季節(jié)因有一頭牛閑 置不用，

18、遂于2000年8月出租給同村農(nóng)民李某，雙方約定租期2年， 每年租金為200元。在被告租用10天以后，耕牛突然走失，李某 尋找一天無果，于是李某與楊某雙方協(xié)商，如果李某1個月內(nèi)不能 找回耕牛，則由李某賠償原告1500元損失，并支付尚未支付的租 金100元。幾天后，李某終于找到了耕牛。在將牛牽回家的途中， 李某打聽到市場上耕牛的價格已漲至2000元，李某遂將牛牽到集 市上出售給鄰村的張某，獲價款2100元。李某回家以后，謊稱牛 沒有找到，向楊某交付了約定的1600元。不巧幾天以后，楊某上 鄰村做活，在張某家發(fā)現(xiàn)了其耕牛。楊某要求帶回耕牛，遭到張 某拒絕。楊某遂向法院起訴，要求返還耕牛，賠償損失。李

19、某辯 稱，已經(jīng)向楊某支付了1600元，楊某的請求沒有道理。 問題：你認為此案應(yīng)該如何解決？ 五、可變更、可撤銷合同 【案例1】2000年10月，養(yǎng)殖戶楊樹青購得8頭奶牛，每頭800元。 同時，楊與本村周某達成購買飼料的口頭協(xié)議，每公斤0.2元，購 買4000公斤，次年2月10日交貨。次年元旦，楊樹青自家存放的 飼料草不慎起火燒盡，楊便找到周某請求提前交付飼料草。周某 笑稱，他現(xiàn)在要牛不要錢，800元的飼料錢需以2頭牛來折抵。楊 迫于飼草供應(yīng)艱難，同意了周某的提議。但次日，楊樹青找到周 某，表示愿以1500元再買回兩頭牛，周某予以拒絕。 你認為此案如何處理？ 五、可變更、可撤銷合同 【案例2】1

20、996年8月10日，吉祥服裝廠攜服裝樣品到大華商廈協(xié)商簽訂 了服裝購銷合同。經(jīng)雙方共同鑒定，樣品用料為純棉布料，約定，吉祥 廠向大華商廈提供按樣品及樣品所用同種布料制作的女式裙9000件，總 價款為36000元。雙方履行合同后，9月1日，一位顧客購買裙子后認為不 是純棉布料，要求退貨。大華商廈立即請有關(guān)部門檢驗，的確不是純棉 布料，含有15%化纖。大華認為吉祥廠欺詐，要求退貨。吉祥廠辯稱， 其廠業(yè)務(wù)員去南方某市購買此布料時是按照純棉布料的價格購買的，有 發(fā)票為證，且當時是經(jīng)過大華商廈驗貨的，因此沒有欺詐。后因商廈主 管人員調(diào)離崗位，此爭議擱置，知道次年9月26日，商廈訴至法院，要求 解除合同，

21、退換全部制成品，并要求吉祥服裝廠賠償損失。 你認為吉祥服裝廠與大華商廈之間的糾紛應(yīng)當如何解決？ 五、可變更、可撤銷合同 撤銷權(quán)的行使： 1、撤銷權(quán)的主體： 1）在欺詐、脅迫、趁人之危的合同中，僅受害方可以行使撤銷權(quán)； 2）在顯失公平、重大誤解的合同中，當事人雙方均可行使撤銷權(quán)。 2、撤銷權(quán)的性質(zhì)：除斥期間為一年。 3、行使：必須經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)確認，不得由當事人自己確認。 4、撤銷權(quán)和變更權(quán)的關(guān)系： 1）當事人請求變更，法院、仲裁庭可予以變更，但不得撤銷 2）當事人請求撤銷的，法院仲裁庭可酌情予以變更或撤銷。 第四節(jié) 合同的履行 一、合同履行的原則 【情勢變更原則】2010年4月18日，原

