現(xiàn)代企業(yè)用工管理合同的差異與法律適用

1、特殊勞動合同關(guān)系辨析第1頁共12頁引言 .（三）關(guān)于特殊勞動關(guān)系的理解6 6 - - - - -論特殊勞動合同關(guān)系摘要 隨著企業(yè)的用工形式多樣化，由于法律法規(guī)并沒有對勞動關(guān)系而作出明確的定義，人們經(jīng)常將勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系混用，侵害了勞動者的合法權(quán)益。本文對勞動用工管理合同的 分析，使人們進(jìn)一步認(rèn)識勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，從而正確適用法律。維護(hù)勞動者的合法權(quán)益， 減少企業(yè)的用工成本。關(guān)鍵詞 勞動合同 勞務(wù)合同TheThe differediffere ntiatntiat inging andand anan alysalys inging ofof relatirelati onon ofof t

2、hethe specialspecial labourlabour concon tracttractAbstractAbstract Along with enterprisesemploying labor form diversification, has not made the explicitdefinition as a result of the legal laws and regulations to the work relations, the people will work frequently the relations and the service relat

3、ions mix use, to violate workers legitimate rights and in terests.This article to employs labor the man ageme nt con tract the an alysis, makes the people further to know the work relations and the service relations, thus is suitable the law correctly.Defends workers legitimate rights and interests,

4、 reduces the enterprise the employing labor cost.Key word Labor con tractsService con tracts目錄、用工管理合同的概述 . 5 5.（一）勞動合同的定義和特征（二）勞務(wù)合同的定義和特征 . 5 5、幾種合同關(guān)系的比較分析（一） .勞動合同和勞務(wù)合同的區(qū)別 6 6（二） .特殊勞動合同和勞動合同的區(qū)別 8 8 .（三） .特殊勞動合同和勞務(wù)合同的區(qū)別 1010 .三、 幾種合同關(guān)系的相互轉(zhuǎn)化 . . . - 1111.四、 特殊勞動合同關(guān)系的立法建議 .1313.結(jié)論 .1414致謝語 .1414附表 .1

5、616 .引 言在伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，我國勞動關(guān)系發(fā)生了顯著的變化，在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì) 體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的過程中，處于不同所有制經(jīng)濟(jì)中的勞動關(guān)系也變得越來 越復(fù)雜，勞動關(guān)系的變更和終止逐漸從過去的行政管理方式轉(zhuǎn)向市場調(diào)節(jié)方式，用人單位根 特殊勞動合同關(guān)系辨析第2頁共12頁據(jù)本身需要和所雇用的的人員建立了勞動關(guān)系、勞務(wù)承包關(guān)系等多樣化的用工方式。勞動關(guān) 系主體的權(quán)利和義務(wù)主要由主體雙方按市場規(guī)則自行決定，相對應(yīng)的勞動關(guān)系也呈現(xiàn)出多樣特殊勞動合同關(guān)系辨析第3頁共12頁化和復(fù)雜化特點(diǎn)，各種所有制勞動關(guān)系相互交錯(cuò)，處在不斷變化的過程中，勞動關(guān)系主體之間 的利益沖突不斷增多，勞動關(guān)

6、系問題日益突出。讓我們先看以下幾個(gè)案例：例1 1、吳某現(xiàn)年2525歲，于20062006年進(jìn)入某服裝有限公司上班，和公司簽訂了一份為期兩 年的合同，崗位為服裝裁剪。20072007年5 5月，公司和吳某解除合同。吳某到勞動爭議仲裁委申 請勞動仲裁，要求公司支付吳某3 3、4 4兩個(gè)月的工資及公司無故和其解除合同，應(yīng)按法律規(guī)定 支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動爭議仲裁委員會受理了該案并支持了吳某的請求。例2 2、陳某（男），6262歲，退休前是某化工公司的開發(fā)技術(shù)人員。由于公司技術(shù)人員的稀 缺，一時(shí)無法找到象陳某那樣的技術(shù)人員。于是陳某退休后，公司返聘其為技術(shù)人員并為陳 某配備了一名助手。兩年后，這名助手

7、已經(jīng)成為公司的技術(shù)骨干。公司覺得陳某現(xiàn)在在公司 已經(jīng)沒有太大的用處，于是和陳某解除了聘用協(xié)議。陳某到勞動爭議仲裁委申請勞動仲裁， 要求公司支付其提前解除協(xié)議的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動爭議仲裁委駁回了陳某的請求。例3 3、林某（女），于20042004年下崗后失業(yè)在家，做起了全職太太。一天買菜回家的路上在小區(qū)的廣告欄里看到一則廣告，某公司招聘中國結(jié)制作操作工，可以帶回家做，每月10001000元。于是林某按廣告上的地址，找到了某公司。某公司簡單地和林某交談后簽訂了一份合同， 并向林某收取500500元押金。第二天某公司對林某進(jìn)行中國結(jié)制作培訓(xùn)半天。培訓(xùn)后林某領(lǐng)了 一些制作中國結(jié)的材料回家制作。一個(gè)月后，

