司法考試法理學(xué)法的作用與價值復(fù)習(xí)筆記

1、學(xué)習(xí)好資料歡迎下載司法考試法理學(xué)法的作用與價值復(fù)習(xí)筆記一、法的作用法的作用泛指法對社會產(chǎn)生的影響。（一）法的作用分類法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用。（二）法的規(guī)范作用的種類重點掌握1. 指引作用：指法對本人的行為具有引導(dǎo)作用。（1）對人的行為的指引有兩種形式：個別性指引；規(guī)范性指引。（2）從立法技術(shù)上看，法律對人的行為的指引通常采用兩種方式：確定的指引（義務(wù)性指引）；不確定的指引（權(quán)力性指引）2. 評價作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。3. 教育作用：指通過法的實施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用又具體表現(xiàn)為示警作 用和示范作用。4. 預(yù)測作用：憑

2、借法律的存在，可以預(yù)先估計到人們相互之間會如何行為。5. 強(qiáng)制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵守法律。（三）法的社會作用主要涉及三個領(lǐng)域和兩個方向一般掌握法的規(guī)范作用取決于法的特征，法的社會作用是由法的內(nèi)容、目的決定的。1. 三個領(lǐng)域：（1）社會經(jīng)濟(jì)生活（2）政治生活（3）思想文化領(lǐng)域2. 兩個方向：（1）政治職能（階級統(tǒng)治的職能）（2）社會職能（執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能）（四）法的作用的局限性（反對法律萬能論）重點掌握1.法律是以社會為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改變社會；學(xué)習(xí)好資料歡迎下載2.法律是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約

3、3. 法律規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系的范圍和深度是有限的，有些社會關(guān)系（如人們的情感關(guān)系，友誼關(guān)系）不適宜由法律來調(diào)整，法律就不應(yīng)涉足其間；4. 法律自身條件的制約，如語言表達(dá)力的局限。二、法的價值（一）法的價值的含義與意義 一般掌握1. 法的價值的含義法的價值是指法這種規(guī)范體系（客體）有哪些為人（主體）所重視、珍視的性狀、屬性和作用。簡 而言之，法的價值就是法對人的有用性。2. 法的價值的意義具體而言，法的價值這一范疇包含如下意義：（1）同價值的概念一樣，法的價值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。 法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義。（3）法的價值既包括對實然法的認(rèn)識，更包括對應(yīng)然法的追求。

4、（二）法的價值判斷與事實判斷法的價值判斷與事實判斷在2008年的大綱中已經(jīng)被刪除了，但它是理解許多法理學(xué)問題的關(guān) 鍵，故在此加以說明。1價值判斷與事實判斷的含義價值判斷，是指法律所擬定的原則、 規(guī)則、制度等客觀存在，人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿足 人們的需要、能否有更為理想的原則、 規(guī)則、制度存在等角度予以分析，從而涉及法律的應(yīng)然狀態(tài) 和理想追求的問題。事實判斷，是指對客觀存在的法律原則、規(guī)則、 制度等所進(jìn)行的客觀分析與判斷。在法學(xué)思潮 上，代表事實判斷的研究方法主要有三類：規(guī)范分析方法，以凱爾森所創(chuàng)的純粹法學(xué)為代表；社會實證方法，以法社會學(xué)為代表；歷史實證方法，以歷史法學(xué)為代表。2價值判斷和事

5、實判斷的區(qū)別：（1）判斷的取向。價值判斷是作為主體的人所進(jìn)行的相關(guān)判斷，它以主體為取向尺度，隨主體 的不同而呈現(xiàn)出差別；事實判斷是以法律制度為判斷的取向，判斷的維度價值判斷具有很強(qiáng)的主觀 性，事實判斷應(yīng)盡可能做到“價值中立”。（2）學(xué)習(xí)好資料歡迎下載判斷的方法。價值判斷是一種規(guī)范性判斷的方式，它關(guān)注法律應(yīng)該是什么樣的；事實判斷是 一種描述性判斷，其任務(wù)主要在于客觀地確定現(xiàn)實法律制度的本來面目，是典型的“實然”判斷。(3) 判斷的真?zhèn)?。法的價值判斷的真?zhèn)?，取決于主客體之間價值關(guān)系的契合程度；事實判斷的真 偽主要在于主體判斷與客體的真實情況是否符合。3.關(guān)于價值判斷和事實判斷注意掌握以下規(guī)律：(1