22、告李某向被告的員工潘某（房產(chǎn)銷 售部員工）咨詢：原告夫妻名下已經(jīng)有三套房是否還能按揭？潘某承諾， 可以幫原告辦到按揭，首付30%，利率為基準利率的70%，最壞的結(jié)果 首付也是50%。雙方遂簽署了認購書，原告繳納了2萬元的定金。 原告回家后于2010年4月19日看到新聞?wù)f，國家發(fā)布了通知，據(jù)此通 知，深圳市已經(jīng)暫停對第三套房的貸款。原告知道后，立即與被告協(xié)商 退款事宜。 你認為此案應(yīng)如何處理？ 第四節(jié) 合同的履行 三、合同履行中的抗辯權(quán) 【案例1：同時履行抗辯權(quán)】：甲乙訂立一商 品買賣合同，約定甲給付乙10噸貨物，乙付款 10萬元。后甲交付了7噸貨物，同時請求乙付 款100萬元。問：乙應(yīng)如何行使

23、抗辯權(quán)？ 【案例2】：先履行抗辯權(quán)： 2000年8月20日，甲公司和乙公司訂立承攬合同一份：甲公司按乙公司 要求，為乙公司加工300套桌椅，交貨時間為2000年10月1日。乙公司應(yīng) 在合同成立之日起10日內(nèi)支付加工費10萬元人民幣。合同成立后，甲公 司積極組織加工。同年8月28日，當?shù)叵啦块T認為甲公司生產(chǎn)車間存在 嚴重的安全隱患，要求其停工整頓。甲公司因此將無法按合同約定期限 交貨。乙公司在得知這一消息后，遂于同年9月10日向法院提起訴訟，要 求甲公司承擔違約責任。甲公司辯稱：合同尚未到履行期限， 其行為不 構(gòu)成違約。 你認為此案如何解決？ 【案例3】：2010年3月8日，甲向乙借用電腦一臺

24、。3月15日， 乙向甲借用名牌手表一塊。5月10日，甲要求乙返還手表， 乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表。根據(jù)合同法律制 度和物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（） A. 乙是在行使同時履行抗辯權(quán)，可以暫不返還手表 B. 乙是在行使不安抗辯權(quán)，可以暫不返還手表 C. 乙是在行使留置權(quán)，可以暫不返還手表 D. 乙應(yīng)當返還手表 四、合同履行中的債權(quán)保全制度合同相對性的 突破 （一）代位權(quán)制度 1、代位權(quán)定義：當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有 的到期債權(quán)對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人享有的以 自己名義代位行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。 2 2. .代位權(quán)行使的條件代位權(quán)行使的條件 3 3. .

25、代位權(quán)的行使代位權(quán)的行使 1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法并且債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法并且 是是非專屬于債務(wù)人自身非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。的債權(quán)。 2.債務(wù)人債務(wù)人怠于怠于行使到期債權(quán)，并且行使到期債權(quán)，并且 因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)已因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)已 經(jīng)危害到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。經(jīng)危害到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。 3.債權(quán)人對債務(wù)人、債務(wù)人對其債債權(quán)人對債務(wù)人、債務(wù)人對其債 務(wù)人的債權(quán)務(wù)人的債權(quán)均已到期均已到期。 債權(quán)人行使代位權(quán)必須債權(quán)人行使代位權(quán)必須以自己以自己 的名義的名義進行進行 通過通過法院裁判法院裁判的方式來行使的方式來行使 4、代位權(quán)訴訟當事人的關(guān)系 次債務(wù)人可援引對債務(wù)人的

26、抗辯權(quán)以對抗債權(quán)人次債務(wù)人可援引對債務(wù)人的抗辯權(quán)以對抗債權(quán)人 債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟的必要費用，由債務(wù)人負擔債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟的必要費用，由債務(wù)人負擔 代位權(quán)成立的，次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行，而不代位權(quán)成立的，次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行，而不 能向債務(wù)人履行能向債務(wù)人履行 債權(quán)人請求數(shù)額以債權(quán)為限，不得超過債務(wù)人的債債權(quán)人請求數(shù)額以債權(quán)為限，不得超過債務(wù)人的債 務(wù)。務(wù)。 【案例【案例1 1】：乙欠甲債務(wù)】：乙欠甲債務(wù)20002000元到期未還，乙無其他財產(chǎn)，但元到期未還，乙無其他財產(chǎn)，但 丙欠乙退休金丙欠乙退休金30003000元，乙到期未主張。問：甲能否對丙行使元，乙到期未主張。問：甲能否對丙

