行政裁量研究范式之述評(píng)

1、公司絕密行政裁量研究范式之述評(píng)關(guān)鍵詞:行政裁量/研究范式/類型化內(nèi)容提要:通過(guò)對(duì)中外行政裁量研究成果的比較考察，可以看出行政裁量的研究呈現(xiàn)出偏重于概念以司法審查為中心類型化以行政機(jī)關(guān)為中心及法社會(huì)學(xué)等五種不同類型的研究范式。對(duì)有關(guān)各種研究范式形成過(guò)程及主要思想的整理分析，能夠推進(jìn)行政裁量研究的不斷深入。行政裁量伴隨著行政過(guò)程而生，并貫穿于行政過(guò)程的始終。近年，關(guān)于行政裁量的研究可謂汗牛充棟。然而，各種研究所關(guān)注的視角及采用的研究范式各不相同。筆者將近年研究行政裁量的各種研究成果予以總結(jié)，將其劃分為不同的研究范式，并對(duì)各種研究范式的優(yōu)缺點(diǎn)予以評(píng)析，希望能對(duì)未來(lái)行政裁量的研究理清思路。一偏重于概念

2、的研究范式任何科學(xué)研究都是以概念分析作為起點(diǎn)的。對(duì)于任何一種思想理論來(lái)說(shuō)，概念表述是否清楚內(nèi)涵界定是否明確直接關(guān)系到理論本身的科學(xué)性和實(shí)用性。美國(guó)人類學(xué)家霍貝爾在論及概念的重要性時(shí)曾指出:在任何法律的研究中，理想的情況是法理學(xué)在盡可能的限度內(nèi)同時(shí)創(chuàng)造詞匯和概念。1在傳統(tǒng)的行政裁量的研究范式中，學(xué)者們?cè)陉P(guān)于行政裁量是什么如何定義的問(wèn)題上爭(zhēng)論不休。很多學(xué)者主張研究行政裁量的第一步一定要給行政裁量界定一個(gè)概念，然后才能研究行政裁量的其他問(wèn)題，他們致力于行政裁量概念的厘清，從而揭開(kāi)行政裁量這個(gè)拿來(lái)概念的面紗。我們現(xiàn)在看到的行政裁量行政自由裁量行政自由裁量權(quán)行政裁量權(quán)等概念，其實(shí)都是學(xué)者們針對(duì)行政裁量的

3、研究結(jié)果。(一)偏重于精致概念的研究范式強(qiáng)調(diào)精致的概念一直是德國(guó)法研究的傳統(tǒng)，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德國(guó)的行政法學(xué)者邁耶在1862年提出，之后便引起了德國(guó)學(xué)者對(duì)行政裁量的濃厚興趣。如德國(guó)行政法學(xué)者哈特穆特毛雷爾，將行政裁量定義為行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇的不同的處理方式，并將行政裁量劃分為行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個(gè)法定措施的決定裁量和行政機(jī)關(guān)選擇某個(gè)法定措施的選擇裁量2。哈特賽克斯認(rèn)為裁量是自由的任意的，多種選擇中的任何一種都是允許的。這種觀點(diǎn)遭到德沃金的反對(duì)，德沃金提出了強(qiáng)弱裁量的概念，認(rèn)為法律制度不是僅僅停留在不變的規(guī)則層面上的，而更多的是存在于可伸縮的具有韌性

4、和延展性的原則中，能夠用來(lái)解決法律規(guī)則的不確定或者沖突，因?yàn)樵瓌t如果被正確的運(yùn)用，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)確切的結(jié)果，而不是隨意的選擇。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)研究深受德國(guó)研究模式的影響，將行政裁量與不確定法律概念分開(kāi)研究。翁岳生教授認(rèn)為:行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構(gòu)成要件相聯(lián)結(jié)的，不是單純一個(gè)法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數(shù)種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量。3德國(guó)式的概念研究范式，將行政裁量的行使建立在遵守一般法律原則的基礎(chǔ)上，符合法律授權(quán)目的，還不得逾越法定裁量范圍，限制極其嚴(yán)格，其目的是要將行政裁量完全限制在一定范圍內(nèi)，從而不會(huì)脫離

