長江電力法律風(fēng)險(xiǎn)管理分析

1、長江電力法律風(fēng)險(xiǎn)管理分析經(jīng)營企業(yè)就是管理風(fēng)險(xiǎn)，不回避風(fēng)險(xiǎn)。公司法律風(fēng)險(xiǎn)是一種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，管理人員有責(zé)任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營的其他風(fēng)險(xiǎn)一樣管理法律風(fēng)險(xiǎn)。杰克韋爾奇 呂忠梅，中組部掛職干部、長江電力總經(jīng)理助理，十一屆全國人大代表，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、武漢大學(xué)教授、博導(dǎo)，曾當(dāng)選為中國第三屆十大中青年法學(xué)家在中國目前開放的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，即使最極端的國有壟斷企業(yè)也會(huì)面臨許多法律風(fēng)險(xiǎn)，遑論已跨入電力市場和資本市場的長江電力?？梢灶A(yù)見，隨著電力體制改革的深入和多層次資本市場的構(gòu)建，長江電力在公司治理、投資并購、合同管理、人事管理、市場銷售等方面，面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)越來越多。對此，我們必須正視而不回避法律風(fēng)險(xiǎn)，采

2、取切實(shí)措施，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的有效控制。一、法律與企業(yè)發(fā)展法律的最重要功能在于可預(yù)期性，通過規(guī)范的設(shè)置，為企業(yè)決策提供行為預(yù)期。守法誠信經(jīng)營是法律對企業(yè)的基本要求。市場經(jīng)濟(jì)是以市場機(jī)制作為資源配置的一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式，參與其中的市場主體的設(shè)立、變更、登記、產(chǎn)權(quán)關(guān)系、交易規(guī)則、投融資方式等無不建立在系統(tǒng)的法律規(guī)范基礎(chǔ)之上。作為市場主體最重要組成部分的企業(yè)，不僅要被動(dòng)的了解、運(yùn)用法律規(guī)則，而且要主動(dòng)研究規(guī)則，防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)企業(yè)順利發(fā)展。（一）在制度建設(shè)上規(guī)范公司的管理，包括法人治理制度、經(jīng)營管理制度等，保證公司的管理制度不與國家法律規(guī)范相抵觸。（二）在業(yè)務(wù)活動(dòng)中規(guī)范交易行為，保證公司的物資采購、工

3、程招標(biāo)、投融資、產(chǎn)權(quán)交易等重大活動(dòng)既符合相關(guān)法規(guī)要求，又滿足公司權(quán)益訴求。（三）在行政許可中保護(hù)公司權(quán)益，保證公司的工商登記、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)申請、業(yè)務(wù)的前置許可（若需要）申請等符合國家要求。（三）在全球化浪潮中警世法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)若要推行海外戰(zhàn)略，那么國際貿(mào)易規(guī)則、wto規(guī)則、當(dāng)?shù)貒姆芍贫?、?dāng)?shù)貐^(qū)域法律制度（例如美國各州的法律制度）等都需要提前研究和分析。二、長江電力的主要法律風(fēng)險(xiǎn)對于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，研究人員有不同的分類。根據(jù)公司實(shí)際，我認(rèn)為長江電力的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有以下六大類：（一）公司治理法律風(fēng)險(xiǎn)。主要集中在“三會(huì)”運(yùn)作部分，包括法人治理失范引起的法律風(fēng)險(xiǎn)（股東派生訴訟制度、決議無效之訴等）、

4、信息披露風(fēng)險(xiǎn)、科學(xué)決策機(jī)制缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)等。（二）日常經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。包括合同管理、招投標(biāo)管理、人事管理、媒體風(fēng)險(xiǎn)等。（三）知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。包括商標(biāo)、字號、域名（互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)）保護(hù)，專利保護(hù)（包括合作開發(fā)技術(shù)成果），商業(yè)秘密保護(hù)等。（四）重大投資重組法律風(fēng)險(xiǎn)。涉及政策法律、保密、信息披露、合同簽署等問題。（五）新法規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。指國家重大法律、行政法規(guī)出臺(tái)后對公司經(jīng)營的影響，特別是行政規(guī)章的影響。（六）訴訟風(fēng)險(xiǎn)。三、公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的模式選擇很多人認(rèn)為可以通過聘請專業(yè)法律人員（常年法律顧問）解決法律風(fēng)險(xiǎn)，既能節(jié)約人力資本，又能利用外聘法律顧問的訴訟經(jīng)驗(yàn)。但這種認(rèn)識是片面的，沒有準(zhǔn)確的把握公司法律事務(wù)的本質(zhì)?，F(xiàn)