27、行使 代位權(quán)？代位權(quán)？ 【案例【案例2 2】：乙欠甲債務(wù)】：乙欠甲債務(wù)1010萬元到期未還，丙欠乙萬元到期未還，丙欠乙1111萬元貨款萬元貨款 亦到期，乙一直未向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價值在亦到期，乙一直未向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價值在 200200萬元以上。問：甲可否對丙行使代位權(quán)？萬元以上。問：甲可否對丙行使代位權(quán)？ 【案例【案例3 3】：乙欠甲債務(wù)】：乙欠甲債務(wù)1010萬元到期未還，乙無其他財產(chǎn)，但萬元到期未還，乙無其他財產(chǎn)，但 丙欠乙丙欠乙1111萬元貸款，現(xiàn)乙正在起訴丙。問：甲可否對丙行使萬元貸款，現(xiàn)乙正在起訴丙。問：甲可否對丙行使 代位權(quán)？代位權(quán)？ （二）撤銷權(quán)制度 1

28、、撤銷權(quán)成立條件 1）債權(quán)人對債務(wù)人之債已屆期滿 2）債務(wù)人有下列行為之一： 放棄到期債權(quán)； 無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)； 以明顯低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，且受讓人知情的。 3）債務(wù)人主觀上有損害債權(quán)人債權(quán)之惡意。 4）債務(wù)人實施的第2）項中的行為，已經(jīng)危害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。 2、撤銷之訴的當事人 1）原告：債權(quán)人 2）被告：債務(wù)人 3）第三人：受讓人 3、撤銷之訴的訴訟效果 1）債務(wù)人與受讓人之間的行為自始無效 2）訴訟的必要費用由債務(wù)人承擔，第三人有過錯的，適 當分擔。 【撤銷權(quán)案例1】：甲欠乙20萬元到期無力償還，甲父親病故后遺留 價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯(lián)系，希望 以房抵債。甲便對好

29、友丙說：反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不 如送給你算了。二人遂訂立贈與協(xié)議。請問下列說法正確的是？ 1）乙可代位行使甲的繼承權(quán) 2）乙對甲的行為可行使債權(quán)人撤銷權(quán)，即乙可書面通知甲、丙，撤 銷該贈與協(xié)議 3）如乙發(fā)現(xiàn)之日為2006年5月1日，則自2007年5月2日起，乙不再 享有撤銷權(quán) 4）如乙向法院起訴，應(yīng)以甲為被告，法院可追加丙為第三人 5）如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應(yīng)由甲、 丙承擔。 第五節(jié) 合同的擔保 一、保證 （一）概念。保證人應(yīng)為主合同當事人以外的第三 人。 （二）保證人的資格 （三）保證的方式：一般保證；連帶責任保證 （四）保證合同 第五節(jié) 合同的擔保

30、一、保證 【案例1】：劉備欠曹操債100萬元，張飛為一般保證人。后劉備到期不 能履行債務(wù)，曹操起訴張飛，問：張飛能否行使抗辯權(quán)？ 若曹操起訴劉備，勝訴，請求強制執(zhí)行劉備的財產(chǎn)。正在執(zhí)行過程中， 劉備被另一債權(quán)人孫權(quán)申請破產(chǎn)，法院立案受理。曹操轉(zhuǎn)而請求張飛還 款100萬元。問：張飛能否拒絕？ 假設(shè)張飛和劉備的保證合同中，并未載明張飛是否為一般保證人，劉備 到期不能履行債務(wù)時，曹操起訴張飛要求其清償。問：張飛能否拒絕？ 第五節(jié) 合同的擔保 【案例2】：最高額保證 2000年9月1日，甲企業(yè)向乙銀行借款，甲乙商定：今后3年 內(nèi)乙每個月向甲提供1000萬元人民幣的借款，共計金額不超 過3.6億元人民幣