5、司法審查的視野，以達(dá)到有效控制行政裁量的目的。(二)比較的概念研究范式更多的學(xué)者傾向于從比較分析的角度去給行政裁量下定義，如余凌云教授就是在比較了哈特賽克斯德沃金對(duì)裁量的定義以及英國(guó)伽利根對(duì)行政裁量理論的分析后得出:所謂的行政裁量就是指在法律許可的情況下，對(duì)作為或不作為以及怎樣作為進(jìn)行選擇的權(quán)力，它是給決定者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治，是帶著鐐銬跳舞。周佑勇教授以對(duì)德國(guó)法與英美法的行政裁量概念以及我國(guó)學(xué)者對(duì)行政裁量研究的現(xiàn)狀分析為基礎(chǔ)，采取對(duì)行政裁量的外延內(nèi)涵及其存在形態(tài)進(jìn)行厘清的方式，認(rèn)為:行政裁量是指法律賦予行政機(jī)關(guān)可以選擇判斷的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)通過(guò)裁量獲得一定自行活動(dòng)的空間，但

6、嚴(yán)格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)。4筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)的是，通過(guò)比較的概念研究來(lái)明確研究對(duì)象的特性是一種掌握研究對(duì)象本質(zhì)的有效方法。然而，行政裁量既不是一種行政行為，也不是一種典型意義上的行政過(guò)程中的某一個(gè)階段，它貫穿于行政過(guò)程的始終，無(wú)論是行政過(guò)程開(kāi)始的調(diào)查階段，還是決定執(zhí)行階段無(wú)時(shí)無(wú)刻不存在著行政裁量，正如戴維斯所說(shuō)的，行政裁量猶如光譜一般，一邊是理想的規(guī)則一邊是理想的裁量，而一般的行政裁量處于兩者之間，同時(shí)行政裁量也是根據(jù)不同情況而變化的5。因此，用下定義的方式研究猶如光譜般多變的行政裁量只能是徒勞的。行政裁量并無(wú)本質(zhì)的定義，就如變色龍一樣，只有在特定的環(huán)境下才能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容6。二以司法

7、審查為中心的研究范式(一)行政裁量與不確定法律概念的分合選擇邁耶在1862年行政法之原則中最早提出行政裁量一詞，認(rèn)為行政裁量?jī)H系純行政行為之一種。自邁耶之后，奧地利學(xué)者f.tezner又提出了不確定法律概念，并認(rèn)為，所有諸如公益合目的性必要性公共安寧與秩序之類的所有的規(guī)定行政與人民之間的關(guān)系的法規(guī)，不管確定與否，除特別有規(guī)定之外，法院均應(yīng)視其為法律概念由法院加以審查。而自由裁量為法律之自由，不受法院的審查7。因此，是否能成為司法審查的對(duì)象就成為行政裁量與不確定法律概念之間相區(qū)分的核心要素。關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合，一部分以德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者為主，認(rèn)為兩者是以能否被司法審查為區(qū)分

8、要件的，不可混為一談。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)承襲了德國(guó)第二次世界大戰(zhàn)后所建構(gòu)的理論體系，在行政裁量與不確定法律概念的問(wèn)題上，其多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政裁量和不確定法律概念是有本質(zhì)上的區(qū)別的，前者是法院原則上必須尊重的行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)的自由活動(dòng)空間，后者本質(zhì)上屬于法律概念的解釋，在承認(rèn)行政機(jī)關(guān)判斷余地的前提下，原則上應(yīng)當(dāng)允許法院的完全審查。這些觀點(diǎn)首先體現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法的教科書(shū)中，即將行政裁量與不確定法律概念分成獨(dú)立的章節(jié)，其次體現(xiàn)在學(xué)者們對(duì)兩者進(jìn)行細(xì)化的區(qū)別研究及專門(mén)對(duì)行政法院中有關(guān)行政裁量的單獨(dú)研究。另一部分學(xué)者認(rèn)為行政裁量與不確定法律概念都應(yīng)該被納入行政裁量的研究范圍內(nèi)，兩者并無(wú)本

