查處發(fā)起人、股東虛假(不交付)出資案件操作規(guī)程

1、查處發(fā)起人、股東虛假（不交付）出資案件操作規(guī)程（轉(zhuǎn)(2011-06-16 23:05:13) 轉(zhuǎn)載標簽： 轉(zhuǎn)載原文地址：查處發(fā)起人、股東虛假（不交付）出資案件操作規(guī)程（轉(zhuǎn)作者：人在他鄉(xiāng) 法律法規(guī)依據(jù)及行為屬性一、規(guī)范法條公司法第三條“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！睏l例第二條“有限責任公司和股份有限公司設立、變更、終止，應當依照本條例辦理公司登記。申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責?！倍?、查處罰則條例第七十條“

2、公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款?！比?、行為性質(zhì)屬于違反行政（登記）管理規(guī)定和擾亂市場經(jīng)濟秩序的違法行為。 該違法行為發(fā)生的原因、方式、目的及結(jié)果一、原因及目的在公司申請設立或者變更之前，該發(fā)起人、股東個人即存在不準備履行其承諾（并在公司登記機關登記注冊）認繳公司的出資數(shù)額或投入財產(chǎn)數(shù)量的主觀故意性，且有要在公司申請設立或變更之后，享受“干股”的意思；如果是個別違法當事人主觀故意的違法，其行為目的就是以不出資、出物，來占有其名下的登記注冊額度的股份權(quán)和股東分紅等合法權(quán)益，或使公司獲得

3、成立或變更登記。二、方式公司成立或變更登記前，該承諾出資的發(fā)起人或股東，在公司章程承諾并登記注冊的出資額或財產(chǎn)量，或是由公司、其他股東代出的；或是讓公司其他股東墊付的。三、結(jié)果公司設立或變更后，公司的實有注冊資本中，沒有該虛假出資人（發(fā)起人或股東）自己承諾交付公司的實際認繳資金或財產(chǎn)?？傊?，該違法當事人沒有按照其在公司申請設立或變更登記前，承諾交付公司的出資或財產(chǎn)數(shù)額或數(shù)量，在公司設立或變更登記后，交付給公司。該違法當事人承諾并反映在公司向公司登記機關提交的公司章程、驗資機構(gòu)出具的驗資證明等文件中的出資或財產(chǎn)數(shù)額、數(shù)量，只是一種事前的虛構(gòu)，而在事后違法當事人并不存在實現(xiàn)其承諾（認繳公司的資金或

4、財產(chǎn)約定）的愿望與事實?；蚴且驗椴幌雽⒆杂少Y金、財產(chǎn)真實投入公司或轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，而未按照其承諾投入公司的，并在公司登記機關登記注冊的股金額度或?qū)嵨飻?shù)量進行實際投入或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)屬；或原本就想讓其他股東代替自己出資，自得干股。四、其他情況1如果大多股東或發(fā)起人皆主觀故意如此，其目的可能是為了注冊一個大的虛假注資的或項目特別的公司資質(zhì)，以獲得銀行等方面的貸款、重要經(jīng)營項目、資源、經(jīng)營合同、抵押等。2如果違法行為屬于法人股東的，那么該法人股東的目的就有可能是幫助涉案公司法人虛假出資或增資，注冊一個大的虛假注資的或項目特別的公司資質(zhì)，以獲得銀行等方面的貸款、重要經(jīng)營項目、資源、經(jīng)營合同、抵押等。 追責時

5、效違法當事人向公司登記機關申請設立或變更登記至違法行為存續(xù)期間，兩年以內(nèi)發(fā)現(xiàn)并查處。如果行為未改，有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，發(fā)現(xiàn)即可查處。 查處該違法行為的權(quán)力人給當事人依法登記的公司登記機關。 需調(diào)查的相關人一、造成該違法行為發(fā)生的相對人（一）負主要法律責任者從事該違法行為的公司的發(fā)起人或股東。（二）負次要法律責任者涉案的公司法人，股東會，或全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的代理人及其行為主要責任人、評估、驗資、驗證機構(gòu)等。二、應當主要調(diào)查、取證的相關人涉案的公司法人、發(fā)起人、股東會、法定代表人、全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的經(jīng)辦人、代理人、驗資機構(gòu)、公司的開戶銀行和公司

