漫談獨(dú)立董事規(guī)則的疑點(diǎn)

1、漫談獨(dú)立董事規(guī)則的疑點(diǎn) 獨(dú)立董事是除了他們的董事身份和董事會中的角色之外，既不在公司擔(dān)任其他職務(wù)、領(lǐng)取薪金，在公司內(nèi)也沒有其他實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的外部董事或非執(zhí)行董事。作為獨(dú)立董事，必須同時(shí)具備五個(gè)方面的條件：一是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；二是獨(dú)立的人格；三是獨(dú)立的業(yè)務(wù)；四是獨(dú)立的利益；五是獨(dú)立的運(yùn)作。 獨(dú)立董事制度最早出現(xiàn)于美國的1940年投資公司法。興起于20世紀(jì)6070年代。當(dāng)時(shí)，美國大公司的董事會雖然由股東選舉產(chǎn)生，但公司的高層管理人員（如ce0）對董事的提名有著實(shí)質(zhì)性影響，使得董事會在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略等方面無所作為，喪失了監(jiān)督經(jīng)營者的職能，形成了內(nèi)部人控制。在董事會中引入獨(dú)立董事正是為了完善公司治理

2、結(jié)構(gòu)，防止內(nèi)部人控制。 一、獨(dú)立董事制度的理論缺陷 1.委托代理問題。在所有權(quán)與管理權(quán)從而控制權(quán)分離的現(xiàn)代公眾股份有限公司中，由于負(fù)責(zé)經(jīng)營決策的高層管理人員沒有自己的非人力資本，他不可能成為真正意義上的剩余索取權(quán)者（風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者），而經(jīng)營工作的性質(zhì)決定了他總是握有相當(dāng)?shù)目刂茩?quán)。剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)不對應(yīng)的情況下，由于信息的不對稱和合同的不完全，管理者便會出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。引入獨(dú)立董事的目的是讓他們來監(jiān)督管理層，避免內(nèi)部人控制。但是獨(dú)立董事也不擁有剩余索取權(quán)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即權(quán)力與責(zé)任（風(fēng)險(xiǎn)）的分布并不對稱，其控制權(quán)還是一種“廉價(jià)投票權(quán)”，因此也不可能解決股份公司內(nèi)的各種代理問題，而只能是

3、產(chǎn)生新的代理問題，從而引發(fā)更大的道德風(fēng)險(xiǎn)，有可能造成獨(dú)立董事和管理層達(dá)成共謀，損害承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和擁有剩余索取權(quán)的股東的利益。 2.信息問題。獨(dú)立董事要有效發(fā)揮經(jīng)營決策和監(jiān)督作用，取決于對公司及其業(yè)務(wù)了解的深度和廣度。也就是說，及時(shí)地獲取信息來了解公司及其業(yè)務(wù)情況是獨(dú)立董事有效作出決策和判斷的關(guān)鍵，而管理層是董事會和獨(dú)立董事獲取信息的主要渠道。在信息不對稱和契約不完全的情況下，管理層的兩類行為會威脅獨(dú)立董事的獨(dú)立判斷：一類行為是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導(dǎo)、歪曲、掩蓋和混淆等企圖；另一類行為是非欺騙性的信息誤導(dǎo)或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遺漏。在這種情況下，連審計(jì)師都擔(dān)心

4、他們充分閱讀公司帳冊后不能發(fā)現(xiàn)欺詐，怎能期望獨(dú)立董事僅僅讀了提交給董事會會議的漂亮專業(yè)文件后就能察覺不誠實(shí)的行為呢？可見獨(dú)立董事難以掌握公司經(jīng)營的各種信息，對公司的組織、文化和人際關(guān)系等無法保持足夠的敏感，因此也就不太可能有效監(jiān)控管理層的行為。 3.責(zé)任和薪酬問題。為了保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，企業(yè)給獨(dú)立董事支付報(bào)酬主要以年費(fèi)和出席會議費(fèi)等形式，與公司的業(yè)績無關(guān)。但這往往導(dǎo)致了獨(dú)立董事的謹(jǐn)慎和保守。由于獨(dú)立董事的報(bào)酬通常與公司的利潤無關(guān)或關(guān)系不大，在風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目成功時(shí)并不能得到直接的經(jīng)濟(jì)利益，在項(xiàng)目失敗時(shí)卻可能名譽(yù)受損并承擔(dān)法律責(zé)任，這就決定了獨(dú)立董事總是傾向規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。而且獨(dú)立董事并不參與公司的日常管

