商品房交易賠償論文

1、商品房交易賠償論文 摘要：消法第四十九條規(guī)定的雙倍賠償是否能適用于商品房交易一直都有爭議。本文通過法理分析，原則上肯定了雙倍賠償可適用于商品房交易，并從建筑的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)出發(fā)，分析了適用的原則、范圍和方式。同時(shí)指出雙倍賠償適用于商品房交易對(duì)規(guī)范我國房地產(chǎn)業(yè)的積極意義，以及最高法院新近的司法解釋關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的不足。 關(guān)鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍 一、問題的提出 商品房交易中是不是應(yīng)該適用中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭議，在司法實(shí)踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺(tái)的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（以下

2、簡稱解釋），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭議。 另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購買者的權(quán)益，但可能不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護(hù)商品房購買者的權(quán)益。實(shí)際上，早在建設(shè)部與國家工商行政管理局于2000年聯(lián)合推出的商品房買賣合同示范文本（GF-2000-0171）中，這一問題就已經(jīng)凸現(xiàn)。 問題的究里，實(shí)在于消法第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易？又如何運(yùn)用這把劍的雙

3、刃？此二問題不僅影響商品房開發(fā)商及購買者兩者的利益平衡，而且關(guān)涉我國房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對(duì)此作些許經(jīng)濟(jì)法律分析。 二、消法第四十九條能否適用于商品房交易？ 消法第四十九條的規(guī)定如下： “經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！?司法實(shí)踐中，多數(shù)法院在商品房交易上不適用消法第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)則數(shù)十萬、上百萬，判決雙倍賠償會(huì)導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。但也有個(gè)別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費(fèi)者大有人在，不適用消

4、法第四十九條仍將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。1 在學(xué)理上，反對(duì)在商品房交易上適用消法第四十九條的學(xué)者，比如民法學(xué)家梁慧星教授，所給出的最強(qiáng)有力的理由是：“消法制定時(shí)，所針對(duì)的是普通商品市場嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會(huì)問題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時(shí)制定的產(chǎn)品質(zhì)量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。”2梁是消法的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因?yàn)榱罕救耸瞧鸩菡咧?，因?yàn)槠渌鸩菡呒坝懻撜咄耆锌赡艹植煌庖姡且驗(yàn)閺姆l解釋看，消法第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下： 按消法第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應(yīng)該是消費(fèi)者“受到的

5、損失”的加倍，我想這也是消法第四十九條的本意。但消法第四十九條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，這即意味著消法第四十九條認(rèn)為消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”。換言之，消法第四十九條認(rèn)為，消費(fèi)者購買商品或者接受的服務(wù)全部為假冒偽劣，毫無價(jià)值，全部是消費(fèi)者的損失。這對(duì)于其他商品也許是真的，但對(duì)于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說消法“所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)”是有道理的。-這實(shí)際上也是最高院的解釋在說明其制定依據(jù)時(shí)，并未指明包括消法在內(nèi)的原因。 但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質(zhì)量不合

6、格實(shí)際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實(shí)質(zhì)上的不同。況且，如果嚴(yán)格推定消法第四十九條適用的前提是消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”，則幾乎沒有任何商品可以適用消法第四十九條，因?yàn)槿魏紊唐芳幢闳繛椤凹倜皞瘟印保灿衅鋸U物價(jià)值。 更加主要的是，既然消法沒有像產(chǎn)品質(zhì)量法那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺(tái)相應(yīng)的有權(quán)解釋，就沒有任何理由假定消法的其他條文所規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利可以適用于商品房的買受者，獨(dú)第四十九條不適用。（最高院的解釋可作“事實(shí)上”的反證。-在此強(qiáng)調(diào)是“事實(shí)上”的，即不排除可能會(huì)出臺(tái)相

7、應(yīng)的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在消法之外。但此時(shí)應(yīng)注意，最高院解釋中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。）因此，筆者以為，消法第四十九條原則上應(yīng)是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。 三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍 適用消法第四十九條，前提是經(jīng)營者有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第68條的規(guī)定如下： “一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。” 現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認(rèn)定較之期房交易，相對(duì)來說，應(yīng)該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺

8、詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）“計(jì)劃不如變化”，如果一概認(rèn)定期房變現(xiàn)時(shí)與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認(rèn)定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應(yīng)該兌現(xiàn)而實(shí)際沒有兌現(xiàn)，且按一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商在房地產(chǎn)市場中的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮ＷC而實(shí)際未能達(dá)到保證事項(xiàng)的，可認(rèn)定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商已克盡職守，責(zé)任不在自己。 -這一原則應(yīng)該是非常公平的。該原則的確立實(shí)際上參考了FIDIC合同條款中關(guān)于業(yè)主與承包商風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對(duì)相應(yīng)的事件承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)以一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是否能夠預(yù)見為限。3

9、FIDIC合同條款風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則與我們確定欺詐的原則應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，因?yàn)閮烧邔?shí)立足于共同的物理基礎(chǔ)：土木工程施工。但將純粹的風(fēng)險(xiǎn)劃分轉(zhuǎn)化欺詐的問題，還涉及到舉證責(zé)任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實(shí)際上已兼顧了這一點(diǎn)。 有了此原則，再加上前述雙倍賠償應(yīng)以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面： 1、商品房使用功能缺陷。包括商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者開發(fā)商改變建筑其他平立剖設(shè)計(jì)（不包括詳圖設(shè)計(jì)）致使合同標(biāo)的有所改變的；各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風(fēng)與空調(diào)、電梯安裝等）或因設(shè)備材料改變，或因設(shè)備材料有問題，或因施