5、代企業(yè)應(yīng)該建立自己的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，至少應(yīng)該配備相應(yīng)的法律工作人員。原因在于：（一）國家政策要求。對國有企業(yè)來講，國資委對此有明確規(guī)定。國資委通報(bào)，過去三年，需要國資委調(diào)處的重大法律糾紛案件達(dá)221件，涉及央企110多家，直接涉案金額269億元，間接涉案金額超過500億元，涉案企業(yè)80%發(fā)生在二級以下子企業(yè)，60%沒有設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，50%以上主要產(chǎn)品及其工藝沒有專利技術(shù)，40%以上無注冊商標(biāo)，表明企業(yè)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制刻不容緩。因此國資委多次要求國有企業(yè)建立內(nèi)部法律機(jī)構(gòu)，參與法律風(fēng)險(xiǎn)控制。（二）國際經(jīng)驗(yàn)借鑒。企業(yè)法律顧問制度是發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家企業(yè)普遍采用的一項(xiàng)重要管理制度，是否設(shè)立法律部門

6、已成為衡量一個(gè)企業(yè)成熟與否的重要標(biāo)志。目前，全美國企業(yè)法律顧問的人數(shù)已近20萬人。無論性質(zhì)如何，無論規(guī)模大小、行業(yè)種類，每個(gè)企業(yè)一般都有自己的法律顧問；美國大型公司的法律顧問和法律工作人員約占職工總數(shù)的7 以上，例如通用電氣公司設(shè)有專職企業(yè)法律顧問800余人，總部約80100人。ibm有150多名律師為企業(yè)服務(wù)。（三）企業(yè)主導(dǎo)具有外聘律師不可替代的作用。外聘律師也許比公司法律顧問有更豐富的經(jīng)驗(yàn)和訴訟技巧，可法律顧問也具有外聘律師不可替代的作用。 1、立場不一樣。外聘的常年法律顧問代表的是其所在律師事務(wù)所，從本質(zhì)上來說屬于“經(jīng)濟(jì)人”，其利益與律所一致。他代表律所處理公司事務(wù)，僅對其參與的事務(wù)負(fù)責(zé)

7、，而不對公司的所有決策負(fù)責(zé)。公司法律顧問作為公司的員工，其利益與公司一致。他參與公司的各個(gè)業(yè)務(wù)工作，在工作過程中發(fā)現(xiàn)和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中出現(xiàn)的所有法律問題負(fù)責(zé)。 2、關(guān)注的重點(diǎn)不一樣。外聘律師一般是一事一辦，其與公司是民事合同關(guān)系，關(guān)注的是委托事務(wù)本身。例如訴訟事務(wù)，他關(guān)注的重點(diǎn)就是如何爭取最好訴訟效果。公司法律顧問與公司是勞動(dòng)合同關(guān)系，關(guān)注的重點(diǎn)是如何完善管理、降低風(fēng)險(xiǎn)。例如訴訟事務(wù)，他不僅關(guān)注訴訟結(jié)果，同時(shí)要分析糾紛產(chǎn)生的原因，分析評估公司相應(yīng)的管理制度是否存在缺陷，不斷完善公司管理。3、介入的時(shí)間不一樣。事前防范、過程控制與事后應(yīng)付相比具有不言而喻的優(yōu)點(diǎn)。外聘律師大部分是代理訴訟

8、事務(wù)，少量參與前期工作，不可能跟蹤企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的全過程。例如合同簽署對公司有利，但執(zhí)行過程中的變更，外聘律師則無法控制。而公司法律顧問可以通過制度設(shè)計(jì)、流程控制等方式進(jìn)行全過程管理。四、公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理對策（一）制度建設(shè)與應(yīng)用。公司主導(dǎo)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理的最大特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)是事前預(yù)防和過程控制，而做到這一點(diǎn)的關(guān)鍵就在于制度建設(shè)和貫徹實(shí)施。主要開展以下工作：1、制定公司制度體系，并不斷完善和補(bǔ)充。長江電力成立以來共發(fā)布制度130多項(xiàng)，基本涉及公司各個(gè)業(yè)務(wù)面，在管理方面起到重大作用。目前的重點(diǎn)是清理、補(bǔ)充、完善，匯編，形成完備的經(jīng)營管理制度體系。2、對容易出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的節(jié)點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)并予以強(qiáng)化完善。（1）公