6、) 價值判斷表達(dá)了符合愿望的“好”或者應(yīng)當(dāng)拋棄的“壞”。(2) 任何完整的法律規(guī)范都是以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，并評價特定的法益和行為方式，在 規(guī)范的事實構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中總是存在立法者的價值判斷。(3) 依據(jù)法律規(guī)范所作出的實體性法律結(jié)論也是一種價值判斷。(4) 在司法實踐中對于案件事實的認(rèn)定屬于事實判斷，但是用來確定案件事實的證據(jù)，其證明 力的有無及證明力的大小需要司法者進(jìn)行價值判斷。(一) 法的價值的種類1. 秩序秩序之所以成為法的基本價值之一，是因為：(1) 法律根本而首要的任務(wù)就是確保統(tǒng)治秩序的建立，因而秩序?qū)τ诜蓙碚f，無疑是基本的 價值。(2) 秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的

7、基本價值。(3) 秩序是法的其他價值的基礎(chǔ)。(4) 秩序主要關(guān)系到社會生活的形式方面，而難以涉及社會生活的實質(zhì)方面。2. 自由法的價值上的“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客 體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。關(guān)于自由以下兩點考生應(yīng)該予以注意：(1) 法律是自由的保障，自由是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)之一。三九考資就法的本質(zhì)來說，它以“自 由”為最高的價值目標(biāo)。良法應(yīng)當(dāng)是自由之法。(2) 自由是有限度的、有范圍的，而這個限度和范圍由法律來設(shè)立。對于公民個人而言，法無 禁止即自由?；谝陨纤觯覀兛梢哉f法律既保障自由又限制自由。 在這里要回答的一個問題是，法律何 時及何種

8、情況下限制自由是正當(dāng)?shù)?。對于這一問題的回答有以下學(xué)說：學(xué)習(xí)好資料歡迎下載 傷害原則在論自由一書中，密爾把人的行為分為自涉行為和涉他行為。前者只影響自己的利益或者 僅僅傷害到自己，后者則影響到別人或者傷害到別人。 密爾認(rèn)為只有傷害別人的行為才是法律檢查 和干涉的對象，未傷害任何人或僅僅傷害自己的行為不應(yīng)受到法律的懲罰。 法律家長主義原則即法律禁止自我傷害。家長式的法律強(qiáng)制是指為了個別被強(qiáng)制者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進(jìn)行的法律干涉。如禁止自殺、禁止決斗、強(qiáng)制戒毒等法律法規(guī)都是該原則體現(xiàn)。 冒犯原則即法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為。這里的冒犯行為是指使人

9、憤怒、羞恥或驚 恐的淫蕩行為或放肆行為。如人們忌諱的性行為、虐待尸體、褻瀆國旗等。 法律道德主義原則即個人的行為只要違背了一個社群所接受的道德準(zhǔn)則，就應(yīng)該受到法律的禁止或者懲罰。3.正義正義是在涉及利害關(guān)系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態(tài)，即把個人應(yīng)得的東西歸予個 人。從實質(zhì)內(nèi)容看，正義體現(xiàn)為平等、公正等具體形態(tài)。法律對正義的實現(xiàn)主要通過以下幾個途徑： 正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。法律只有合乎正義的準(zhǔn)則時，才是真正的法律。 正義是法的評價體系。它是法律必須著力弘揚與實現(xiàn)的價值；它可以成為獨立于法之外的價 值評判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。 正義極大地推動著法律的進(jìn)化。（四）法的價值沖

10、突重點掌握由于立法不可能窮盡社會生活的一切形態(tài)，在個案中更可能因為特殊情形的存在而使得價值沖 突難以避免，因而必須形成相關(guān)的平衡價值沖突的規(guī)則。重點掌握主要原則有：（1 ）價值位階原則：這指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時， 在先的價值優(yōu)于在后的價值。（一 般而言：自由 正義秩序） 一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端； 正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標(biāo)準(zhǔn)；學(xué)習(xí)好資料歡迎下載 而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束(2) 個案平衡原則：這是指在處于同一位階的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之 間的特定情形、需求