9、質(zhì)區(qū)別，因此被稱為統(tǒng)一裁量論。同時(shí)在法國(guó)英國(guó)美國(guó)的行政裁量理論中，明確地將公共利益等不確定法律概念作為行政裁量的研究范疇，從而否定了不確定法律概念與行政裁量的分離。(二)司法審查的角度研究行政裁量從權(quán)力制約的角度看，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督無(wú)疑是不可忽視的。一些學(xué)者也從司法審查的角度作為研究行政裁量的重要切入點(diǎn)，認(rèn)為司法審查作為事后審查程序?qū)ρ芯啃姓昧恐陵P(guān)重要。余凌云教授在其行政自由裁量論一書(shū)中從法院怎么處理的角度對(duì)濫用職權(quán)的審查作了分析，并提出了對(duì)行政裁量的程序性審查標(biāo)準(zhǔn)，使行政裁量離不開(kāi)司法審查的視野，同時(shí)概括出法院審查行政裁量司法判斷的相關(guān)因素。周佑勇教授在其論文行政裁量概念的比較觀察中以

10、是否接受司法審查為目的價(jià)值，將行政裁量分為決定裁量與選擇裁量(分為法規(guī)裁量與便宜裁量)，并建立了一個(gè)行政裁量綜合分類模型。他認(rèn)為，決定裁量與選擇裁量中的法規(guī)裁量是可以接受司法審查的，便宜裁量是不能接受司法審查的，原因在于這樣的做法可以使合法性審查標(biāo)準(zhǔn)依然可以在中華人民共和國(guó)行政訴訟法修改之后也可以運(yùn)用。行政裁量應(yīng)該在嚴(yán)格的法律授權(quán)范圍內(nèi)，離開(kāi)司法審查這個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行的行政裁量的任何分類，顯然缺乏應(yīng)有的適用價(jià)值。朱新力教授主編的法治社會(huì)與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究一書(shū)在上篇中就以英美奧法德五國(guó)的行政裁量與司法審查的關(guān)系角度對(duì)行政裁量的概念及司法控制做了細(xì)致的分析。楊建順教授在其論文行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督

11、中提出不應(yīng)該從司法審查的角度去看待行政裁量，而應(yīng)該從理論上講，將事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題都納入司法審查，司法機(jī)關(guān)具有最終的判斷權(quán)，然而在實(shí)踐中出于司法機(jī)關(guān)效率的考慮，應(yīng)該將司法審查分為對(duì)實(shí)體問(wèn)題的審查和對(duì)程序問(wèn)題的審查。美國(guó)學(xué)者查爾斯小科赫的文章行政裁量的司法審查(judicialreviewofadministrativediscretion)在行政裁量與司法審查關(guān)系的研究中占有極其重要的地位。他根據(jù)司法的不同功能的變化及行政裁量可否被納入司法審查為標(biāo)準(zhǔn)將行政裁量分為個(gè)案裁量(individulizingdiscretion)踐行的裁量(executingdiscretion)制定政策的裁量(po

12、licy-makingdiscretion)無(wú)拘束的裁量(unbridleddiscretion)和至上裁量(numinousdiscretion)五類。其中，無(wú)拘束的裁量和至上的裁量是排除司法審查的，原因不在于這兩種裁量是行政決定本身所固有的，而在于這類裁量是被普通法排除僅由行政機(jī)關(guān)自己審查的行政裁量8。我們不得不承認(rèn)的是，從權(quán)力制約與平衡以及形式公平正義的角度來(lái)說(shuō)，行政裁量離不開(kāi)司法審查，在任何國(guó)家行政裁量經(jīng)過(guò)司法審查都是必然的。然而，筆者認(rèn)為，研究行政裁量更多的注意力應(yīng)當(dāng)放在行政裁量的主體行政機(jī)關(guān)，從行政過(guò)程的角度出發(fā)去研究，同時(shí)法院給予行政機(jī)關(guān)最大限度的尊重，這樣才能使行政機(jī)關(guān)和法院的