9、司治理:決議程序的合法性;信息披露及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確和完整；及時(shí)修訂各項(xiàng)管理制度。（2）合同管理：擔(dān)保條款（定金條款）、生效條件、談判過程中的證據(jù)（特別是電子郵件）保存（影響到要約與承諾的認(rèn)定）、執(zhí)行過程中的合同變更證據(jù)（往來文件、信函、會(huì)議紀(jì)要）、采購合同的履行地條款、運(yùn)費(fèi)以及裝卸條款、合同文本和相關(guān)材料原件的重要性等。（3）招標(biāo)管理：是否必須招標(biāo)、招標(biāo)的三公原則、招標(biāo)評標(biāo)的法律期間限制、招標(biāo)文件與合同的關(guān)系。（4）并購風(fēng)險(xiǎn)管理;所有權(quán)完備（抵押、質(zhì)押、司法程序），審批程序，信息披露（階段披露），未來董事會(huì)，管理層的人事安排，付款與過戶登記。（5）人事管理;合同類型、試用期、辭退、薪酬、人事制

10、度與工會(huì)。（6）知識產(chǎn)權(quán)：（使用、開發(fā)、接觸）保密協(xié)議，申請保護(hù)，（合作、委托開發(fā)）應(yīng)約定權(quán)利歸屬，使用許可的種類（排它、獨(dú)占、一般許可）。（二）法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警與評估。國家法律雖然具有相對穩(wěn)定性，但處于改革大背景下的中國每年都有大量的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章出臺(tái)，同時(shí)公司的業(yè)務(wù)也在不斷拓展，因此有必要建立法律預(yù)警評估機(jī)制。1、新法預(yù)警與評估。國家每年有很多法律、行政法規(guī)出臺(tái)，其中許多與公司業(yè)務(wù)密切相關(guān)。可以建立新法評估制度，對相關(guān)新法規(guī)進(jìn)行分析評估，提醒相應(yīng)的業(yè)務(wù)部門培訓(xùn)、學(xué)習(xí)。（1）重點(diǎn)關(guān)注行政法規(guī)、部門規(guī)章，特別是電監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部、國資委、發(fā)改委、上海證券交易所出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定和辦法。每

11、出臺(tái)一個(gè)新法規(guī)，法律機(jī)構(gòu)應(yīng)會(huì)同相關(guān)業(yè)務(wù)部門進(jìn)行比較、分析、評估，提出評估報(bào)告。（2）建立聯(lián)系機(jī)制。由于公司已與上述重要國家機(jī)構(gòu)建立了比較穩(wěn)定的關(guān)系。建議由負(fù)責(zé)法律事務(wù)的公司領(lǐng)導(dǎo)與對方溝通，建立公司法務(wù)機(jī)構(gòu)與對方政策法規(guī)部門的常年聯(lián)系機(jī)制，深入了解其立法計(jì)劃、新法規(guī)的關(guān)注重點(diǎn)，甚至參與立法。2、公司年度法律風(fēng)險(xiǎn)評估。每年末，公司法務(wù)機(jī)構(gòu)分別到各部門、單位進(jìn)行調(diào)研，匯總實(shí)際管理中出現(xiàn)的新的法律問題，分類進(jìn)行整理，評估其風(fēng)險(xiǎn)、研究解決對策，報(bào)主管領(lǐng)導(dǎo)審批后反饋給相關(guān)部門、單位，必要時(shí)內(nèi)部印發(fā)。（三）法律培訓(xùn)。公司法律機(jī)構(gòu)人員精力畢竟有限，必須通過培訓(xùn)提高全體員工的法律意識，共同構(gòu)筑法律防線。1、常規(guī)

12、培訓(xùn)。培訓(xùn)與公司業(yè)務(wù)密切相關(guān)的、經(jīng)常涉及的法律知識，如合同法、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)等。2、需求培訓(xùn)。根據(jù)各部門、單位的需求開展培訓(xùn)。3、新法培訓(xùn)。對一些涉及面廣、影響大的新法規(guī)進(jìn)行培訓(xùn)。（四）訴訟及外聘律師管理理性認(rèn)識和處理訴訟。有訴訟就有勝訴和敗訴，但應(yīng)理性認(rèn)識訴訟勝敗包含兩個(gè)方面：從成本的角度考量，判決勝訴，但可能由于訴訟費(fèi)用、執(zhí)行困難等原因最終得不償失，或者由于策略不當(dāng)未獲得最大權(quán)益；從案件本身來說，判決敗訴，但由于策略得當(dāng)，最終可能將損失降到最低。訴訟存在主動(dòng)起訴和被動(dòng)應(yīng)訴。主動(dòng)起訴要分析案件影響、成本效益、證據(jù)、法理等多方因素，確保勝訴。被動(dòng)應(yīng)訴要分析可能的判決結(jié)果，確定是否聘請外部律師、是