31、。丙為保證人，與乙簽訂一份保證合同， 約定甲將來不能清償上述3年內(nèi)的借款時，丙承擔保證責任。 乙丙之合同即為最高額保證合同。 最高額保證合同的特點： 1、保證合同成立在前，主合同成立在后； 2、保證的主債權(quán)具有不特定性。 第五節(jié) 合同的擔保 二、抵押 （一）抵押的概念 （二）抵押財產(chǎn)的范圍 （三）抵押權(quán)的生效 1、對于不動產(chǎn)抵押，登記是強制性的，且為抵押權(quán)的生效要件 2、對于浮動抵押和其他動產(chǎn)抵押（如生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn) 品、交通運輸工具或正在建造的船舶、航空器），抵押權(quán)自抵押合同生 效時設(shè)立；未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。 【案例1】：甲向乙借款20萬元，由丙提供價值15萬元的房屋

32、抵 押并訂立了抵押合同書。甲因辦理登記手續(xù)費過高，經(jīng)乙同意 未辦理登記手續(xù)。甲又以一輛價值6萬元的“夏利”車抵押給乙 并訂立了抵押合同書，但未來得及辦理登記。一年后，甲因虧 損無力還債，乙訴至法院要求行使抵押權(quán)。本案中兩個抵押的 效力如何？ A.均有效 B.均無效 C.房屋抵押有效、汽車抵押無效 D.房屋抵押無效、汽車抵押有效 第五節(jié) 合同的擔保 三、質(zhì)押 （一）質(zhì)押的概念。掌握：“轉(zhuǎn)移占有” （二）動產(chǎn)質(zhì)權(quán) 重點掌握：動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的生效 質(zhì)物交付是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)而非動產(chǎn)質(zhì)押合同的生效要件。 （三）權(quán)利質(zhì)權(quán) 掌握：哪些權(quán)利可以質(zhì)押？ 第五節(jié) 合同的擔保 【案例1】：2011年10月5日甲向乙借款5000

33、元，同時簽訂 了一份質(zhì)押合同，約定甲于同年10月8日將一頭母牛作為質(zhì) 物交付給乙，甲如期交付。下列選項中哪些屬于正確的？ A.質(zhì)押合同生效時間為2011年10月5日 B.質(zhì)押合同生效時間為2011年10月8日 第五節(jié) 合同的擔保 四、留置 （一）留置權(quán)的適用范圍 1995年擔保法和1999年合同法：保管合同、加工承攬合同、 行紀合同、倉儲合同、貨運合同 物權(quán)法對留置權(quán)的適用范圍采用了開放式立法的態(tài)度 【例1】：甲有償委托乙代購貨物一批。若乙買回貨物后，甲不支付約定 的報酬，問：乙可以留置該貨物嗎？ 【例2】：甲乙構(gòu)成無因管理，本人甲不支付管理人乙為管理事務(wù)支出的 必要費用，問：乙可以留置因管理

34、事務(wù)所占有的甲的物品嗎？ 第五節(jié) 合同的擔保 （二）留置權(quán)的構(gòu)成要件 1、標的物是動產(chǎn) 2、須債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn) 3、須債權(quán)已屆清償期 4、須債權(quán)的發(fā)生于動產(chǎn)的占有基于同一法律關(guān)系， 但企業(yè)之間留置除外 第五節(jié) 合同的擔保 【例3】甲公司與運輸個體戶乙于2011年6月1日簽訂一運輸 木材合同，委托乙將木材從北京運至上海，到上海后甲即付 運費。乙于6月3日運到后，甲未付費，但乙還是將全部木材 交給甲。8月1日，甲又委托乙運一批鋼材由北京到上海，并 約定到滬后即付運費。當日，乙接到鋼材后即留置下來，稱： 趕快交付6月3日合同的運費，否則兩個月后，我將把這批鋼 材賣掉，以抵運費。乙的做法是否

35、合法？為什么？ 【例4】假設(shè)乙為一個運輸有限公司，乙的做法合法嗎？ 第五節(jié) 合同的擔保 五、定金 （一）概念 （二）種類 （三）定金合同 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 一、合同的變更： 狹義的合同變更：合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，當事人就其內(nèi) 容進行修改和補充。 廣義的合同變更還包括合同的轉(zhuǎn)讓，即合同當事人的變更。 合同法中僅指合同內(nèi)容的變更。 二、合同的轉(zhuǎn)讓：合同主體的變更 （一）權(quán)利轉(zhuǎn)讓：債權(quán)人通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債 權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人統(tǒng)一的除外。 重點掌握：合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓的情形 （二）義務(wù)轉(zhuǎn)移：債務(wù)人應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。債