13、工作效率達(dá)到雙贏的狀態(tài)。三行政裁量類型化研究范式行政裁量存在于行政過(guò)程中，各個(gè)階段顯示出不同的特性，因此，很多學(xué)者在研究行政裁量時(shí)偏好于把行政裁量分類，這樣可以分別研究不同情況下行政裁量應(yīng)該如何理解和規(guī)制的問(wèn)題。筆者將這種類型化的研究范式分為實(shí)務(wù)和學(xué)理兩個(gè)角度予以分析。(一)學(xué)理型的類型化行政裁量這個(gè)術(shù)語(yǔ)很難定義，更加難以論證。不過(guò)不管怎么樣它確實(shí)存在，也是行政管理體系所必需的9。正因?yàn)樾姓昧康膹?fù)雜及難以定義和論證，各國(guó)學(xué)者便采用了學(xué)理上的分類的研究范式，主要有以下幾種:1.羈束(法規(guī))裁量與自由(便宜)裁量。傳統(tǒng)行政法學(xué)習(xí)慣于依照法律規(guī)范對(duì)行政行為拘束程度的不同以及是否司法審查的范圍為標(biāo)準(zhǔn)

14、把行政裁量分為羈束(法規(guī))裁量與自由(便宜)裁量。羈束(法規(guī))裁量是要在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)進(jìn)行選擇和判斷，并要服從法院的司法審查;自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只規(guī)定了原則的情形下，在符合立法目的和法律原則的前提下，依據(jù)自己的判斷作出的選擇。自由(便宜)裁量不存在違法問(wèn)題，只存在是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題，一般也不用接受司法審查。筆者認(rèn)為這種劃分根本就沒(méi)有必要，其實(shí)在法律的規(guī)定內(nèi)也存在著進(jìn)一步的行政裁量的問(wèn)題，兩者只是程度上不同而已，不存在根本性的差別。2.要件裁量(判斷裁量因素裁量)和效果裁量(行為裁量結(jié)果裁量選擇裁量)。這種劃分方法根據(jù)的是法律規(guī)范對(duì)行政權(quán)承認(rèn)裁量階段的不同，以德國(guó)和日本

15、的研究最為典型。要件裁量是根據(jù)法律規(guī)范是否明確規(guī)定行政裁量行為的要件來(lái)行使裁量;效果裁量是指行政主體對(duì)是否作出以及如何作出行政行為有決定權(quán)。對(duì)于這種分類方法，楊建順教授有一個(gè)經(jīng)典的概括:從前，大陸法系國(guó)家的行政法學(xué)通說(shuō)及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，在實(shí)踐中的關(guān)系不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對(duì)于某種裁量行政行為來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行探討。103.強(qiáng)弱裁量。德沃金將裁量分為一種強(qiáng)意義上的裁量和兩種弱意義上

16、的裁量，這種劃分方法是極其經(jīng)典的，同時(shí)也是極具爭(zhēng)議的。他認(rèn)為強(qiáng)意義上的裁量不僅僅說(shuō)一個(gè)官員必須依據(jù)授權(quán)和已有標(biāo)準(zhǔn)去判斷，同時(shí)在有些問(wèn)題上不能僅僅考慮到已有的授權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)11。也就是說(shuō)，在行使行政裁量時(shí)既要考慮已有規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，也要自己創(chuàng)造性地制定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。這種裁量基本等同于美國(guó)學(xué)者查爾斯小科赫所說(shuō)的至上裁量，是不能被司法審查的。弱意義上的裁量分為兩種，一種是在暗含一定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的基礎(chǔ)上，判斷者根據(jù)自己的判斷力和選擇力給予一定的合理解釋并作出決定;另一種是只有一部分官員具有作出既不被審查也不能被其他官員推翻的最終決定權(quán)。這種行政裁量的分類方法的意義在于提出了關(guān)于裁量的標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，并根據(jù)行政主體創(chuàng)設(shè)

