民法典立法體例新問題論文

1、民法典立法體例新問題論文 我想從兩個(gè)角度來談一談中國(guó)民法的現(xiàn)代化新問題，一個(gè)是民法典的立法體例新問題，一個(gè)是民法典現(xiàn)代化的判定標(biāo)準(zhǔn)及條件。所以，這里是在形式意義上使用民法這個(gè)概念，即形式意義的民法。 首先是民法典立法體例的現(xiàn)代化新問題，這也是民法現(xiàn)代化的判定標(biāo)準(zhǔn)新問題。大陸法系崇尚法典法，此一傳統(tǒng)肇始于羅馬法。而大陸法系國(guó)家編民法典都有一模式或范本選擇新問題，非凡是自從有了第一個(gè)較完備的民法典-法國(guó)民法典，此后各國(guó)的民法典編纂似乎都會(huì)碰到這個(gè)新問題，有關(guān)的論爭(zhēng)也由此開始。當(dāng)初德國(guó)民法典制定、日本民法典制定都如此。 到底需不需要制定統(tǒng)一的民法典。從各國(guó)的論爭(zhēng)情況來看，首先碰到的并不是采取哪一范本

2、或模式，好范本的孰優(yōu)孰劣新問題，而是到底要不要制定民法典。德國(guó)民法典制定時(shí)，蒂堡和薩維尼之間的論戰(zhàn)主要就是要不要在德國(guó)制定統(tǒng)一民法典，蒂堡力主制定民法典，并極力推崇法國(guó)民法典，而薩維尼反對(duì)制定民法典，強(qiáng)調(diào)私法是民族意識(shí)和民族精神的反映，不能凝固于機(jī)械的法條之上；紐約民法典制定時(shí)，菲爾德和肯德之間也引發(fā)了類似的論戰(zhàn)。當(dāng)然薩維尼并不是反對(duì)私法法典化的，他主要是強(qiáng)調(diào)當(dāng)時(shí)德國(guó)尚不具備起草和制定統(tǒng)一私法典的條件，法學(xué)家尚擔(dān)當(dāng)不起這一歷史重任。日本民法典制定時(shí)也產(chǎn)生過論爭(zhēng)，但焦點(diǎn)主要是法典的施行時(shí)間，由此產(chǎn)生了延期派和施行派之爭(zhēng)，當(dāng)然根源還是對(duì)法典體例和內(nèi)容的不同看法導(dǎo)致的，非凡是涉及到親屬法和繼續(xù)法部分

3、。90年代很多國(guó)家修訂或制定民法典時(shí)同樣碰到了模式選擇新問題，像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。 我們現(xiàn)在的情況和上述論爭(zhēng)有些類似，所以徐國(guó)棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)。我們的論戰(zhàn)中同樣碰到的第一個(gè)新問題是要不要制定民法典?，F(xiàn)在給人的感覺好象是這個(gè)新問題已經(jīng)解決了，學(xué)者已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，現(xiàn)在爭(zhēng)論的只是采取哪種模式的新問題，是羅馬式還是潘德克吞式，其實(shí)不然，至少?gòu)牧夯坌墙淌谒兜那闆r來看，有的學(xué)者主張松散式或邦聯(lián)式，在我看來就是不主張制定民法典的，是反對(duì)私法法典化的，充其量是法律匯編，而不是法典編纂。 民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結(jié)了當(dāng)前制定民法典的三種思路，主要是

4、理想主義和現(xiàn)實(shí)主義之爭(zhēng)，徐國(guó)棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點(diǎn)。其實(shí)從徐國(guó)棟教授和梁慧星教授論文所表現(xiàn)出來的觀點(diǎn)看，二者的分歧并沒有那么嚴(yán)重，這方面，已經(jīng)有多位學(xué)者指出來了（參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文），我完全同意這些學(xué)者的看法。但我想非凡指出的兩點(diǎn)是摘要：第一，在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義，讓人們對(duì)真正的“物文主義”有所警惕，從一開始就樹起人文主義的旗巾，讓我們將來的民法典真正能成為一部人權(quán)宣言書；第二，通過這種討論，讓我們產(chǎn)生的共識(shí)摘要：大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷，而這種不足和缺陷都是基于當(dāng)時(shí)的立法背景，所以，一方面，我們不能企望