8、 林某拿著制作好的中國結(jié)到公司，向公司交貨。 公司告訴林某其所做的中國結(jié)不符合公司的要求，無法支付其錢及退回押金。林某到勞動爭 議仲裁委申請仲裁，要求某公司支付其制作中國結(jié)的錢并退回押金。仲裁委駁回了林某的訴 求。例4 4、江某是一名在校生，為了減輕家里的負(fù)擔(dān)，利用暑假業(yè)余時(shí)間在一家服裝店打工 并和服裝店簽訂了一份短期用工協(xié)議。開學(xué)了，江某向公司提出辭職，并要求老板支付工資， 老板未按規(guī)定支付江某工資，江某找到勞動監(jiān)察部門要求幫其要回應(yīng)得的工資，勞動監(jiān)察部 門告訴江某，其和服裝店的爭議應(yīng)向法院起訴，不應(yīng)向勞動部門反映。以上幾個(gè)例子都是勞動者向企業(yè)提供了勞動，勞動者向公司要求支付勞動報(bào)酬而發(fā)生的

9、 爭議。為什么有的勞動部門受理，有的勞動部門不予受理呢？作出受理和不受理的依據(jù)是什 么呢？讓我們先來認(rèn)識一下幾種用工管理合同。一、用工管理合同的概述（一）勞動合同、勞務(wù)合同的定義和特征勞動合同是在社會生產(chǎn)中產(chǎn)生的一種法律制度。它源于傳統(tǒng)民法中的雇傭合同，由雇傭契約到勞動契約，乃是一種社會化的進(jìn)程。1 1那么，什么是勞動合同呢？我國勞動法第 1616條將勞動合同定義為：“勞動合同是勞 動者和用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議”。因此，可以看出，勞動合同是特殊勞動合同關(guān)系辨析第4頁共12頁確立勞動者和用人單位之間存在勞動關(guān)系的法律形式，是組織社會勞動、合理配制勞動力資 源、穩(wěn)定勞動關(guān)系，

10、促進(jìn)社會生產(chǎn)力發(fā)展的重要手段。勞動合同法第十二條規(guī)定：勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。勞動合同所具有的特征是：1 1、勞動合同的當(dāng)事人雙方是特定的，一方是勞動者，另一方 是用人單位；2 2、法律保障求職者和招工單位通過相互選擇確定合同當(dāng)事人；3 3、求職者和招工單位簽訂勞動合同后，成為勞動者和用人單位，雙方形成管理關(guān)系；4 4、勞動合同的目的在于勞動過程的完成，即價(jià)值和使用價(jià)值的創(chuàng)造，而不是勞動成果的實(shí)現(xiàn)，即價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；5 5、勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質(zhì)利益。（二）勞務(wù)合同的定義和特征勞務(wù)合同：在法律上并沒有對勞務(wù)合同作為

11、一個(gè)定義，而在教科書中也鮮為有勞務(wù)合同 的定義。根據(jù)給付的標(biāo)的，合同可以分為三大類，一類是以財(cái)產(chǎn)為給付標(biāo)的的合同，例如買 賣合同、贈和合同、借用合同；第二類是以為勞務(wù)給付標(biāo)的合同，例如承攬合同、委托合同、 保管合同、雇傭合同；第三類是以共同從事一定工作為目的合同，例如合伙合同。從最廣義的角度講，第二類合同可以稱為勞務(wù)合同，王全興教授就是在這個(gè)角度上定義勞務(wù)合同的， 他說“勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標(biāo)的合同類型。本人認(rèn)為比較完整的勞務(wù)合同定義應(yīng)為：勞務(wù)合同是一方為完成某項(xiàng)工作而使用一方提供的勞動為此而支付報(bào)酬，是合同當(dāng)事人之間以 勞務(wù)為標(biāo)的建立的民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的依據(jù)。它 包括加工承攬合同、工程建

