我國履約擔保實施的主要問題及完善履約保函應用的建議

1、我國履約擔保實施的主要問題及完善履約保函應用的建議 摘要：履約保函作為履約擔保的主要方式，可以保障業(yè)主實現(xiàn)債權、有效保證施工合同的履行、促進我國建筑市場健康發(fā)展。然而當前我國履約擔保實施情況仍舊存在一些亟待解決的問題。本文主要以工程合同履約擔保為主要研究內容，分析了當前我國履約擔保實施中存在的主要問題，并就完善履約保函提出幾點建議。 關鍵詞：履約擔保實施；問題；履約保函；應用 對工程施工合同設定的擔保主要包括兩種形式，一種是業(yè)主對承包人履行債務提出的擔保要求，也就是賣方擔保，另一種是承包人對業(yè)主履行債務提出的擔保要求，也就是買方擔保。結合我國具體國情以及工程擔保設立的目的，我國對于構建以賣方擔

2、保為核心的工程擔保體系更加重視，而在以賣方擔保為核心的工程擔保體系中，擔保的品種包括履約擔保、投標擔保、承包人支付擔保以及工程質量擔保等，本文主要以履約擔保為研究內容。履約擔保的種類有很多，目前開展最為廣泛的業(yè)務有：工程合同履約擔保和工程招投標履約擔保。在市場經(jīng)濟發(fā)展較快、較為成熟的國家，工程擔保尤其是承包人履約擔保，作為一種信用工具被廣泛應用于工程承包活動中。 履約保函是履約擔保的一種主要方式，指的是銀行金額機構應勞務方與承包方的請求，對業(yè)主方做出的一種履約保證承諾。履約保函具有一定的格式限制，也有一定的條件要求。履約保函可以較好的保證工程合同的有效履行、保障業(yè)主實現(xiàn)債權，進而促進我國建筑市

3、場的良好發(fā)展。 一、當前我國履約擔保實施存在的主要問題 分析我國當前履約擔保實施情況發(fā)現(xiàn)，履約保函格式不統(tǒng)一、過度使用保證金方式、履約擔保索賠困難等問題依然大量存在，且較難解決，在一定程度上阻礙了我國經(jīng)濟市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。 （一）履約保函格式不統(tǒng)一 銀行金額機構的履約保函一般都是采用本行規(guī)定的標準格式，各個銀行的履約保函格式都有一定的差別。除此之外，部分業(yè)主方也有其自有的非標準格式。這就導致銀行保函現(xiàn)有的格式文本與各業(yè)主所期望的自有格式文本不一致，在擔保有效期、索賠程序、爭議解決等條款內容的設定上有所差別。這種差別容易引起金融機構、業(yè)主及承包方三方之間的矛盾：一方面由于履約保函格式的不統(tǒng)一，

4、業(yè)主、承包人與保證人之間需要不斷的協(xié)調溝通，加大了保函辦理的復雜度與難度。另一方面，在實際履行合同時，各方對保函條款的理解都不同，將會帶來諸多的履約擔保索賠問題。 （二）過度使用保證金方式 中國建筑業(yè)協(xié)會課題組曾對北京、上海、陜西、江蘇等地區(qū)的65家建筑業(yè)企業(yè)提交履約擔保項目進行調查統(tǒng)計，數(shù)據(jù)顯示，在2007-2011年間，這些建筑業(yè)企業(yè)中采用銀行保函方式的約占55.4%，采用履約保證金的約有41.1%，采用專業(yè)擔保公司保證書的約占3.5%。雖然我國將部分地區(qū)設為工程擔保試點地區(qū)，采用專業(yè)擔保公司保證書的企業(yè)逐漸增多，但總體來說占得市場份額依舊很小。 由于履約擔保的擔保金額不得低于簽約合同價格

5、的10%，如果采用履約保證金的方式，必然會占用承包人大量的流動資金，資金回收周期較長將會大大影響企業(yè)整體資金的運作，尤其對承接項目較多的承包方影響更加明顯。就目前而言，履約保證金在一定程度上給承包方帶來了負擔，而承包人需要交納的保證金除了履約保證金之外，還有諸如投標保證金、農(nóng)民工工資保證金、工程質量保證金、注冊保證金、安全生產(chǎn)保證金、工期保證金之類的保證金種類，給承包人帶來了負擔可想而知。 （三）履約擔保索賠困難 由于在不同的履約保函格式文本中對于擔保索賠的規(guī)定一致，導致業(yè)主在索賠時常會因索賠程序、索賠處理等問題，與保證人產(chǎn)生較大的爭議，進而導致?lián)Ｋ髻r時間延長或擔保索賠停滯等。另外，在際工程