5、理，他所了解的信息大多來源于現(xiàn)任經(jīng)營管理層的介紹和相關(guān)記錄，再加上公司業(yè)務(wù)日趨復(fù)雜專業(yè)化，獨(dú)立董事沒有時(shí)間對上市公司進(jìn)行深入的了解，在此情況下，最有利的監(jiān)督行為莫過于謹(jǐn)慎和保守。解決這一問題，可以把其報(bào)酬與公司業(yè)績更緊密地掛鉤，但似乎又帶來其他問題：其一，金錢獎勵對這種董事可能并不重要，一般而言，專家往往視聲譽(yù)為生命；其二，強(qiáng)有力的報(bào)酬鼓勵可能在效果上適得其反，若獨(dú)立董事由于公司業(yè)績良好而獲利頗豐，就會極欲保持其職位，因而在關(guān)鍵問題和有爭議的事項(xiàng)上就不愿自由發(fā)表意見，而偏向于采取短期行為，喪失獨(dú)立性。在維系“獨(dú)立性”中薪酬和責(zé)任制度陷入了兩難境地。 二、我國引入獨(dú)立董事制度的障礙 1.公司治理

6、障礙。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。一般說來，有什么樣的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，就會有與之相適應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)。因此，在設(shè)計(jì)我國公司監(jiān)控模式時(shí)，不能簡單地照抄或不切實(shí)際地完全照搬國外的做法，要充分考慮我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)及其帶來的特殊公司治理問題。當(dāng)前，我國大多數(shù)公司的股權(quán)高度集中于國家股，而英美國家的股權(quán)是高度分散的。因此，我國公司中的內(nèi)部人控制與英美國家的內(nèi)部人控制有所不同。具體來說，我國公司是以國有投資主體為代表的大股東控制，而國有資產(chǎn)所有者缺位，無法有效監(jiān)督和控制經(jīng)營管理人員，形成了內(nèi)部人控制。要想解決我國公司治理中的內(nèi)部人控制問題，關(guān)鍵在于通過產(chǎn)權(quán)改革塑造新的“外部人”，而不是引入獨(dú)立董

7、事制度。 2.信譽(yù)機(jī)制不成熟。獨(dú)立董事制度發(fā)揮作用的動力來源之一是聲譽(yù)機(jī)制，因?yàn)橐坏┆?dú)立董事在上市公司中表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)莫?dú)立與客觀，無形中將極大地保護(hù)和提升他們的聲譽(yù)，并拓展他們未來的市場。顯然，聲譽(yù)機(jī)制將激勵外部董事去監(jiān)督執(zhí)行董事和經(jīng)理層，從而在某種程度上避免獨(dú)立董事與執(zhí)行董事的“合謀”。 由于我國市場經(jīng)濟(jì)制度建立和培育的時(shí)間較短，經(jīng)理市場特別是高度競爭的經(jīng)理市場的發(fā)育尚處于起步階段，企業(yè)家資源奇缺。相應(yīng)地，獨(dú)立董事本身也相對缺少市場化條件下企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)立董事本身的“聲譽(yù)”體系幾乎不存在。在注冊會計(jì)師、券商、律師等中介機(jī)構(gòu)信譽(yù)較差，甚至共同欺騙投資者的情況下，要獨(dú)立董事發(fā)揮監(jiān)督作用，其實(shí)

8、是勉為其難。現(xiàn)階段，在一個(gè)努力行使監(jiān)督權(quán)與一同欺騙中小投資者的選擇博弈下，作為理性的獨(dú)立董事，可能會一起造假或者不作為。 3.我國引入獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會制度不相容。從世界范圍看，獨(dú)立董事制度主要盛行于英美這些不設(shè)有監(jiān)事會的單層董事會制度的國家。單層董事會將監(jiān)督功能和決策功能集于一身，而這兩種職能之間存在著激烈的矛盾和沖突。同時(shí)在公眾公司中，股權(quán)高度分散，使經(jīng)理層反過來控制董事會，形成內(nèi)部人控制。因而通過加強(qiáng)董事會的獨(dú)立性，引入獨(dú)立董事制度，力圖在現(xiàn)有的“單層制”框架內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督機(jī)制的改良，來確保董事或高級職員與公司之間利益沖突交易的公正性，使董事會能夠?qū)竟芾韺勇男斜O(jiān)督職責(zé)，以此回歸股東控制。 但我國在公司立法上采用的是大陸法系-“二元制”結(jié)構(gòu)組織體系，即在股東大會之下設(shè)立董事會和監(jiān)事會，分別行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。監(jiān)事會是專門維護(hù)股東利益、監(jiān)督董事會履行股東大會決議、監(jiān)督董事和經(jīng)理的機(jī)構(gòu)。若引入獨(dú)立董事制度，必將在多個(gè)方面與現(xiàn)有的監(jiān)事會制度產(chǎn)生沖突，甚至?xí)魅鮾烧叩墓δ馨l(fā)揮。當(dāng)前上市公司監(jiān)事會作為專職的常設(shè)監(jiān)督