12、設(shè)承包合同、 運(yùn)輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同、勞務(wù)承包合同等。勞務(wù)合同的特征：和勞動過程伴隨始終的活勞動形態(tài)，并以這種活勞動進(jìn)入交換過程。 是勞動成果的實(shí)現(xiàn)。（三）勞動合同、勞務(wù)合同成立的條件1.1.勞動合同的主體。只能是接受勞動的一方為單位，提供勞動的一方是自然人。勞動合 同的被雇用主體一方必須是年滿1616周歲以上，6060周歲以下（女5555周歲以下的）、沒有完全 喪失勞動能力的勞動者，且是非在校生，非兼職人員。勞務(wù)合同的主體：可以雙方都是單位，也可以雙方都是自然人，還可以一方是單位，另 一方是自然人。2.2.雙方當(dāng)事人關(guān)系，勞動合同的勞動者在勞動關(guān)系確立后成為用人

13、單位的成員，須遵守 用人單位的規(guī)章制度，雙方之間具有領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、支配和被支配的隸屬關(guān)系。勞務(wù)合同的一方無須成為另一方成員即可為需方提供勞動，雙方之間的法律地位從始至 終是平等的。3.3.合同的內(nèi)容。勞動合同內(nèi)容規(guī)定，用人單位為勞動者提供法律要求或約定的勞動條 件，職工完成的工作是整個(gè)勞動過程中的一部分特殊勞動合同關(guān)系辨析第5頁共12頁勞務(wù)合同一方當(dāng)事人并不為另一方當(dāng)事人提供勞動條件，另一方也僅僅是在一定時(shí)期 內(nèi)完成某項(xiàng)相對獨(dú)立的具體工作，工作任務(wù)完成后，雙方的合同關(guān)系即終止。4.4. 承擔(dān)勞動風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的主體。勞動合同的雙方當(dāng)事人由于在勞動關(guān)系確立后具有隸屬關(guān) 系，勞動者必須服從用人單位的組織

14、、支配。 勞動合同的勞動風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則， 因此在提供勞動過程中的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由用人單位承擔(dān)。勞務(wù)合同提供勞動的一方有權(quán)自行支配勞動，勞務(wù)合同的勞動風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原 則，因此勞動風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任有可能是勞動者自己承擔(dān)。5.5. 確定報(bào)酬的原則：因勞動合同支付的勞動報(bào)酬稱為工資，在勞動合同中，用人單位按 照勞動的數(shù)量和質(zhì)量給付勞動報(bào)酬，貫徹按勞分配原則，具有按勞分配性質(zhì)，工資除當(dāng)事人 自行約定數(shù)額外，其他如最低工資、工資支付方式都要遵守法律、法規(guī)的規(guī)定。而勞務(wù)合同支付的勞動報(bào)酬稱為勞務(wù)費(fèi)，在勞務(wù)合同中，勞動報(bào)酬一般是按等價(jià)有償?shù)?原則付酬。主要由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商價(jià)格支付方式等，國家法律不過

15、分干涉。6.6. 合同履行階段，繳納保證金不同：勞動合同中，法律明確規(guī)定，用工方不得收取貨幣、實(shí)物等作為用工 擔(dān)保。而勞務(wù)合同，合同當(dāng)事人雙方可以約定以貨幣、實(shí)物等作為擔(dān)保。工作時(shí)間方式，在勞動合同簽訂時(shí)，雙方已經(jīng)將工作時(shí)間方式規(guī)定進(jìn)去（標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間， 不定時(shí)工作時(shí)間、綜合計(jì)算工時(shí)工作時(shí)間）。在這三種工作時(shí)間方式中從中選擇一種，用工 方只能在規(guī)定的一種工作時(shí)間方式，在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)要求勞動者提供勞動，超過法律規(guī) 定的工作時(shí)間要求勞動者提供勞動，就需多支付勞動者的報(bào)酬。而勞務(wù)合同并沒有規(guī)定勞務(wù)人員的工作時(shí)間方式，法律并沒有規(guī)定勞務(wù)人員每天、每月 的工作時(shí)間，而是由勞務(wù)人員自行支配。D.D. 解

16、除（終止）合同的條件，勞動法、20082008年1 1月1 1日實(shí)施的勞動合同法規(guī) 定了解除（終止）勞動合同條件，當(dāng)解除（終止）勞動合同條件未出現(xiàn)時(shí)，不能解除（終止）勞動合同，否則就是違法解除（終止）勞動合同。勞務(wù)合同法律并沒有規(guī)定解除（終止）勞務(wù)合同的條件。E.E. 解除（終止）合同承擔(dān)的責(zé)任不同。在勞動合同中由于用人單位的原因，提前解除（終止）勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者 支付解除（終止）勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，20082008年1 1月1 1日開始實(shí)施的勞動合同法第二 十五條規(guī)定：除本法第二十二條、二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得和勞動者約定由勞 動者承擔(dān)違約責(zé)任。而勞務(wù)合同雙方當(dāng)事人可