6、履約擔保過程中，工程合同雙方產(chǎn)生爭議后，通常不會按照法律規(guī)定以及合同的約定解決，而是采取各種手段自行和解，不會首先考慮履約擔保索賠途徑。 據(jù)調查發(fā)現(xiàn)，部分地區(qū)的建設行政主管部門要求只有提供履約擔保才能發(fā)放施工許可證，業(yè)主要求承包人提交履約擔保的主要原因，就是為了取得施工許可證使工程順利開工，承包人遞交履約擔保也只是為了應付政府的強制性要求，這導致履約擔保成為一種“必要的形式”。雖然深圳市住房和建設局在2010年取消了“只有履約保函才能辦理施工許可證”這一前提條件，但業(yè)主與承包人的觀念還是很難扭轉。并且業(yè)主在面對承包人的違約情況時，也只會考慮施工合同索賠，而沒有履約擔保索賠的觀念。 二、完善履約

7、保函應用的建議 基于建設工程交易的特殊性以及我國建筑市場實行招標投標制的國情，實行以賣方擔保為核心的工程擔保體系更符合實際情況，也是銜接國際慣例的客觀要求。 （一）謹慎選擇履約擔保方式 建議建筑業(yè)企業(yè)在選擇履約擔保方式時，優(yōu)先考慮銀行保函、專業(yè)擔保公司保證書等第三方保證擔保方式。無條件履約保函應主要由銀行提供，不僅可以保障業(yè)主進行快速有效的索賠，也能保證銀行的信用聲譽。而有條件履約保函應主要由專業(yè)工程擔保公司提供，專業(yè)的工程擔保公司不僅能做到在承保前嚴格審查，在承擔保證責任前對承包人違約責任進行認定，還能夠利用其專業(yè)能力向承包人提供技術和管理上的支持，幫助承包人繼續(xù)履約。 （二）構建多角度、全

8、方位的市場管理機制 構建擔保、信用、資質相結合的市場管理機制，建立“守信激勵、失信懲戒”的制度并進行嚴格的落實，用市場自身手段加大履約失信的成本和懲戒力度，實現(xiàn)賣方向買方提供信任的目的。在資質管理中考慮信用成分，確定擔保費用時兼顧信用和資質等級，最終實現(xiàn)強化擔保和信用，淡化資質，實現(xiàn)國際建筑市場的通常做法。 （三）完善履約委托保證合同 履約委托保證合同是承包人委托保證人、以保證方式向業(yè)主提供工程履約擔保所簽訂的合同，在完善履約委托保證合同時，需注意以下內容的完善與補充。 首先，履約擔保金額是保證人承擔保證責任的上限，合同條款中應明確保證人只在這一范圍內承擔保證責任。其次，合同中應約定履約擔保延

9、期所加的費用的承擔，可有效保障保證人的利益。最后，保證方式設置為連帶責任保證，一方面可調動保證人的積極性，關注承包人在主合同履行時的履約情況，另一方面可保證履約擔保索賠的執(zhí)行效率，不必等法院對主合同糾紛的判決結果，只需要按照履約保函中的代償安排執(zhí)行。 （四）選擇適格保證人 對于承包人來說，選擇適格的保證人非常重要，可以保證履約保函索賠后能夠承擔保證責任。承包人選擇適格的保證人，保證人可在承保階段對承包人的資信情況、履約能力等進行仔細審查，積年累月必將倒逼承包人，促使承包人提高其履行工程施工合同的能力。同時，承包人選擇適格的保證人，可保證業(yè)主履約擔保索賠的權利，順利承擔保證責任，使履約保函能夠真正發(fā)揮其作用。 三、結語 履約保函的主要功能，是保障業(yè)主在承包人違約情況下的權益，而維護業(yè)主權益的核心是索賠操作的可實施性，也就是履約保函索賠過程是否具有可操作性。因此，業(yè)主、監(jiān)理人以及保證人，都應該嚴格按照擔保合同約定的索賠程序進行操作，以減少不必要的爭議，避免履約保函索賠耗時長、難度大等問題。尤其是業(yè)主，要進一步加強對擔保索賠操作重視程度，才會使履約保函索賠成立，以免承擔擔保索賠不成立的后