13、否和解/調(diào)解。加強(qiáng)外聘律師的選聘和考核。聘用可以考慮招標(biāo)方式，考核內(nèi)容通過合同明確。另外，建議建立定期交流機(jī)制，無論公司是否有法律問題，外聘律師都應(yīng)定期來公司與法律機(jī)構(gòu)人員交流。五、當(dāng)前公司法律管理的重點(diǎn)工作（一）公司法律事務(wù)存在的困難與問題長江電力改制上市以來，已經(jīng)用實(shí)際行動(dòng)樹立了規(guī)范管理的市場形象。就法律管理而言，在公司制度建設(shè)、訴訟事務(wù)、合同管理等方面都取得很多成效。但用公司管理、特別是上市公司管理的更高標(biāo)準(zhǔn)來衡量，尚存在一些問題：1.管理缺失，即應(yīng)當(dāng)開展的法律事務(wù)未有效開展起來。例如公司知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（域名、商標(biāo)、技術(shù)開發(fā)成果）。2.管理缺位，即已參與的事務(wù)由于各種原因未深入?yún)⑴c。例如合

14、同管理（很多重要合同未全程參與）、投資并購過程的法律參與不足。3.管理缺人，業(yè)務(wù)多而分散，現(xiàn)有法律崗位人員少。(二）當(dāng)前公司法律管理的重點(diǎn)工作1設(shè)置職能部門或補(bǔ)充人員，明確管理職責(zé)。關(guān)鍵是決策是否補(bǔ)充人員的問題。至于模式如何選擇，下面專述。 2.采取措施保護(hù)公司知識產(chǎn)權(quán)。（1）公司商標(biāo)注冊。中國商標(biāo)管理實(shí)行注冊保護(hù)制度，為避免將來不必要的糾紛，建議盡快注冊。（2）加強(qiáng)技術(shù)開發(fā)成果的保護(hù)。在技術(shù)應(yīng)用與開發(fā)時(shí)，應(yīng)考慮以下問題：（使用、開發(fā)、接觸）保密協(xié)議，（合作、委托開發(fā)）約定權(quán)利歸屬，申請保護(hù)，使用許可的種類（排它、獨(dú)占、一般許可）。3.全面參與公司重大投資活動(dòng)，為經(jīng)營決策提供法律意見。4.建立

15、公司各類法律事務(wù)業(yè)務(wù)流程。5.完善公司制度體系，清理匯編現(xiàn)有制度。六、公司法律機(jī)構(gòu)的架構(gòu)設(shè)想（一）模式選擇。歐美國家有各種模式，國資委對中央企業(yè)的法律機(jī)構(gòu)建設(shè)也有指導(dǎo)意見。由于公司是央企的控股子公司，模式選擇既要符合總公司的未來架構(gòu)要求，當(dāng)然也要符合國資委的意見。在總公司未定的情況下，結(jié)合公司實(shí)際，有兩種模式可以選擇：1、成立專門的法律機(jī)構(gòu)，主管法律的公司領(lǐng)導(dǎo)直接管理，法律工作人員分工合作。2、明確法律崗位，掛靠總經(jīng)部，法律工作人員分工合作。（二）關(guān)鍵之點(diǎn)。無論選擇何種模式，法律事務(wù)工作的幾大關(guān)鍵點(diǎn)必須解決。1、確定崗位，明確職責(zé)。有兩種方式可以明確，即按地域或按業(yè)務(wù)。按地域，即相應(yīng)崗位負(fù)責(zé)公

16、司相應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營區(qū)域的法律事務(wù)。按業(yè)務(wù)，即將公司業(yè)務(wù)分為幾大塊，不同崗位人員負(fù)責(zé)不同業(yè)務(wù)。但前者割裂了法律事務(wù)的內(nèi)在統(tǒng)一性，后者存在跨地域工作的問題。建議以業(yè)務(wù)劃分為主，地域劃分為輔。2、明晰重要業(yè)務(wù)流程。為使法律風(fēng)險(xiǎn)管理深入實(shí)際，公司法務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)業(yè)務(wù)特點(diǎn)對重點(diǎn)法律事務(wù)制定清晰的工作流程。關(guān)于長江電力中國長江電力股份有限公司（上交所代碼：600900）是經(jīng)原國家經(jīng)貿(mào)委報(bào)請國務(wù)院同意后，以關(guān)于同意設(shè)立中國長江電力股份有限公司的批復(fù)（國經(jīng)貿(mào)企改2002700號文）批準(zhǔn)，由中國長江三峽工程開發(fā)總公司（簡稱“中國三峽總公司”）作為主發(fā)起人，聯(lián)合華能國際電力股份有限公司、中國核工業(yè)集團(tuán)公司、中國石油天然氣集團(tuán)公司、中國葛洲壩水利水電工程集團(tuán)有限公司和長江水利委員會(huì)長江勘測規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院等五家發(fā)起