17、以在合同中約定一方違約需向另一方支付違約金。F.F. 承擔(dān)的義務(wù)。特殊勞動合同關(guān)系辨析特殊勞動合同關(guān)系辨析第7頁共12頁在勞動合同履行過程中，用工方應(yīng)為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，如果公司未為員工繳交社 會保險(xiǎn)就需要承擔(dān)員工在工作期間生病時(shí)所花費(fèi)的部分醫(yī)療費(fèi)而勞務(wù)合同履行過程中，合同一方當(dāng)事人無需為另一方繳內(nèi)社會保險(xiǎn)費(fèi)，不用承擔(dān)因公 司未為員工繳交社會保險(xiǎn)承擔(dān)員工在勞動過程生病時(shí)所花費(fèi)的部分醫(yī)療費(fèi)，勞務(wù)合同約定的 任務(wù)完成后，合同自行終止。7.7. 法律責(zé)任后果。用人單位違反勞動合同可能承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。比如用人單位侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的，由公安機(jī)關(guān)對責(zé)任人員處以

18、1515日以下拘留、罰款或者警告；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。勞務(wù)合同在履行過程中并沒有形成領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)，支配和被支配的隸屬關(guān)系，用人單位 不可能會侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者，所反違反勞務(wù)合同一般只承擔(dān)民事賠 償責(zé)任，而不涉及行政和刑事責(zé)任。8.8. 適用法律和爭議解決方式。勞動合同屬于民事合同的一種特殊合同，由專門法律及相 關(guān)的配套法律調(diào)整，勞動合同發(fā)生爭議由勞動爭議仲裁委先行裁決，當(dāng)事人雙方對勞動爭議 仲裁委的裁決不服，才向法院起訴。勞務(wù)合同屬于民事合同的一種，受民法及合同法調(diào)整，因勞務(wù)合同發(fā)生的爭議由經(jīng)濟(jì)仲 裁機(jī)構(gòu)或者人民法院審理。（三）特殊勞動關(guān)系合同的理解像案例2 2、案

19、例4 4那樣的用工合同很難簡單的歸納入勞動合同或者勞務(wù)合同類型中的， 它們看起來和勞動合同的定義和特征相同但又有區(qū)別，和勞務(wù)合同的定義和特征又有相同但 又有區(qū)別，它應(yīng)該屬于勞動合同還是勞務(wù)合同呢，用工雙方所形成的的關(guān)系屬于勞動關(guān)系還 是勞務(wù)關(guān)系呢？由于缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，此類案件受理機(jī)構(gòu)和審理所適用的法律標(biāo)準(zhǔn)，一 直以來是用人單位、勞動者、政府行政部門和司法機(jī)構(gòu)的一個(gè)難題。根據(jù)勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知（20052005年5 5月2525日）文件規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同情況下，確立勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為同時(shí)具備 三種情形：1 1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)

20、規(guī)定的主體資格；2 2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào) 酬的勞動；3 3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系時(shí)可參 照下列憑證：1 1工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；2 2、 用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；3 3、勞動者填寫的用 人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；4 4、考勤記錄；5 5、其他勞動者的證言等。根據(jù)勞動和社會保障部規(guī)定的勞動關(guān)系成立的條件及認(rèn)定勞動關(guān)系的憑證的有關(guān)規(guī)定， 我們來分析前面案例2 2、案例

21、4 4：從表面上看，雙方所簽訂的合同似乎具備了勞動合同的特征， 已經(jīng)符合了關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知中確立勞動關(guān)系成立的條件，但在實(shí)踐中特殊勞動合同關(guān)系辨析他并不符合勞動關(guān)系成立的條件。這就是因?yàn)殛P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知并沒有 進(jìn)一步將主體資格明確。根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，只規(guī)定了勞動者的就業(yè)最低年齡，對于 在全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人規(guī)定了最高工作年限。這個(gè)規(guī)定 是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的規(guī)定，而在市場經(jīng)濟(jì)體制的今天，這個(gè)規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠適用。 因?yàn)槲覈挠霉ぶ黧w不僅僅停留在全民所有制企業(yè)、還包括了外資企業(yè)、私營企業(yè)、社團(tuán)、 非法人機(jī)構(gòu)、非盈利組織等的用工主體