17、標(biāo)準(zhǔn)還是依據(jù)既有標(biāo)準(zhǔn)為界點(diǎn)將裁量劃分為兩類，對(duì)后繼很多學(xué)者的研究產(chǎn)生了重要的影響。4.授權(quán)裁量和非授權(quán)裁量。傳統(tǒng)法學(xué)是不承認(rèn)非授權(quán)裁量的，而伽利根卻將行政裁量分為授權(quán)的裁量和非授權(quán)的裁量或稱為假定的裁量并承認(rèn)非授權(quán)裁量也屬于行政裁量的一種，認(rèn)為授權(quán)的行政裁量和非授權(quán)的行政裁量通常是很難區(qū)分的，行政裁量也不應(yīng)該僅僅局限于授權(quán)范圍內(nèi)。這種劃分行政裁量的研究方法和觀點(diǎn)打破了已有的傳統(tǒng)觀念，為行政裁量的研究開(kāi)辟了一個(gè)突破授權(quán)局限的新領(lǐng)域12。5.khadi型裁量規(guī)則失效型裁量規(guī)則建構(gòu)型裁量規(guī)則妥協(xié)型裁量13。這種劃分方法是卡爾施耐德以法官律師適用規(guī)則的視角，根據(jù)規(guī)則在裁量中的作用不同而劃分的。khad

18、i型裁量(khadi-discretion)要求決策者有較高的智慧，深諳正義的原則以及如何去發(fā)現(xiàn)相關(guān)的事實(shí)并詢問(wèn)知情者獲得相關(guān)情況的能力。這種類型的裁量表面上看其是非理性的，因?yàn)楦嗟氖且揽繘Q策者個(gè)人的素質(zhì)，但實(shí)際上其目的是要根據(jù)不同情況而達(dá)到的一種個(gè)案正義。規(guī)則失效型裁量(rule-failurediscretion)是源于各種案件在極其復(fù)雜多變且不可預(yù)測(cè)的情況下，很難制定一個(gè)滿意的規(guī)則可以準(zhǔn)確地引導(dǎo)決策者作出正確的結(jié)論。這種裁量與khadi裁量相比，其優(yōu)越性在于可以既保留靈活性，又可以使法官回避非法律性淵源授權(quán)，在作出裁量的時(shí)候看起來(lái)不是在依據(jù)個(gè)人的偏好和政治立場(chǎng)。規(guī)則建構(gòu)型裁量(rule

19、-buildingdiscretion)指規(guī)則適用機(jī)關(guān)可以進(jìn)一步建構(gòu)和發(fā)展規(guī)則，換句話說(shuō)就是將規(guī)則的修改或者創(chuàng)建權(quán)交給規(guī)則適用機(jī)關(guān)。規(guī)則適用機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)同時(shí)是規(guī)則制定意見(jiàn)的來(lái)源，對(duì)規(guī)則制定機(jī)關(guān)制定的規(guī)則的審查，也是極其有用的。規(guī)則妥協(xié)型裁量(rule-promisediscretion)指負(fù)責(zé)指導(dǎo)規(guī)則適用機(jī)關(guān)的規(guī)則制定機(jī)關(guān)在無(wú)法制定規(guī)則和指導(dǎo)原則時(shí)，會(huì)審慎的選擇將責(zé)任轉(zhuǎn)移給規(guī)則適用機(jī)關(guān)。簡(jiǎn)言之，就是行政規(guī)則制定機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)則適用機(jī)關(guān)權(quán)力讓渡的妥協(xié)。(二)實(shí)務(wù)型的類型化以行政活動(dòng)的不同領(lǐng)域?yàn)轭愋突瘶?biāo)準(zhǔn)，是與行政行為的形式相融合的。從實(shí)務(wù)的角度劃分行政裁量的類型也是近年學(xué)者們相繼使用的研究范式，這種

