中國國際刑法的回顧與展望

1、中國國際刑法的回顧與展望 國際刑法的誕生，距今只有一個世紀(jì)的歷史，自20世紀(jì)中葉以后才初具規(guī)模。因此，國際刑法作為一個獨(dú)立的法律部門和獨(dú)立的法律科學(xué)，其地位一度曾有爭議。1998年7月17日，國際社會在意大利羅馬召開的外交大會上通過了建立國際刑事法院的國際刑事法院規(guī)約，這是國際刑法史上的一個里程碑。它標(biāo)志著：國際刑法，作為一個獨(dú)立的法律體系，國際刑法學(xué)，作為一門獨(dú)立的學(xué)科，已經(jīng)形成，并且，隨著國際刑事法院的建立，國際刑法的理論研究與司法實(shí)踐將進(jìn)一步發(fā)展和深入。 一、我國國際刑法的研究狀況。 （一）國際刑法學(xué)的研究。 我國對國際刑法的認(rèn)識和研究，是在80年代隨著美國國際刑法學(xué)家巴西奧尼的國際刑法

2、。國際刑法典草案一書介紹到中國而開始的。我國學(xué)者關(guān)于國際刑法的理論和觀點(diǎn)，在一定程度上受到了巴西奧尼著作的影響。最早完整介紹國際刑法的著作是劉亞平于1986年6月出版的國際刑法與國際犯罪一書。1992年6月，劉亞平又在他的國際刑法學(xué)一書中，比較完整地勾畫了我國國際刑法學(xué)的學(xué)科體系，提出了一系列運(yùn)用馬克思列寧主義思想看待國際刑法和國際犯罪問題的新觀點(diǎn)，闡述了我國參與國際刑法活動的歷史和原則立場，預(yù)測了國際刑法發(fā)展的方向。同年黃肇炯的國際刑法概論和此后張智輝、余叔同等學(xué)者出版的國際刑法通論、刑法學(xué)全書：國際刑法學(xué)（分科）等論著，比較詳細(xì)地論述了國際刑法和國際刑法學(xué)的概念，國際刑法學(xué)的研究對象，國際

3、刑法的歷史發(fā)展，國際刑法的原則、基本內(nèi)容及其爭論的問題，基本構(gòu)建了國際刑法在我國的體系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎華主編的國際公法學(xué)一書，首創(chuàng)在我國國際公法學(xué)教材中設(shè)立專章介紹國際刑法理論問題的學(xué)科體例。編者對國際刑法的特征和淵源，國際犯罪的主體等理論問題提出了獨(dú)到的見解，對我國國際刑法的理論與實(shí)踐問題作了深入研究，反映了我國學(xué)者在這一領(lǐng)域所取得的進(jìn)展和成果。 （二）國際刑事管轄權(quán)和刑事司法協(xié)助的專題研究。 1988年4月，林欣在國際法中的刑事管轄權(quán)一書中將國際法中的刑事管轄權(quán)分為兩大類：其一，國際法承認(rèn)的、根據(jù)國內(nèi)法行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對象是國內(nèi)的犯罪行為。其二，根據(jù)國際

4、法和國際條約行使的刑事管轄權(quán)。該類管轄權(quán)的對象是國際犯罪。其后，費(fèi)宗?、唐承元主編的中國司法協(xié)助的理論與實(shí)踐，趙永琛的國際刑法與司法協(xié)助、國際刑事司法協(xié)助研究，馬進(jìn)保的國際犯罪與國際刑事司法協(xié)助等專著，介紹了大量有關(guān)國際刑事司法協(xié)助的國際公約、協(xié)定和案例，比較研究了各國現(xiàn)行司法協(xié)助制度，對建立和健全我國國際刑事司法協(xié)助制度的各種可能性和模式進(jìn)行了有益探討。而黃風(fēng)的引渡制度、中國引渡制度研究則介紹了英美國家的引渡立法概況，提出了建立我國引渡制度的設(shè)想。 （三）其它國際刑法專題的研究。 早在1985年2月，作為論述國際犯罪特別是研究危害國際航空安全犯罪的一部力作，趙維田論三個反劫機(jī)公約的出版在學(xué)界