22、，而被雇工主體不僅僅包括城鎮(zhèn)居民還包括了農(nóng)村居 民，勤工儉學(xué)的在校生，返聘的退休人員，還有兼職人員等。由于用工主體和被雇工主體的多 樣化，形成了即區(qū)別勞動關(guān)系合同又區(qū)別勞務(wù)關(guān)系合同的特殊勞動合同關(guān)系。特殊勞動合同關(guān)系是隨著經(jīng)濟(jì)體制的不斷深入和發(fā)展而新星興起的一種適應(yīng)社會發(fā)展， 滿足用人單位的用工需求的一種新的用工合同。特殊勞動關(guān)系可以理解為：現(xiàn)行勞動法律調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞 務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系。勞動者為用工單位提供有勞動報(bào)酬的社會關(guān)系，并形成管理和 被管理、支配和被支配的從屬關(guān)系，但用工主體或者勞動者不符合我國現(xiàn)有勞動法律調(diào)整范 疇的一種特殊社會關(guān)系。確定特殊勞動關(guān)系

23、的標(biāo)準(zhǔn)一般可以根據(jù)以下幾個(gè)條件：1 1主體資格的規(guī)定：雇工主體是用人單位符合我國現(xiàn)行法律對用工主體的規(guī)定，被雇工主體是不符合我國現(xiàn)行法律對被雇工 主體的要求（如在校生勤工儉學(xué)、退休返聘人員、兼職人員等），2 2工作時(shí)間規(guī)定，勞動者在勞動過程中和用人單位形成管理和被管理，支配和被支配的關(guān)系，用人單位要求勞動者在 法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提供勞動，用人單位根據(jù)約定支付勞動報(bào)酬；3 3 勞動保護(hù)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法定的安全的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，員工在上班時(shí)受傷，無法使用國家法律規(guī)定的工傷賠償標(biāo) 準(zhǔn)，由于特殊勞動關(guān)系被雇主體的特殊性，當(dāng)事人雙方無法進(jìn)行繳交社會保險(xiǎn)，因此無法亨 受到工傷保險(xiǎn)待遇。4 4、解除合同的條

24、件及賠償規(guī)定，不能根據(jù)勞動法、勞動合同法來 解除合同及賠償，而是根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定解除合同。特殊勞動合同的目的和勞動合同的 目的一樣也是在于勞動過程的完成，即價(jià)值和使用價(jià)值的創(chuàng)造，而不是勞動成果的實(shí)現(xiàn)，即 價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。為便于大家了解勞動合同和勞務(wù)合同之間的差別，本人對各種以提供勞務(wù)獲得勞動報(bào)酬 的合同做了一個(gè)對照表，詳見附表：勞動合同、勞務(wù)合同、特殊勞動關(guān)系合同對照表 特殊勞動關(guān)系的類型及分析案例1 1符合了勞動合同所具有的特征，也符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，當(dāng)事人之間的糾紛 應(yīng)屬于勞動合同糾紛，而在案例 3 3中符合了勞務(wù)合同的特征，雙方當(dāng)事人之間的糾紛應(yīng)屬于 勞務(wù)合同糾紛，如把他歸入勞動合同

25、糾紛不利于勞動者合法權(quán)益的維護(hù)，因案例3 3的焦點(diǎn)是在于勞動者所制作中國結(jié)的質(zhì)量是否符合標(biāo)準(zhǔn)，法院可以通過對中國結(jié)的質(zhì)量進(jìn)行鑒定從而 作出公平的裁決，而勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)在這方面的技術(shù)無法和法院相比擬。特殊勞動合同關(guān)系辨析第9頁共12頁在案例2 2、4 4中在校勤工儉學(xué)的學(xué)生，退休返聘人員和用人單位建立合同時(shí)，符合了我國 現(xiàn)行法律對用工主體的規(guī)定，但不符合對被雇工主體資格的規(guī)定，勞動者在勞動過程中也形 成了管理和被管理，支配和被支配的關(guān)系，符合了勞動合同中，勞動者和用人單位之間管理 和被管理，支配和被支配的隸屬關(guān)系，不符合勞務(wù)合同中雙方當(dāng)事人之間平等的法律地位。 符合了勞動合同中勞動者必須在公司

26、規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提供勞動，但勞動者在超過法律規(guī)定的時(shí) 間提供勞動，用人單位可以不需多支付勞動報(bào)酬的勞動合同條件，不符合我國法律對勞動合 同工作時(shí)間的規(guī)定的條件，也不符合勞務(wù)合同中勞動者可以自自由支配自己的時(shí)間的條件。 用人單位和勞動者約定勞動報(bào)酬，但雙方在約定勞動報(bào)酬中并不符合勞動合同中勞動報(bào)酬需 受法律約束的條件。在繳交社會保險(xiǎn)方面，符合了勞務(wù)合同中用人單位不需要為勞動者繳納 社會保險(xiǎn)的條件，不符合勞動合同中用人單位需要為勞動者繳納社會保險(xiǎn)的條件。勞動者在 上班時(shí)受傷無法亨受到工傷保險(xiǎn)待遇，由于員工自己的原因?qū)е率軅?，用人單位可以不?要為員工承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，不符合勞動合同中勞動風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任