36、務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主 張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 【例1】：甲與乙簽訂勞務(wù)合同，乙為甲提供家庭保姆服務(wù)， 月工資2800元。不久，甲為討好頂頭上司丙，對丙說：“明天 就讓我家的保姆乙到您家干活，她每月的工資由我繼續(xù)按月支 付！”丙欣然同意。問：此合同的權(quán)利能否讓與？ 【例2】：甲與乙簽訂授課合同，約定甲每周為乙講授GRE課 程10小時。后乙未經(jīng)甲同意，將其對甲的合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓丙出租 汽車公司（丙需要培訓(xùn)為奧運會服務(wù)的司機），并通知甲。問： 此合同的權(quán)利能否讓與？ 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 補充：基于合同性質(zhì)不得讓與的債權(quán)： 1）基于個人人身信任關(guān)系

37、而發(fā)生的債權(quán)； 2）專為特定債權(quán)人利益設(shè)定的債權(quán)； 3）人身債權(quán) 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 【例3】：青年實業(yè)家蔣干與文學(xué)青年周瑜曾訂立一借貸之 契約，后周瑜尚欠借款1萬株無力支付，蔣干屢屢奚落之， 瑜囧。瑜至友魯肅聞之，向周瑜表示愿以家資承瑜之債。蔣 干未置可否。后魯肅交付于蔣干1萬株，蔣干欣然受之。問： 債務(wù)承擔是否有效？ 【例4】：假設(shè)例3中，周瑜和魯肅訂立債務(wù)承擔協(xié)議后，蔣 干同意。后蔣干要求魯肅履行，魯肅不應(yīng)。蔣干訴至法院， 魯肅提出：周瑜欠你的債現(xiàn)在已過訴訟時效。經(jīng)法院查證： 魯肅所言屬實。問：應(yīng)作何處理此案？ 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 （三）權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓 1、協(xié)議

38、概括承受：甲乙兩公司訂有買賣合同，甲交 貨10噸，乙付款100萬元。履行前，甲、丙訂立合 同，甲“出局”，丙“進入”。征求乙的意見，乙 同意。后丙應(yīng)對乙負交貨義務(wù)，并有權(quán)請求乙清償 100萬元。 2、法定概括承受 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 三、合同的權(quán)利義務(wù)終止 （一）使合同的權(quán)利義務(wù)終止的情形： 1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； 2）合同解除 3）債務(wù)互相抵消 4）債務(wù)人依法將標的物提存 5）債權(quán)人免除債務(wù) 6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人 7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 （二）合同解除 1、協(xié)議解除：雙方解除，只要解除原合同的協(xié)議不 違反法律，當事人得自由為

39、之。 2、法定解除 1）不可抗力：甲乙訂立一棉花購銷合同，約定甲收 購乙農(nóng)場秋后收獲的全部棉花。不料，乙農(nóng)場逢夏 季洪水之災(zāi)，棉苗全被沖走，寸棉未收。問：誰可 以解除合同？ 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 2）預(yù)期違約：甲乙于7月訂立一買賣合同，標的是甲祖?zhèn)鞯?一個宋代鈞窯瓷瓶，約定甲于9月1日交貨。8月8日，甲約乙 看瓶，并當著乙的面將瓶、瓷瓶摔碎。問：乙可否解除合同？ 3）遲延履行：中國一公司與加拿大一公司訂立買賣一批圣 誕禮品的合同，約定中方務(wù)必于11月20日前運貨至溫哥華港 口。履約過程中，中方交貨遲延，至溫哥華港口時間是12月 26日。問：加方能否解除合同？ 4）其他根本違約行為 第