6、登記機關指定的驗資銀行等。 調(diào)查適用的行政措施公司登記機關應當適用行政處罰法第三十六條“全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關證據(jù)；”和第三十七條 “詢問或者檢查應當制作筆錄。行政機關在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內(nèi)及時作出處理決定”的規(guī)定，采取收集證據(jù)、核實違法行為發(fā)生事實的調(diào)查措施，根據(jù)情節(jié)，必要時，也可以依據(jù)行政處罰法第八條第（五）項的規(guī)定，暫扣違法當事人的營業(yè)執(zhí)照，并依據(jù)條例第七十條的規(guī)定，責令其改正違法行為。 查證取向及注意事項一、該違法證據(jù)的主要標的物發(fā)起人或股東投入資金的銀行對賬單與其向

7、公司登記機關提交的公司章程、驗資機構(gòu)證明、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移證明等。凡是能夠證明違法事實的有關證據(jù)材料都應提取入卷，具體如下：（一）物證、書證（原件或復印件）1.公司主體資格證明營業(yè)執(zhí)照，公司法人的章程，發(fā)起人或股東當事人的身份證明，股東會或董事會決議（屬于法人股東的，還應當調(diào)取該股東公司法人的股東會的投資涉案公司法人的決議或決定，因為公司法人決定向另外一個公司法人入股投資的決定權(quán)，法定為股東會的職權(quán)。見公司法第三十六條規(guī)定），在公司登記機關存檔的其他登記文件等；2.中介服務（包括承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證）等機構(gòu)的陳述、驗資的原始材料；3.當事人的銀行開戶許可證、銀行入資通知書等材料及其真?zhèn)舞b定材料，

8、公司發(fā)起人、股東交付公司登記機關指定銀行賬戶或其公司銀行賬戶的資金走向的進出銀行票據(jù)、對賬單、賬冊、記賬憑證等；4.當事人財務部門的明細賬、現(xiàn)金賬、銀行賬、固定資產(chǎn)賬及其記賬憑證等；5. 當事人實物出資的發(fā)票，資產(chǎn)權(quán)屬的證明文件及實物在注冊資本中的實際占有情況的證據(jù)，能夠明確財產(chǎn)所有權(quán)歸屬或者實物權(quán)屬、價值的有關證據(jù)；6.以貨幣方式出資的，調(diào)取公司股東或發(fā)起人出資的資金要約、來源、走向等材料；7. 當事人借款協(xié)議、委托代理協(xié)議等其他證據(jù)等。（二）當事人（法定代表人、全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的代理人及其行為主要責任人、評估、驗資、驗證機構(gòu)等相關人）的陳述。（三）證人證言驗資機構(gòu)

9、、銀行、其他股東、當事人財務管理人員等的證明筆錄、記錄等。（四）旁證1.被侵害權(quán)益者的投訴、舉報、證明、權(quán)益主張（含委托）權(quán)等相關材料；2.同業(yè)、合作伙伴、供應商、銷售商、驗資機構(gòu)、銀行等證明記錄。（五）其他視聽、照片、錄像、電子函件、電子儲存資材或數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。二、取證應當注意的事項以上證據(jù)為基本證據(jù)，可根據(jù)案件情況適當取舍，并在取證中注意以下幾個方面：（一）除一人有限責任公司外，證據(jù)應當證明當事人的違法行為的主觀故意，屬于個人還是集體的意愿，是否是被股東會允許，是否對社會造成了危害后果，于法律法規(guī)不得從輕或者應當從輕、從減的情節(jié)；（二）必須取得證明違法當事人沒有按照其承諾并登記注冊的股份

10、出資或財產(chǎn)投入的相關旁證、鑒證等證據(jù)；（三）證據(jù)必須證明被查處當事人違法行為的主觀故意性的存在，必須證明當事人因此而占有了公司的干股并享受股東的分紅權(quán)益。 認定該行為違法并應當依法查處的復合條件一、構(gòu)成違法性質(zhì)的要素（一）被處罰主體身份從事該違法行為的公司法人的發(fā)起人或股東。（二）該違法行為的特征違法當事人在其公司申請或變更登記實現(xiàn)前、后，未交付、轉(zhuǎn)移其事前向公司承諾并在公司登記機關申請設立或變更登記注冊應當交付的出資數(shù)額或?qū)崿F(xiàn)其承諾的實物權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。（三）該違法行為造成的危害1如果是個別當事人主觀故意的違法行為，該違法當事人以不出資、出物來占有其名下的登記注冊出資、出物數(shù)額的股份權(quán)和股東分紅