27、原則，而符合了勞務(wù)合同 中勞動風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。合同當(dāng)事人提出解除勞動合同不需要根據(jù)勞動法、勞動合同法解除合同的條件、程序辦理解除合同手續(xù)，符合了勞務(wù)合同解除合同不需要根據(jù) 勞 動法、勞動合同法解除合同的條件、程序，但不符合了勞動合同解除合同的條件、程序。 在法律責(zé)任后果方面，由于特殊勞動合同和勞動合同一樣在勞動過程中形成了支配和被支配， 管理和被管理的隸屬關(guān)系，勞動者在勞動過程中有可能受到用人單位的侮辱、體罰、毆打、 非法搜查和拘禁勞動者，用人單位負(fù)責(zé)人可能需要承擔(dān)行政、行事責(zé)任。而員工可以向法院 起訴，要求責(zé)任人和用人單位承擔(dān)民事賠償，它符合了勞動合同中法律責(zé)任后果的條件。由 于案例2

28、 2、案例4 4中有的符合勞動合同條件有的不符合勞務(wù)合同條件，有的符合勞務(wù)合同條 件有的不符合勞務(wù)合同條件，但是具備了特殊勞動關(guān)系合同條件。我們把案例2 2、案例4 4中的員工和公司建立的勞動合同稱為特殊勞動關(guān)系合同在現(xiàn)實(shí)工作中特殊勞動合同的類型遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止只有案例 2 2、4 4兩種類型。在市場經(jīng)濟(jì)調(diào)制的 今天用工主體和被雇工主體的多樣化，特殊勞動關(guān)系合同包括了勞動合同法里特別規(guī)定 的非全日制用工合同、勞務(wù)派遣合同，也包括了在國有經(jīng)濟(jì)體制改革中遺留下來的停薪留職 人員、掛名、掛靠人員、兩不找人員、退出工作崗位休養(yǎng)人員、長期病休人員、因私出國出 境人員、放長假人員等和用人單位建立的勞動關(guān)系也是屬于

29、特殊勞動合同關(guān)系，還有私人掛 靠公司所雇傭的人員和公司建立的勞動關(guān)系等。三、幾種合同關(guān)系的相互轉(zhuǎn)化在勞動者為單位提供有償?shù)膭趧?wù)過程中，在特定的情形下也可能存在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān) 系之間相互轉(zhuǎn)化的可能，形成一種特殊的勞動關(guān)系。第一種情形就是勞務(wù)派遣關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系。特殊勞動合同關(guān)系辨析第10頁共12頁勞動合同法第六十六條規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗 位上實(shí)施。第六十七條規(guī)定：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動 者。根據(jù)以上兩條款規(guī)定，如果企業(yè)進(jìn)行違法派遣，那么派遣行為就無效的。勞社部發(fā)20052005 1212號的關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知第一條規(guī)

30、定了勞動關(guān)系成立的條件：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。當(dāng)用人單位和被派遣勞動者符合了勞動關(guān)系成 立的條件，而派遣行為無效時(shí)，用人單位和被派遣勞動者形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系。關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知第三條規(guī)定：用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的， 用人單位應(yīng)當(dāng)和勞動者補(bǔ)簽勞動合同。用人單位就應(yīng)當(dāng)和被派遣勞動者簽訂勞動合同。全國 人大常務(wù)委員會法制工作委員會行政法室副主任張世誠介紹，全國人大法工委就勞務(wù)派遣

31、疑 問答復(fù)勞動和社會保障部：明確勞務(wù)派遣期不得超半年，凡企業(yè)用工超過6 6個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工。雖然該文尚未出臺，但也體現(xiàn)了當(dāng)用人單位、派遣單位進(jìn)行違法派遣時(shí)， 被派遣勞動者和用人單位會從勞務(wù)派遣關(guān)系轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的勞動關(guān)系。第二種情形就是勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞務(wù)關(guān)系。某公司招錄陳某后和陳某簽訂了勞動合同，和李某同為企業(yè)傳達(dá)室的門崗，兩人日夜輪流倒班負(fù)責(zé)企業(yè)門衛(wèi)工作。20002000年5 5月李某合同到期后，陳某向公司提出讓負(fù)責(zé)門崗工 作以及公司的信件分發(fā)等雜務(wù)，條件是公司每月多補(bǔ)貼 200200元并讓其老婆和其一起住在傳 達(dá)室，這樣他老婆也可以幫他做一點(diǎn)事情，公司同意了陳某的要求。因?yàn)楣敬?/p>