5、得到廣泛關(guān)注。90年代末，高燕平的國際刑事法院、高銘暄主編的刑法國際指導(dǎo)原則研究、高銘暄、趙秉志主編的當(dāng)代國際刑法的理論與實(shí)踐一書，專題論述了國際刑法學(xué)領(lǐng)域的17個課題。其中一些課題選題新穎，內(nèi)容較新，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。 近幾年來，我國學(xué)術(shù)界對國際刑法的教學(xué)和研究蓬勃展開，出現(xiàn)了一批高質(zhì)量的論著。盡管有許多理論觀點(diǎn)尚在爭論中，但是，隨著建立國際刑事法院的國際刑事法院規(guī)約的通過，國際刑法作為獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科的條件已經(jīng)具備。我國國際刑法的理論研究方興未艾。 二、我國國際刑法的主要理論學(xué)說。 （一）國際刑法學(xué)的概念及其學(xué)科性質(zhì)。 對此學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國際刑法學(xué)是一門兼具刑事實(shí)體法、程

6、序法屬性和國際法學(xué)屬性的綜合性的獨(dú)立法學(xué)學(xué)科。國際刑法是規(guī)定國際犯罪行為、刑事責(zé)任和司法制度，以及國際刑事司法協(xié)助和域外犯罪刑事管轄權(quán)的法律規(guī)范的總稱。國際刑法學(xué)是以國際刑法為研究對象的科學(xué)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國際刑法是指有關(guān)刑事實(shí)體法、程序法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度的總稱。國際刑法學(xué)是國際法學(xué)派生出來的一門以國際刑法的理論與實(shí)踐作為研究對象的分支學(xué)科。 筆者認(rèn)為，國際刑法是指國際社會在同國際犯罪的斗爭中，各國通過國際條約確立起來的，規(guī)定國際犯罪及其刑事責(zé)任，調(diào)整國家之間刑事司法協(xié)助的實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范的總稱。國際刑法，無論是作為國際法的一個分支學(xué)科，還是作為一個獨(dú)立的學(xué)科，它具有其自身的特征。1

7、998年7月17日，建立國際刑事法院的國際刑事法院規(guī)約的通過，標(biāo)志著國際刑法作為一個獨(dú)立的法律體系，國際刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科，已經(jīng)形成。 （二）國際刑法的淵源。 有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從國際刑法的歷史發(fā)展來追溯國際刑法的淵源。有學(xué)者主張國際條約和國際習(xí)慣是國際刑法的淵源。國內(nèi)刑法中的涉外規(guī)范，作為國際刑法，特別是作為國際刑事訴訟法律制度的一種淵源，是客觀存在的事實(shí)。這也許是國際刑法的特殊性所在，并構(gòu)成了國際刑法淵源上的一個重要特點(diǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為，只有國際條約才是國際刑法的淵源，尚未在條約中得以體現(xiàn)的國際習(xí)慣和司法判例，不能成為國際刑法的淵源。還有學(xué)者指出，國際刑法的淵源與國際法基本一致筆者認(rèn)為，罪

8、行法定主義是各國刑事法律的一般法律原則。國際刑法，作為國際性的刑事法律規(guī)范，在對國際犯罪定罪量刑時，也應(yīng)當(dāng)具有明確的法律依據(jù)。國家之間簽訂的國際刑法條約當(dāng)屬國際刑法的淵源。國際刑法條約沒有明文規(guī)定為犯罪的，不能任意擴(kuò)大國際刑法的淵源，否則，必將會擴(kuò)大國際犯罪的概念和范圍，導(dǎo)致刑罰的濫用。 （三）國際犯罪及其分類。 有的學(xué)者認(rèn)為，國際犯罪是指國際社會公認(rèn)的違犯國際法刑事方面的規(guī)范或慣例，危害國際社會或者違背國際義務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到懲罰的嚴(yán)重國際不法行為。關(guān)于國際犯罪的分類，應(yīng)當(dāng)按照罪行所侵害的客體的性質(zhì)分類：第一類，破壞人類和平罪；第二類，危害人類生存與健康罪；第三類，破壞國際秩序與安全罪；第四類，危