5、我們將來的民法典是完美無缺的，另一方面，我們的確應(yīng)當(dāng)有所創(chuàng)新，不一定像徐國(guó)棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”，至少我們得反映我們所處的這個(gè)時(shí)代的大背景，記載當(dāng)初法國(guó)民法典、德國(guó)民法典制定時(shí)尚未出現(xiàn)的社會(huì)變革和社會(huì)進(jìn)步，既反映我們中華民族的精神，體現(xiàn)我們的文化特征，又能順應(yīng)世之潮流，能和其他民法文化對(duì)話和交流，而要做到這一點(diǎn)，體例上沒有創(chuàng)新是不可能的。我們不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，為向世人表示我們有能耐而創(chuàng)新，相反，體例的創(chuàng)新是取決于內(nèi)容和實(shí)質(zhì)的，沒有創(chuàng)新的體例是承載不了新的內(nèi)容和思想的。 但體例的創(chuàng)新相對(duì)于法典的內(nèi)容而言無疑是第二位的新問題，體例設(shè)計(jì)得最合理，最科學(xué)，最人文化，內(nèi)容卻是陳腐的、保守

6、的、晦澀的、落后的甚至是反人文的，那就真成了舊酒裝新瓶。現(xiàn)代化是一個(gè)歷史的概念判定，是相對(duì)的，法國(guó)民法典在它誕生的當(dāng)時(shí)是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，德國(guó)民法典在它誕生的當(dāng)時(shí)也是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，盡管二者體例差異甚巨，但在立法當(dāng)時(shí)都不失為符合現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，它們也都同時(shí)是一種新的體例的創(chuàng)造者。所以，我想，判定我國(guó)民法現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是法典的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，一個(gè)是法典的體例設(shè)計(jì)，二者要兼顧，但孰重孰輕是應(yīng)當(dāng)明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現(xiàn)象。當(dāng)然，認(rèn)為只要內(nèi)容規(guī)定得好，體例怎么設(shè)計(jì)，篇章怎么布置都無所謂的觀點(diǎn)是十分不足取的，也是需要防止的。 我在1993年寫過一篇論文，題目就是民法典-我國(guó)民

7、事立法的必由之道。在那篇文章里，我對(duì)我們未來民法典的編纂體例提出了一些設(shè)想，主要想法是摘要：編纂思路上以德國(guó)民法典為范本，結(jié)合我國(guó)民事立法的經(jīng)驗(yàn)和民法理論成果以及我國(guó)的實(shí)際情況，并考慮到和民法通則的延續(xù)性，將民法典分為六編摘要：第一編，總則；第二編，物權(quán)；第三編，債權(quán)；第四編，知識(shí)產(chǎn)權(quán)；第五編，親屬；第六編，繼續(xù)。當(dāng)時(shí)的想法是摘要：第一，總的體例設(shè)計(jì)思路應(yīng)當(dāng)是德國(guó)式的，潘德克吞式的，但應(yīng)當(dāng)有所發(fā)展；第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，19世紀(jì)的私法典中沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一席之地是由于當(dāng)時(shí)的科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)尚未像今天這樣受到高度重視，現(xiàn)在情況迥異；第三，債法的體系不宜打亂，且需和物權(quán)法相對(duì)應(yīng)，所以侵權(quán)行為不

8、應(yīng)獨(dú)立成編，合同法也無須獨(dú)立成編，否則債編顯得太難看，不協(xié)調(diào)；第四，親屬和繼續(xù)仍各自成編；第五，人格權(quán)本應(yīng)獨(dú)立成編，但一則考慮到總則中自然人一章主要就是寫人格權(quán)，二則單獨(dú)成編內(nèi)容較少，難以和其他各編協(xié)調(diào)，故只好委屈它在第一編中?，F(xiàn)在看起來，這個(gè)體例的大部分結(jié)構(gòu)和內(nèi)容和梁慧星教授、王利明教授的主張是接近的，但也有不同之處。但到今天，我的一些想法有所改變，盡管大的原則上沒有改變。我想這種純學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的改變對(duì)于一個(gè)學(xué)者來說是很正常的，比如包括對(duì)民法典制定時(shí)機(jī)的判定，我現(xiàn)在的看法和當(dāng)初比也有改變，沒有當(dāng)初那樣樂觀了，更務(wù)實(shí)一些，也更謹(jǐn)慎一些了。 有關(guān)中國(guó)民法現(xiàn)代化所需依靠的條件，這也是我國(guó)民法典的制定時(shí)

9、機(jī)是否成熟的新問題。盡管制定民法典是幾乎一邊倒的呼聲，但對(duì)于民法典的制定時(shí)機(jī)是否已經(jīng)成熟，似乎討論得不多，沒有多少人來發(fā)表看法，更多的人只是認(rèn)為現(xiàn)在是制定民法典的第三次高潮。所以我們也需從善如流，趕上時(shí)代，盡快制定民法典。 我的看法，民法典不宜在短期內(nèi)出臺(tái)。至少還要20年左右時(shí)間預(yù)備。民法為諸法這源，民法典為僅次于一國(guó)憲法的最重要的法典，一部體系合理、內(nèi)容科學(xué)、語言完美的民法典，好一部完善的民法典，取決于諸多因素，包括政治上的民主程度，經(jīng)濟(jì)上的市場(chǎng)化程度，民智的開啟程度，還包括民法理論的發(fā)達(dá)程度，民法學(xué)者地民族精神、歷史因素、本土資源的感悟程度。可以設(shè)想，當(dāng)初（1814年）若沒有薩維尼的極力反