32、門需要日 夜有人開關(guān)，陳某忙的時(shí)候或者晚上睡覺時(shí)候他的老婆也就一起承擔(dān)起開關(guān)門等門衛(wèi)方面 的工作。0707年1010月，陳某合同期滿后，公司將陳某辭退。陳某向勞動爭議仲裁委要求公 司支付20002000年5 5月到0707年1010月間的全部加班費(fèi)。勞動爭議仲裁委經(jīng)審理后，駁回了陳 某的要求。理由是陳某和公司的勞動合同實(shí)際上在20002000年時(shí)由原來的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為了勞務(wù)承包關(guān)系。第三種情形是用工關(guān)系隨主體變更而變更。在實(shí)踐中，經(jīng)常會碰到公司在營業(yè)執(zhí)照注冊前招錄了員工，公司注消后，還會留一部 分人員處理公司的善后事務(wù)。在這種情形下，公司和員工之間的糾紛應(yīng)為勞務(wù)糾紛，因?yàn)?他們的主體并不符合勞

33、動法、勞動合同法第二條所規(guī)定的用工主體，他們?nèi)匀皇?自然人不能稱為企業(yè)組織機(jī)構(gòu)。當(dāng)公司注冊后或公司注銷前和員工之間由勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為 勞動關(guān)系。特殊勞動合同關(guān)系辨析第11頁共12頁企業(yè)破產(chǎn)后，在清算期間和員工建立的關(guān)系由勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為了勞務(wù)關(guān)系。因?yàn)槠髽I(yè) 進(jìn)入破產(chǎn)程序后，由法院指定管理人進(jìn)行企業(yè)破產(chǎn)清算。管理人雖然可以由有關(guān)部門、機(jī) 構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社特殊勞動合同關(guān)系辨析第12頁共12頁會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。管理人并不是組織機(jī)構(gòu)，不符合勞動法、勞動合同法第二條所 規(guī)定的用工主體單位。企業(yè)破產(chǎn)法將在企業(yè)破產(chǎn)清算時(shí)聘用工作人員的費(fèi)用列為破產(chǎn)費(fèi) 用

34、。20072007年6 6月1 1日實(shí)施的企業(yè)破產(chǎn)法第四十一條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā) 生的下列費(fèi)用，為破產(chǎn)費(fèi)用：（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。還有一種是法人機(jī)構(gòu)在注冊或者登記前依法成立的臨時(shí)性的籌備組織所錄用的職工， 及時(shí)簽訂合同為勞動合同但是其關(guān)系仍為勞務(wù)關(guān)系，其合同的本質(zhì)仍為勞務(wù)合同，但是在 組織機(jī)構(gòu)正式注冊登記后，原有的勞務(wù)關(guān)系也就相應(yīng)的轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系。第四種就是勞務(wù)關(guān)系、特殊勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系 勞動者和用人單位事先建立的屬于勞務(wù)關(guān)系或者特殊的勞動關(guān)系，但是在特定情形下 也可能轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系。如，在校生勤工儉學(xué)或者假期打工，一旦學(xué)生畢業(yè)或者輟學(xué)等原 因

35、繼續(xù)在單位就業(yè)，還有就是兼職人員一旦從原單位脫離關(guān)系，期間的關(guān)系因?yàn)閯趧诱咧?體地位改變就有可能導(dǎo)致原來的勞務(wù)關(guān)系或者特殊勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系。在用工管理合同中并非是絕對的勞動合同或勞務(wù)派遣合同或特殊勞動關(guān)系的合同，當(dāng)條 件發(fā)生變化時(shí)勞動合同、勞務(wù)派遣合同、特殊勞動關(guān)系合同就有可能產(chǎn)生相互轉(zhuǎn)化。只有認(rèn) 清法律關(guān)系的本質(zhì)特征，在實(shí)踐中才能正確適用法律，切實(shí)保護(hù)合同當(dāng)事人、尤其是勞動者 的合法權(quán)益。四、特殊勞動合同關(guān)系的立法建議勞動合同法已將非全日制用工和勞務(wù)派遣合同糾紛列為勞動合同糾紛了。而對于在 國有企業(yè)改制中遺留下來的停薪留職人員、掛名、掛靠人員、兩不找人員、退出工作崗位休 養(yǎng)人員、長期病