9、害國家其他方面利益的犯罪?？傆?jì)20個罪名。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以犯罪侵害的受國際保護(hù)利益的主要方面為根據(jù)，將國際犯罪分類為：危害人類和平與安全的犯罪、侵犯基本人權(quán)的犯罪、破壞國際公共秩序的犯罪、危害公眾利益的犯罪和危害國家利益的犯罪。還有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的實(shí)施主體，同時結(jié)合犯罪客體和手段進(jìn)行分類。有的學(xué)者提出將國際犯罪分為“核心罪行”和一般國際罪行。 筆者認(rèn)為，國際犯罪是指危害國際社會、觸犯了國際刑法規(guī)范并應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為。應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際犯罪所侵害的客體，即國際社會的根本利益對國際犯罪進(jìn)行科學(xué)的分類。國際犯罪的本質(zhì)特征是危害國際社會。根據(jù)國際犯罪的客體來分類，不僅能夠揭示國際犯罪的本質(zhì)

10、特征，而且，還能夠體現(xiàn)國際犯罪的危害程度。根據(jù)現(xiàn)有的國際刑法規(guī)范，可以將國際犯罪分為三大類：第一類，破壞人類和平與安全的犯罪；第二類，危害國際秩序與安全的犯罪；第三類，危害人類生存與健康的犯罪。 （四）國家的刑事責(zé)任。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家可以構(gòu)成國際犯罪，并應(yīng)負(fù)國際刑事責(zé)任。國際法上所說的刑事責(zé)任包括兩個方面：一是國家的刑事責(zé)任，二是個人的刑事責(zé)任。國家刑事責(zé)任是國家責(zé)任的一種特殊形態(tài)，國家應(yīng)負(fù)國家刑事責(zé)任已經(jīng)為國際司法實(shí)踐和學(xué)者的意見所證實(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家不能成為國際犯罪的主體，不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任。 筆者認(rèn)為，國家是國際法的主體，但不是國際犯罪的主體。國家是抽象的實(shí)體，其本身沒有意識

11、，無法具備犯罪構(gòu)成要件。因而，國家缺乏刑事責(zé)任能力。國家的行為總是由其代表人物策劃并具體實(shí)施的，在國家發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的情況下也是如此。但是，國家作為國際法的主體，因其代表國家的個人構(gòu)成國際犯罪的，其個人的行為應(yīng)歸因于國家。據(jù)此，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際責(zé)任。國際犯罪的主體只能是自然人。但是，個人只能作為國際犯罪的主體，并不能成為國際法的主體。在聯(lián)合國國際法委員會起草和制定“危害人類和平與安全治罪法草案”和“關(guān)于國際責(zé)任條款草案”的過程中，凡涉及國際刑事責(zé)任問題和國家的國際罪行問題時，都有非常激烈的爭論；同時，在聯(lián)合國法律委員會審議中，凡涉及上述兩個問題時，大多數(shù)國家都明確表示反對國家刑事責(zé)任和國家罪行的

12、概念。聯(lián)合國建立國際刑事法院問題籌備委員會鑒于此問題的復(fù)雜性和困難程度，決定只討論個人的刑事責(zé)任和法人的刑事責(zé)任問題，而把國家刑事責(zé)任問題排除在外。鑒于此，1998年7月17日，羅馬外交大會通過的國際刑事法院規(guī)約沒有涉及任何國家犯罪和國家承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。 三、我國國際刑法的實(shí)踐。 （一）參加國際刑法條約的立法實(shí)踐。 中華人民共和國成立以后，特別是我國政府恢復(fù)了在聯(lián)合國的合法代表權(quán)以來，我國參與締結(jié)或加入了許多國際刑法條約以及含有國際刑法規(guī)范的條約，包括如下幾個方面：有關(guān)戰(zhàn)爭罪、反人道罪的條約；有關(guān)非法使用武器罪的條約；有關(guān)危害國際航空安全犯罪的條約；有關(guān)種族歧視、種族隔離和滅絕種族犯罪的條