11、等利益，侵害公司法人運營、其他股東的合法利益，會欺騙與該公司合作的其他公民、法人或者其他組織，并侵害他們的合法利益，擾亂行政管理秩序和市場秩序。2如果是法人股東或大多股東皆主觀故意違法，其目的可能是為了注冊一個大的虛假注資的或項目特別的公司資質(zhì)，以獲得銀行的貸款、重要經(jīng)營項目、資源、經(jīng)營合同、抵押等，會欺騙與該公司合作的其他公司、法人或者其他組織，并侵害他們的合法利益，甚至國家、集體等的利益，擾亂行政管理秩序和市場秩序。二、認定該違法行為的法定要素（一）對造成該違法行為發(fā)生的主客觀原因的考量公司登記機關應當考慮當事人是否具有主觀故意性。雖然，發(fā)起人、股東在申請其企業(yè)法人設立、變更登記之初，就應

12、知公司法第三條和條例第二條等有關登記注冊的規(guī)定了，但是，非主觀故意性的當事人（股東、發(fā)起人）有可能被公司法人在申請登記時虛構(gòu)、虛設情況。（二）認定查處該違法行為的關鍵要件1.違法當事人在主觀上是沒有出資、出物的意愿（即其承諾之時本意就虛假，即“出資主張?zhí)摷佟保?，在客觀上是無出資、出物的事實發(fā)生。因此，事前承諾，事后爽約，或事前虛假承諾，事后實在爽約的主觀故意性，是該違法行為的關鍵要件。2違法當事人未交付、轉(zhuǎn)移其承諾向公司登記機關申請設立或變更登記注冊的出資數(shù)額、財產(chǎn)額度或?qū)嵨餀?quán)屬，屬于個人主張所為，并且他本人在享受公司在公司登記機關以其名義登記注冊的股份額度或份額的股東權(quán)益，且不出資的目的，是

13、為了享受“干股”等權(quán)益，方可認定其行為違法，并考慮是否對其實施行政處罰。公民作為股東沒有享受干股或股東權(quán)益的，不能直接認定其是虛假出資責任人，也不宜適用條例第七十條予以行政處罰，其責任應當由公司法人負責承擔，因為，讓公民個人掛股東空名的主張權(quán)，應當出自或經(jīng)過公司的股東會、董事會同意，且有可能持空股的當事人可能被違法公司擅自使用其身份證注冊為股東，他并不知道自己已成為該公司的股東，他本人也就不可能有出資的主觀故意性?？傊?，非主觀故意，且沒有享受“干股”類的公民個人屬性的當事人（法人股東的除外），不能認定其行為為“虛假出資”性質(zhì)，應當認定公司法人擅自變更“注冊資本”的違法行為。 對該違法行為量度行

14、政處罰的原則及注意事項一、量度總原則公司登記機關應當根據(jù)行政處罰法第四條“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！币?guī)定的總原則，量度對該違法行為實施行政處罰。二、不同情節(jié)分類量度1對于當事人的違法行為侵害其他經(jīng)營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權(quán)益輕微，且屬于非主觀故意性質(zhì)的，公司登記機關可以適用條例第七十條“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款”規(guī)定的低限處罰幅度，量度對違法當事人實施責令改正、罰款的行政處罰。

15、2對于違法當事人（包括法人股東）的違法行為嚴重侵害其他經(jīng)營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權(quán)益，且屬于主觀故意性質(zhì)的，公司登記機關可以適用條例第七十條“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”規(guī)定的高限處罰幅度，量度對違法當事人實施責令改正、罰款的行政處罰。3如果該違法當事人（包括法人股東）的虛假出資、出物的違法行為，是經(jīng)股東會集體同意或默許，且造成了嚴重的后果，那么在該違法當事人承擔相關違法責任的同時，該公司法人則應當承擔虛報注冊資本的法律責任，其