10、工質(zhì)量問題達(dá)不到法定或約定的使用要求或標(biāo)準(zhǔn)的。此三者對(duì)于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個(gè)人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時(shí)或應(yīng)該預(yù)計(jì)缺陷出現(xiàn)時(shí)未通知買受方有解約或退房的權(quán)利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認(rèn)定開發(fā)商有欺詐行為。此時(shí)雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)應(yīng)立足于買受方已付不該付的房價(jià)款。 2、質(zhì)量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質(zhì)量缺陷僅包括兩方面：商品房質(zhì)量不合格但以合格產(chǎn)品出售的，質(zhì)量評(píng)定等級(jí)為合格但以優(yōu)良產(chǎn)品出售的。對(duì)于前者，開發(fā)商應(yīng)以買受方已付房款作為計(jì)算基數(shù)進(jìn)行雙倍賠償。對(duì)于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在

11、工程造價(jià)上的差距是難以準(zhǔn)確計(jì)算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進(jìn)行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關(guān)機(jī)構(gòu)）舉證證明工程質(zhì)量等級(jí)不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結(jié)構(gòu)未出現(xiàn)明顯問題時(shí)，有關(guān)委托機(jī)構(gòu)還是可以通過審核質(zhì)量保證資料是否齊全以及重新評(píng)定觀感質(zhì)量來作出否定證明。 3、權(quán)利瑕疵。包括開發(fā)商因證件不全或因其他可以預(yù)見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產(chǎn)權(quán)證而影響商品房過戶的；開發(fā)商有其他欺詐行為，4比如，因過戶時(shí)間較長，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權(quán)益受到損失的。此兩者可以以買受人

12、的實(shí)際損失作為雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)，實(shí)踐中應(yīng)按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復(fù)賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產(chǎn)權(quán)致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)有必要是原買受方已付的全部房款。 4、公建設(shè)施問題。開發(fā)商進(jìn)行小區(qū)開發(fā)時(shí)，就涉及公建設(shè)施問題。對(duì)于外銷房而言，公建設(shè)施實(shí)質(zhì)上為房地產(chǎn)購買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設(shè)施上未達(dá)到設(shè)計(jì)或合同的要求，房地產(chǎn)購買人必然遭到損失。此時(shí)房地產(chǎn)購買人全體應(yīng)有權(quán)通過業(yè)主管理委員會(huì)或物業(yè)管理委員會(huì)向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊?，其?jì)算基數(shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價(jià)（買受方應(yīng)已付該造價(jià)，未付時(shí)為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對(duì)公建設(shè)施進(jìn)行修復(fù)至合同要求而發(fā)生

13、的費(fèi)用。 應(yīng)該說明的是，以上幾方面在具體的個(gè)案中可能會(huì)有所重復(fù)，比如，質(zhì)量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計(jì)算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時(shí)，應(yīng)作技術(shù)鑒別，剔除重復(fù)計(jì)算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計(jì)賠償?shù)目傤~均不宜超過房價(jià)款的二倍。 四、雙倍賠償適用的方式 消法第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會(huì)出現(xiàn)見仁見智的局面，歸根結(jié)底是因?yàn)檫@把雙刃劍容易導(dǎo)致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用消法第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時(shí)按上述，嚴(yán)格遵循消法第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用消法第四十九條就應(yīng)該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非

14、以下兩種方式： 1、由有關(guān)部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定消法第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強(qiáng)制性地進(jìn)行雙倍賠償。 2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償?shù)木唧w事項(xiàng)。此時(shí)，消法第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。 最高院的解釋關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第八條、第九條關(guān)于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項(xiàng)關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然解釋在闡明其制定依據(jù)時(shí)，并未指出消法是依據(jù)之一，但其實(shí)消法必是其依據(jù)中的重點(diǎn)，因?yàn)橐烂穹ㄔ恚瑧土P性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而解釋第十六條關(guān)于“當(dāng)事人以約定的

15、違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”的規(guī)定，實(shí)已說明最高院已充分意識(shí)到解釋的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。 商品房買賣合同示范文本關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第五條第2款關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關(guān)于裝飾、設(shè)備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在關(guān)于印發(fā)的通知中，建設(shè)部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的示范文本為契機(jī)，加強(qiáng)房地產(chǎn)市場的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實(shí)解決老百姓購房的后顧之憂?！边@說到底，就是要達(dá)到消法關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。 最高院的解釋和商品房買賣合同示范文本關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的范圍

16、，各有側(cè)重。將兩者結(jié)合起來，倒能彌補(bǔ)彼此的不足。但兩者的互補(bǔ)反過來也說明兩者關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定缺乏對(duì)法律和建筑做統(tǒng)一的梳理。-這就決定了兩者的不足：即便兩者相結(jié)合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄；無統(tǒng)一的原則致使兩者缺乏對(duì)雙倍賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，解釋第十四條關(guān)于面積超出約定范圍的規(guī)定與商品房買賣合同示范文本第五條第2款大致相同（前者實(shí)際上是參考后者制定的），似并無不合理之處，但是，如果開發(fā)商在商品房面積小于3%時(shí)已通知買受方有解約的權(quán)利，買受方并未解約也沒有支付不該支付的價(jià)款，此時(shí)讓開發(fā)商承擔(dān)雙倍賠償?shù)呢?zé)任實(shí)際上是不公的。當(dāng)然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。 應(yīng)該說明，藉合同的方式約定雙倍賠償，對(duì)商品房開發(fā)商而言，看似不公平，實(shí)則不然。因?yàn)槲覀兯懻摰碾p倍賠償?shù)倪m用原則和范圍，其實(shí)質(zhì)無非是要求開發(fā)商加強(qiáng)規(guī)范內(nèi)部管理罷。如果開發(fā)商能夠做到這一點(diǎn)，主動(dòng)給予買受方以雙倍賠償，則買受方付款無疑會(huì)更加積極，開發(fā)商無