20、研究范式有利于對(duì)不同實(shí)務(wù)領(lǐng)域中的行政裁量的特點(diǎn)作出分類研究。如朱新力教授主編的法治社會(huì)與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究的第二編就將行政裁量分為行政許可裁量行政處罰裁量行政計(jì)劃裁量制定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的裁量以及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的裁量。目的是使個(gè)案中的行政裁量問(wèn)題能夠得到更好的解決。行政裁量的分類把行政裁量放入了不同的抽屜，看起來(lái)更加有序和容易辨認(rèn)，事實(shí)上使行政裁量的研究更加困難。戴維斯說(shuō)行政裁量如同光譜，這種比喻很恰當(dāng)，既然是光譜，我們只能依稀地分辨兩邊，對(duì)于中間的變幻的過(guò)渡部分我們很難將其劃分出固定的界限。德沃金說(shuō):像其他的術(shù)語(yǔ)一樣，裁量的準(zhǔn)確意思是會(huì)受到它所存在的具體環(huán)境的影響的，也會(huì)在它所運(yùn)用的已知環(huán)境的背景下

21、變色的，盡管有很多被掩蓋住了，可是我們還是可以發(fā)現(xiàn)大概的區(qū)別的。14筆者認(rèn)為，事實(shí)上，各種類型化標(biāo)準(zhǔn)使原本就極為復(fù)雜的行政裁量問(wèn)題更加難以解決，這種困難更集中地體現(xiàn)在行政裁量的實(shí)踐過(guò)程中。筆者不否認(rèn)行政裁量類型化對(duì)深度研究行政裁量所起到的作用，但是過(guò)度的類型化使行政裁量的研究最終陷入越來(lái)越復(fù)雜的困境。四以行政機(jī)關(guān)為中心的研究范式以行政機(jī)關(guān)作為行政裁量的研究中心的研究范式是在20世紀(jì)xx年代末由美國(guó)行政法之父戴維斯在他的經(jīng)典代表作裁量正義一個(gè)初步的探求(discretionaryjustice:apreliminaryinquiry)一書(shū)中首次提出來(lái)的。戴維斯說(shuō):行政裁量不是規(guī)則，原因在于以下三

22、點(diǎn):首先，很多裁量不應(yīng)該現(xiàn)在被規(guī)則管制或者引導(dǎo);其次，很多裁量沒(méi)有規(guī)則，因?yàn)闆](méi)有人知道怎么形成規(guī)則;再次，行政裁量沒(méi)有規(guī)則是因?yàn)樾姓昧扛觾A向于任何一個(gè)可能形成的規(guī)則。個(gè)案正義通常比那些精細(xì)規(guī)則下的結(jié)果更好一些，或者是被認(rèn)為更好一些。15這就說(shuō)明，戴維斯認(rèn)為規(guī)則不是解決行政裁量問(wèn)題的最好辦法，而真正的規(guī)則應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)自己去形成。同時(shí)，他在書(shū)中指出行政裁量的關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)本身，因?yàn)樽罱K作出裁量的是行政機(jī)關(guān)的官員。同時(shí)，戴維斯認(rèn)為，理想的行政裁量研究范式應(yīng)該是同時(shí)囊括了對(duì)立法司法的法律關(guān)懷和對(duì)行政機(jī)關(guān)自身的足夠關(guān)注。戴維斯的以行政機(jī)關(guān)為中心的研究范式在當(dāng)代美國(guó)得到了很好的運(yùn)用。例如，在美國(guó)，