40、六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 （三）債務(wù)抵消 1、法定抵消： 要件 1）雙方互負債務(wù) 2）雙方債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同 3）主動債權(quán)已屆清償期 4）依債的性質(zhì)可以抵消 抵銷權(quán)：通知對方即可，不以對方同意為要件；不得附條件、附期限， 否則，視為抵消無效。 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 2、協(xié)議抵消 互負債務(wù)的當事人雙方協(xié)商達到意見一致，互相消 滅對方債權(quán)的行為。 無論雙方債務(wù)是否種類、品質(zhì)相同，是否均屆期滿， 是否經(jīng)過了訴訟時效等，充分體現(xiàn)合同自由。 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 （四）提存 1、提存產(chǎn)生的原因 2、標的：原則上為債的標的物；債的標的物不宜提存或費用過高的，提 存其變價款。

41、 3、效力：提存費用、提存物風險、提存物孳息、提存物所有權(quán)均歸債權(quán) 人。 【例1】：甲與乙于二OO七年簽訂了一份房產(chǎn)租賃協(xié)議，約定甲將名下 房產(chǎn)出租給乙，租期五年，租金為每年人民幣28000元整，今年三月甲 因病逝世，無人領(lǐng)取租金，應(yīng)將租金如何處理？ （五）債務(wù)免除與混同 第七節(jié) 違約責任 一、違約責任的概念 l概念：合同當事人違反合同的約定。分為實際違約和預(yù)期違約。 l違約行為： 1）預(yù)期違約： 明示毀約 默示毀約 2）實際違約： 不履行 遲延履行：遲延給付；遲延受領(lǐng) 不完全履行：瑕疵履行；部分履行 其他違約形態(tài) 第七節(jié) 違約責任 二、歸責原則：違約責任一般采用嚴格責任原則，例外采過錯責任原

42、則 （一）嚴格責任原則：無過錯責任原則 （二）過錯責任原則 僅在少數(shù)合同關(guān)系中適用： 客運合同中承運人對旅客自帶物品的毀損責任 委托合同 倉儲合同 （三）特殊過錯責任原則 僅適用于無償合同，如贈與合同，無償保管合同，無償委托合同。 第七節(jié) 違約責任 三、承擔違約責任的方式 （一）繼續(xù)履行 （二）采取補救措施 （三）支付違約金 （四）賠償損失 （五）定金制度 第七節(jié) 違約責任 （一）繼續(xù)履行 1、標的物為特定物的，滅失后可免除繼續(xù)履 行責任。 2、金錢之債及種類物之債的債務(wù)人不履行的， 非違約方可要求其繼續(xù)履行，但有3種情形除 外 3、繼續(xù)履行可與遲延履行違約金并存 第七節(jié) 違約責任 （二）采取

43、補救措施 采取補救措施與賠償損失可并存 【例1】：甲從乙汽車銷售公司買回一輛轎車從事出 租，不久發(fā)現(xiàn)發(fā)動機有毛病。甲請求乙修理完好， 然后舉證稱：一是為修車往返費用300元，二是修 理期間使甲少掙收入1000元。問：甲可否要求乙賠 償以上兩項損失？ 第七節(jié) 違約責任 （三）支付違約金 種類：法定違約金、約定違約金（合同法第 114條第1款規(guī)定的違約金，在性質(zhì)上屬于約定違約 金，這里只分析約定違約金） 約定違約金以補償性為其功能，以懲罰性為例外。 第七節(jié) 違約責任 違約金與補償性法定損害賠償金的關(guān)系（合同法第114條第2款）： 1、違約金損失（過分高于損失），可要求予以適當減少； 3、違約金損失（高于損失但不過分），適用違約金。 法理在于： 1、兩者均以補償性為基本功能，這決定了兩者原則上不能并用； 2、違約金為約定，體現(xiàn)了當事人意思自治；賠償金為法定，因合同法為 任意法，故約定優(yōu)先，即只要有違約金條款，當然應(yīng)優(yōu)先適用違約金 3、立法在雙方利益失衡時，可對當事人意思自治稍作干預(yù)。 第七節(jié) 違約責任 【例1】：甲乙訂立標的額為100萬元的合同，約定 一方違約應(yīng)承擔5萬元違約金。后甲違約，致乙損失 為4萬元。問：乙至多可請求甲承擔多大的違約責