13、約；有關(guān)酷刑罪和侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員罪及其劫持人質(zhì)罪的條約；有關(guān)毒品犯罪的條約；有關(guān)非法使用郵件罪、非法獲取和使用核材料罪的條約；有關(guān)海盜罪和販賣奴隸罪的條約；其他有關(guān)國際犯罪的條約。 （二）簽訂雙邊國際刑事司法協(xié)助條約。1987年6月5日起，我國與波蘭，蒙古，俄羅斯等16個國家簽訂了關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定。 （二）簽訂雙邊引渡條約。1993年8月26日起我國與泰國等12個國家簽訂了引渡條約。 四、我國對國際刑事法院的原則立場。 我國政府對建立國際刑事法院持非常積極的態(tài)度，我國支持建立一個獨(dú)立、公正和有效、具有普遍性的國際刑事法院。我國認(rèn)為，這樣的法院可以對一個國家的司法系統(tǒng)和國際刑事合

14、作制度起到一個補(bǔ)充作用。實(shí)際上，我國曾經(jīng)積極參加了國際刑事法院規(guī)約的整個談判過程，并且為規(guī)約的制定做出了重要的貢獻(xiàn)。我國政府對國際刑事法院規(guī)約的原則立場有五個方面： （一）我國不能接受規(guī)約所規(guī)定的國際刑事法院的普遍管轄權(quán)。規(guī)約規(guī)定的這種管轄權(quán)不是以國家自愿接受法院管轄為基礎(chǔ)，而是在不經(jīng)國家同意的情況下對非締約國的義務(wù)作出規(guī)定，違背了國家主權(quán)原則，不符合維也納條約法公約的規(guī)定。 （二）我國將對國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪納入法院的普遍管轄表示嚴(yán)重保留。首先，法制健全的國家有能力懲處國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪，在懲治這類犯罪方面比國際刑事法院占有明顯的優(yōu)勢；其次，目前規(guī)約有關(guān)國內(nèi)武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪的定義，超

15、出了習(xí)慣國際法，甚至超出了日內(nèi)瓦公約第二附加議定書的規(guī)定。鑒于此，我國歷來主張，國家應(yīng)有權(quán)選擇是否接受法院對這一罪行的管轄。目前，規(guī)約的有關(guān)規(guī)定雖對選擇接受管轄作了臨時安排，但是，卻從原則上否定這一接受管轄的方式，這將會使許多國家對法院望而卻步。 （三）我國對規(guī)約中有關(guān)安理會作用的規(guī)定持保留意見。侵略罪是一種國家行為，且尚沒有法律上的定義，為了防止政治上的濫訴，在具體追究個人刑事責(zé)任之前由安理會首先判定是否存在著侵略行為是必要的，也符合聯(lián)合國憲章第39條的規(guī)定。但規(guī)約沒有對此作出明確規(guī)定。另外，規(guī)約對安理會為維持國際和平與安全履行職能而要求法院中止運(yùn)作，規(guī)定了12個月的期限。這明顯不利于安理會履行聯(lián)合國憲章所賦予的職能。 （四）我國對檢察官自行調(diào)查權(quán)有嚴(yán)重保留。規(guī)約所規(guī)定的檢察官自行調(diào)查權(quán)不僅賦予個人、非政府組織、各種機(jī)構(gòu)指控國家公務(wù)員和軍人的權(quán)利，同時也使檢察官或法院因權(quán)力過大而可能成為干涉國家內(nèi)政的工具。此外，檢察官的自行調(diào)查權(quán)不僅會使法院面臨來自于個人或非政府組織過多的指控，無法使其集中人力或物力來對付國際上最嚴(yán)重的犯罪，同時也會使檢察官面對大量指控而需不斷做出是否調(diào)查與起訴的政治決策，不得不置身于政治的漩渦，從而根本無法做到真正的獨(dú)立與公正。 （五）我國