23、針對(duì)行政裁量制定的規(guī)則，經(jīng)常會(huì)針對(duì)各種情況的變化而更改，在美國(guó)各州政.府的網(wǎng)站上也會(huì)經(jīng)?？吹焦嫉男碌囊?guī)則，而形成規(guī)則所依據(jù)的案例和運(yùn)用該規(guī)則的判決都將裝訂成冊(cè)，在圖書(shū)館和行政機(jī)關(guān)都可以查詢。由此可見(jiàn)，美國(guó)行政機(jī)關(guān)的根據(jù)具體情況而制定的規(guī)則的變化頻率是非常高的，而規(guī)則的制定權(quán)大部分在規(guī)則的行使機(jī)關(guān)，這樣行政裁量一方面彌補(bǔ)規(guī)則之不能，使其具有靈活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了規(guī)則的規(guī)范性作用。因此，筆者認(rèn)為，以行政機(jī)關(guān)為中心的研究范式是最科學(xué)的。五法社會(huì)學(xué)的研究范式隨著對(duì)行政裁量問(wèn)題的深入研究，一些學(xué)者也喜歡從法社會(huì)學(xué)的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的裁量行政裁量的法律分析一書(shū)

24、中就是從法社會(huì)學(xué)的背景下研究行政裁量的，他從馬克斯韋伯的法律授權(quán)理論入手，分析了正式的理性授權(quán)的張力以及在現(xiàn)代國(guó)家中行政裁量的應(yīng)然狀態(tài)16?；艚鹚箯姆ê蜕鐣?huì)學(xué)的角度研究了合法裁量的運(yùn)用，他說(shuō):裁量是將法律這個(gè)社會(huì)上最為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系轉(zhuǎn)化為行動(dòng)的手段。法社會(huì)學(xué)研究中一個(gè)最為老生常談的問(wèn)題就是這種行為規(guī)范很可能不需要通過(guò)法律規(guī)則本身去預(yù)測(cè)。17法社會(huì)學(xué)的研究范式是英美國(guó)家的法學(xué)家鐘愛(ài)的研究范式，原因就在于這種研究范式更能從裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并貼合實(shí)際。六結(jié)語(yǔ):行政裁量研究的新視角1.研究視角的轉(zhuǎn)換由外而內(nèi)。行政裁量會(huì)引發(fā)權(quán)力的濫用和各種不公平現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致相對(duì)方和很多學(xué)

25、者不相信行政機(jī)關(guān)，甚至花大部分精力在如何通過(guò)外部力量控制和審查行政裁量上，如以權(quán)力平衡的方式，通過(guò)司法審查監(jiān)督和控制行政裁量。誠(chéng)然，通過(guò)外部的控制并審查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽視的是，當(dāng)行政裁量進(jìn)入司法審查的程序時(shí)行政裁量已經(jīng)經(jīng)過(guò)了行政機(jī)關(guān)行政裁量的所有程序，其中也包括行政機(jī)關(guān)自己對(duì)行政裁量的審查。首先，盡管司法審查可能會(huì)認(rèn)定行政裁量濫用或違法，最后也只能責(zé)令行政主體重新作出裁量，顯然還是要回到起點(diǎn)，法院是不能代替行政機(jī)關(guān)作出裁量的。其次，法院對(duì)行政裁量的審查是有限的，法院的專業(yè)技術(shù)在判斷行政裁量問(wèn)題上顯然不如行政機(jī)關(guān)更加專業(yè)。再次，行政機(jī)關(guān)不能將所有可能存在裁量的案件都交給法

26、院去審查，因?yàn)樾姓昧繜o(wú)處不在。如果只要裁量存在就拿到法院去審查，法院豈不成了行政機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)關(guān)，司法效率何在?所以，行政裁量的研究視角最終還是應(yīng)該集中在行政主體內(nèi)部，如此方為行政裁量研究治標(biāo)且治本的上策。2.統(tǒng)一認(rèn)識(shí)行政裁量，淡化行政裁量的類型化。行政裁量作為一種現(xiàn)象一個(gè)過(guò)程，無(wú)處不在，我們將行政裁量過(guò)于細(xì)化和復(fù)雜化的分類，無(wú)疑與行政裁量的格次化過(guò)度規(guī)則化異曲同工，都是作繭自縛的行為。細(xì)化的分類將過(guò)多的注意力放在分門(mén)別類的行政裁量類型上，會(huì)使裁量的研究再次陷入越來(lái)越復(fù)雜越來(lái)越難以琢磨的境地。因此，筆者主張淡化行政裁量的類型化，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)行政裁量的特征和性質(zhì)，建立一套屬于行政裁量自己的理論，使其