10、對(duì)，而按蒂堡的思路盡快搞出來的德國(guó)民法典，而不是到1900年才頒行的德國(guó)民法典，德國(guó)民法典能有今天這樣的歷史地位嗎？ 我認(rèn)為，一個(gè)國(guó)家產(chǎn)生一部現(xiàn)代化的私法典所需依靠的條件是比任何其他法典的制定更為嚴(yán)格的，它的要求是多方面的，非凡體現(xiàn)在以下幾方面摘要： 政治方面的條件。優(yōu)秀的民法典大都產(chǎn)生于一個(gè)國(guó)家或民族的社會(huì)變革時(shí)期，相對(duì)于這個(gè)國(guó)家或者民族的過去，它是處于政治上的開明時(shí)期，政治的民主化程度較深，無論是古典民主還是近代民主抑或現(xiàn)代民主。非凡表現(xiàn)為民權(quán)得到前所未有的尊重，政治社會(huì)和市民社會(huì)的關(guān)系趨于理性，縱觀法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、日本民法典以至當(dāng)代的俄羅斯民法典、越南民法典等，莫不如是。 我國(guó)自

11、70年代末期改革開放以來，逐步擯棄了過去非凡時(shí)期的反人道政治，放棄無產(chǎn)階級(jí)專政的口號(hào)，恢復(fù)人權(quán)和民權(quán)觀念，提倡對(duì)人的尊重，這方面的進(jìn)步是至為明顯的。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，人權(quán)和民權(quán)并沒有成為國(guó)家生活和社會(huì)事務(wù)的核心，治國(guó)理念中還殘留較為濃重的治民思想，政治的民主化程度尚未達(dá)到足以產(chǎn)生符合21世紀(jì)潮流的私法典的條件。 經(jīng)濟(jì)方面的條件。民法規(guī)范兩大社會(huì)關(guān)系，一為人身關(guān)系，一為財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在我看來，現(xiàn)代化私法典的產(chǎn)生所依靠的經(jīng)濟(jì)方面的條件必須是市場(chǎng)的契約化，經(jīng)濟(jì)的民主化，財(cái)富的私有化，否則就不可能有現(xiàn)代化的私法典。而我國(guó)目前的所有制形態(tài)、經(jīng)濟(jì)體制和生產(chǎn)關(guān)狀況離這三個(gè)方面的條件均存在較大的差距。 民智方面的條

12、件。我這里所說的民智大體相當(dāng)于國(guó)民素質(zhì)的概念。且不說我們的文盲比例太高，就是在文化人、城里人當(dāng)中，私權(quán)的觀念、市民社會(huì)的意識(shí)都還不成熟，民法文化的積累和氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成私法典產(chǎn)生的文化土壤。 民法理論預(yù)備方面的條件。就立法層面而言，從各國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，民法典的制定主要是法學(xué)家非凡是民法學(xué)家的事情。相對(duì)成熟的民法理論和民法學(xué)家隊(duì)伍的形成同樣是產(chǎn)生現(xiàn)代化民法典不可或缺的條件。就目前的情況來看，這方面的條件也是不完全具備的，包括對(duì)民法典制定的討論也是不夠深入的，盡管我們有1000多個(gè)吃民法這碗飯的人。 在各方面條件尚不十分成熟的條件下搞民法典，其結(jié)果只能是搞出個(gè)各方面社會(huì)利益、思想的妥協(xié)物，這樣的民法典和其有，不如無。民法典的制定也許是我們民族能夠向世界法制文明作出貢獻(xiàn)的唯一一次機(jī)會(huì)了，要抓住這個(gè)機(jī)會(huì)，更要慎待這個(gè)機(jī)會(huì)。和其急功近利，不如厚積薄發(fā)。 我持這樣的觀點(diǎn)，完全是基于對(duì)民法典的珍愛和珍視，絕非消極或悲觀。同時(shí)對(duì)上述觀點(diǎn)必須補(bǔ)充的是摘要：第一，我并不反對(duì)現(xiàn)在由學(xué)者包括由立法機(jī)關(guān)來起草民法典，恰恰相反，我是極力支持這樣做的，這樣做就是在民法典