11、和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。(3) 比例原則：即使某種價值的實現(xiàn)必須以其他價值的損害為代價，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價值減 低到最小限度?！绢}例】我國刑法第二十一條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán) 利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。該條文中的價值平 衡，適用的是下列哪一項原則？(2008/ /3)A.價值位階原則B.個案平衡原則C.比例原則D.功利原則司法考試法理學(xué)法的要素復(fù)習(xí)筆記一、法律規(guī)則法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的

12、法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行 為規(guī)范。(一)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)重點掌握任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。1. 假定條件：指法律規(guī)則中有關(guān)部門適用該規(guī)則的條件和情況的部分， 即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。2. 行為模式：指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種：(1)可為模式；(2)應(yīng)為模式;(3)勿為模式。3. 法律后果：指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果 的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的

13、行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實際行為的不同，法律后果又分為兩種：(1)合法后果，又稱肯定式的法律后果；(2)違法后果，又稱否定式的法律后果。學(xué)習(xí)好資料歡迎下載(一)法律規(guī)則與法律條文 一般掌握1. 從其表述的內(nèi)容來看，法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則）的條文，非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定 法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容（如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)的時間、法律生效日期等） 的條文。2. 法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。并不是所有的法律條文都直 接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述

14、一個法律規(guī)則的。3. 在立法實踐中，通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言，大致有以下幾類情形：（1）一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文表述；（2）法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述；（3）個條文表述不同法律規(guī)則或其要素；（4）法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。【題例】關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)與法律條文，下列哪些選項是正確的？（2008/ /54）A. 假定部分在法律條文中不能省略B. 行為模式在法律條文中可以省略C. 法律后果在法律條文中不能省略D. 法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可（三）法律規(guī)則的分類 一般掌握法律規(guī)則的分類1

15、職權(quán)性規(guī)則。2權(quán)利性規(guī)則。J（1）授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定 人們有權(quán)做一定行為或不做 一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人 們的 可為模式”的規(guī)則。權(quán)義復(fù)合規(guī)則。1、按照規(guī)則的 內(nèi)容規(guī) 定不同（2）義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi) 容上規(guī)定人們的法律義務(wù)， 即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)作出或不作 出某種行為的規(guī)則。1命令性規(guī)則。學(xué)習(xí)好資料歡迎下載2禁止性規(guī)則。2、按照規(guī)則內(nèi) 容的確（1）確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他 規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī) 則屬于此種規(guī)則。（2）委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示， 由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。定性

16、程 度不同（3）準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則（1）強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加 以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則、（授權(quán)性規(guī)則中的）職權(quán)性規(guī)則都 屬于強(qiáng)行性規(guī)則。3、按照規(guī)則對 人們行 為規(guī)定 和限定 的范圍 或程度 不同（2）任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié) 商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī) 貝U。絕大部分權(quán)利性規(guī)則屬于任意性規(guī)則。二、法律原則法律原則，是為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)、本源的綜合性、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則或規(guī)范。（一）法律原則的種類一般掌握1. 公理性原則和政

17、策性原則（按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同）2. 基本原則和具體原則（按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大?。?. 實體性原則和程序性原則（按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同）（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別重點掌握1. 在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，其目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”； 法律原則的規(guī)定是模糊抽象的，給予法官較大的自由裁量。2. 在適用范圍上，法律規(guī)則只適用于某一類型的行為。而法律原則適用范圍比法律規(guī)則寬廣， 因為法律原則可以適用于某一法律部門甚至全部法律體系。3. 在適用方法上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中的：即在法律事實確定的基礎(chǔ)

18、上，一個法律規(guī)則對于本案要么適用，要么不適用。而法律原則的適用則不同，不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中?！绢}例】學(xué)習(xí)好資料歡迎下載我國憲法第26條第1款規(guī)定：“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他 公害?！毕铝心囊贿x項是正確的？（2007/ /2）A.該條文體現(xiàn)了國家政策，是典型的法律規(guī)則B.該條文既是法律原則，也體現(xiàn)了國家政策的要求C. 該條文是授權(quán)性規(guī)則，規(guī)定了國家機(jī)關(guān)的職權(quán)D.該條文沒有直接規(guī)定法律后果，但仍符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)（三）法律原則的適用條件1. 窮盡規(guī)則，方得適用法律原則。2. 除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則直接適用法律原則3. 沒有