27、作為一個(gè)整體去研究，而不是分類之后的整合。3.研究中心的轉(zhuǎn)換由程序的研究轉(zhuǎn)向?qū)嶓w的研究，以行政裁量的基準(zhǔn)為研究中心。傳統(tǒng)的行政法學(xué)關(guān)于行政裁量的研究更多的是關(guān)注程序強(qiáng)調(diào)形式正義，被程序規(guī)則和司法審查所累。筆者認(rèn)為，行政裁量當(dāng)下的研究任務(wù)應(yīng)當(dāng)從程序的研究向?qū)嶓w的研究轉(zhuǎn)變，重點(diǎn)研究行政裁量的基準(zhǔn)。因?yàn)椋姓昧康幕鶞?zhǔn)才是行政主體內(nèi)部的自覺(jué)的自我規(guī)范控制行政裁量問(wèn)題的關(guān)鍵，才是政治理性和政治合法性的和諧統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)途徑，才能更好地解決規(guī)則和行政裁量混合地帶所存在的尷尬，才能給行政裁量的行使公眾質(zhì)疑及行政裁量的監(jiān)督提供基本的準(zhǔn)則和依據(jù)。4.正確認(rèn)識(shí)規(guī)則與裁量之間的關(guān)系。傳統(tǒng)的行政法研究中，規(guī)則和裁量之間

28、仿佛存在一條不可逾越的鴻溝，要么選擇規(guī)則，要么選擇裁量。的確，如果裁量和規(guī)則之間是有一個(gè)明確的界碑，那么選擇就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和規(guī)則是融合在一起的，規(guī)則中存在裁量，裁量中也蘊(yùn)含著規(guī)則，也就是戴維斯所說(shuō)的模糊地帶。筆者認(rèn)為，規(guī)則和裁量是不可分的，如何用規(guī)則去彌補(bǔ)裁量的缺陷，用裁量解決規(guī)則的不足是未來(lái)行政裁量研究要探討的重要問(wèn)題。5.打破傳統(tǒng)行政法否認(rèn)非授權(quán)裁量的觀點(diǎn)。傳統(tǒng)行政法只承認(rèn)授權(quán)裁量，不承認(rèn)非授權(quán)裁量，認(rèn)為非授權(quán)裁量是沒(méi)有得到法律的授權(quán)或者法律規(guī)定應(yīng)斟酌的事情而未考慮，在德國(guó)法上被稱為瑕疵裁量18。正如戴維斯所說(shuō)，沒(méi)有裁量就沒(méi)有創(chuàng)新19，筆者認(rèn)為，行政立法執(zhí)法及司法審查不能將行政權(quán)的濫用都?xì)w于行政裁量。行政裁量是伴隨著行政而生的，不是因?yàn)橛辛藱?quán)力的濫用產(chǎn)生了行政裁量，也不是行政裁量就一定會(huì)導(dǎo)致權(quán)力濫用。行政裁量是為了解決政治的合法性與政治理性之間的矛盾而設(shè)計(jì)的，不是因?yàn)槭跈?quán)就存在，不授權(quán)就不存在的。實(shí)踐中實(shí)際上存在大量的非授權(quán)行政裁量和介于授權(quán)與非授權(quán)之間的行政裁量。當(dāng)立法者看到的問(wèn)題無(wú)法解決執(zhí)法者苦于沒(méi)有依據(jù)和授權(quán)無(wú)所適從，法院無(wú)從審查的時(shí)候，非授權(quán)裁量理應(yīng)在這個(gè)時(shí)候發(fā)揮其應(yīng)有的作用。正如戴維斯所說(shuō):在20世紀(jì)初產(chǎn)生了一些開(kāi)始很難發(fā)現(xiàn)而在20世紀(jì)中后期很容易被辨認(rèn)的錯(cuò)誤。一個(gè)錯(cuò)誤是不曾打破過(guò)