16、行為屬于“虛報注冊資本”的違法行為，公司登記機關可轉(zhuǎn)致條例第六十八條“虛報注冊資本，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，處以虛報注冊資本金額5%以上15%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定，根據(jù)其違法情節(jié)輕重、對社會危害程度，對公司法人實施行政處罰，并考慮是否對該公司作出撤銷登記或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照的處罰。三、注意事項（一）應當依法查處的重點是：主觀上具有故意或惡意并享受股東權(quán)益的違法當事人；（二）對于違法當事人的違法行為危害性小的，股東、發(fā)起人個人的違法責任，應當分清違法的主觀故意的責任人，不宜撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照；（三）對于違法當事人的違法行為屬于集體所為

17、，且危害性較大的，公司登記機關應當撤銷其公司登記或吊銷其營業(yè)執(zhí)照；（四）對于違法當事人集體所為的虛假出資違法行為，危害國家安全、社會安定或秩序，侵害合作伙伴、其他經(jīng)營者等合法利益或者權(quán)益嚴重的，應認定屬于其公司“虛報注冊資本”的違法性質(zhì)。公司登記機關依法對其作出行政處罰和撤銷公司登記或吊銷其營業(yè)執(zhí)照后，違法行為人構(gòu)成犯罪的，應當依據(jù)公司法第二百一十六條和條例第八十六條的規(guī)定，依法追究其刑事責任；（五）公司登記機關在查處違法當事人的違法行為的同時，應當責令其改正違法行為。附：【1】虛報注冊資本的違法行為與【4】虛假出資的違法行為的共性與區(qū)別一、兩種違法行為的共性（一）違法當事人承諾出資的時間段：

18、公司向公司登記機關申請登記前；（二）違法行為主觀故意的啟始時：申請登記（設立、變更、注銷）之前；（三）主觀上；具有人為的主觀故意性或惡意性；（四）違法附著標的；公司的經(jīng)營資本；（五）違法行為的目的：是為了不向公司登記機關明示其自申請登記前實收資本的真實情況，讓公司登記機關誤認為其申報的資本量符合法定，以獲得其自身條件所不應當獲得的登記資質(zhì)；（六）違法行為的危害：擾亂行政管理秩序的市場公平秩序，欺騙其他經(jīng)營者、消費者、甚至會侵害國家、集體等的利益；（七）違法事實反映的認定時效：當事人在其公司登記時直至違法行為存續(xù)期間。二、兩種違法行為的區(qū)別（一）違法責任主體1虛報注冊資本的責任主體是公司法人；2

19、虛假出資的責任主體是公司里的股東、發(fā)起人（公民個人或法人股東）。（二）違法權(quán)利主張主體及方向1虛報注冊資本的權(quán)利主張者是公司法人，其違法行為是外向型的，面向公司登記機關和市場；2虛假出資的權(quán)利主張者是公司股東、發(fā)起人個人，其違法行為是內(nèi)向型的，面向公司及其他股東、發(fā)起人。（三）違法行為涉及的相對人及危害1虛報注冊資本者主要與公司登記機關相對，間接涉及并危害市場其他經(jīng)營者、消費者；2虛假出資者主要與公司內(nèi)的股東、發(fā)起人相對，間接涉及公司登記機關，并危害其他股東、發(fā)起人的合法權(quán)益。（四）違法者承諾的相對人及相對標的1虛報注冊資本者，是向公司登記機關作出承諾；相對的標的物是向公司登記機關申請登記的注冊資本評估、驗資、驗證材料。2虛假出資者，是向公司作出承諾；相對的標的物是向公司的章程規(guī)定。（五）違法行為發(fā)生的特定時間段及責任人1虛報注冊資本的違法行為，只能發(fā)生在申請設立登記前至登記注冊完成階段，責任人是公司設立登記申請人；2虛假出資的違法行為，是發(fā)生在申請設立后注冊資本交付屆滿階段，或變更登記前直至違法行為存續(xù)期間，責任人是公司的股東或發(fā)起人。（六）兩種行為的法定制約方面1“注冊資本”基數(shù)，是公司法定設立的登記條件，股東、發(fā)起人必須遵從，否則公司登記機關不予以通過登記；2而變更（增減）注冊資本，則不是法定登記條件，是由股東、發(fā)起人自主決定投入，即便不變更資本或者提出的變更申請得不到公