36、休人員、因私出國出境人員、放長假人員等和用人單位建立的勞動關(guān)系，在 國有改制中已將這些人員和原公司之間的糾紛列為勞動糾紛，而對于退休返聘人員、在校勤 工儉學(xué)人員、兼職人員，私人掛靠公司所雇傭的人員和公司建立的勞動關(guān)系等并沒有做出規(guī) 定。特殊勞動合同關(guān)系具備了勞動合同關(guān)系的特征但又區(qū)別于勞動合同關(guān)系，和勞務(wù)合同關(guān) 系又有類似的特征，但又和勞務(wù)合同有所區(qū)別，它是介于勞動合同和勞務(wù)合同之間。當(dāng)這部 分人員和公司發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)適用哪一面的法律，目前我國法律并沒有做出規(guī)定，就會出現(xiàn) 發(fā)生糾紛勞動仲裁機(jī)構(gòu)能不能立案受理，人民法院該用哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作為審理標(biāo)準(zhǔn)等諸多問題， 為了維護(hù)特殊合同關(guān)系勞動者的合法權(quán)益，本

37、人認(rèn)為特殊勞動關(guān)系應(yīng)屬于勞動合同中的一種 特殊勞動合同。由于特殊勞動合同關(guān)系在主體上的特殊性、在工作時(shí)間上的特殊性、勞動保護(hù)方面的特 殊性，應(yīng)和勞動合同的法律法規(guī)又有所區(qū)別，作為勞動合同的特別合同來制定法律法規(guī)，像 勞動者的工作時(shí)間，工資標(biāo)準(zhǔn)，制定出符合用工主體和被雇工主體的規(guī)定，在勞動者工作時(shí) 受傷的賠償，可以通過制定商業(yè)保險(xiǎn)的工傷賠償。在雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議時(shí)由勞動行政部門特殊勞動合同關(guān)系辨析第13頁共12頁根據(jù)普通勞動關(guān)系方面的法律及對特殊勞動合同關(guān)系的特別法律進(jìn)行調(diào)解，通過政府行政部 門進(jìn)行調(diào)解，能夠及時(shí)維護(hù)勞動者的權(quán)益，消除勞動者付出勞動無法得到勞動報(bào)酬，受傷無 法及時(shí)得到賠償找不到相

38、關(guān)部門投訴的后顧之憂。而于20082008年5 5月1 1日生效的勞動爭議調(diào)解仲裁法將勞動爭議時(shí)效延長到 1 1年，簡單的案件實(shí)行一裁終裁，取消了勞動爭議仲裁費(fèi) 用消除了勞動者在發(fā)生爭議時(shí)苦于沉在冗長的官司之路及無錢打官司的顧慮，減輕了勞動者 的負(fù)擔(dān)；另一方面可以減少企業(yè)的用工成本。將特殊勞動合同關(guān)系列入勞務(wù)關(guān)系適用民事糾紛的法律，不利于維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，因?yàn)檫@部分弱勢群體發(fā)生糾紛的金額不大，且難以收集到證據(jù)，如果員工向法院起訴，在時(shí) 間和金錢方面都浪費(fèi)不起，增加了勞動者的負(fù)擔(dān)，增加了勞動者的訟累。因此將特殊勞動合 同關(guān)系作為勞動合同的一種特別合同更有利于維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。結(jié)論我們對勞

39、動合同和勞務(wù)合同進(jìn)行比較分析，對特殊勞動關(guān)系進(jìn)行了理解，并對在特殊情 形下勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化進(jìn)行了概述， 可以看出特殊勞動關(guān)系具備了勞動關(guān)系的特征， 但又不符合我國現(xiàn)有法律對勞動關(guān)系的規(guī)定，特殊勞動關(guān)系又具備了勞務(wù)關(guān)系的特征，但又 和勞務(wù)關(guān)系有所區(qū)別。特殊勞關(guān)系是介于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間，隨著社會改革的深化， 特殊勞動關(guān)系的迅速發(fā)展，在實(shí)踐中因特殊勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛日益增多。由于我國現(xiàn)有法 律并沒有對這部分人員制定相關(guān)的法律，導(dǎo)致勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院對特殊勞動關(guān)系是屬 于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系存在較大的爭議， 勞動者不得不在勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)、 法院之間奔波, 甚至出現(xiàn)狀告無門的情形。為了

40、維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，減輕勞動者的負(fù)擔(dān)，國家應(yīng)加快勞 動方面法律法規(guī)的制定，明確勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的定義，明確主體資格，完善勞動法律體 制。才能使在不斷新出現(xiàn)的用工形式，在發(fā)生爭議時(shí)有法可依，避免合同雙方當(dāng)事人逃避法 律的責(zé)任，切實(shí)做到有法可依，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。致謝語隨著畢業(yè)論文的落幕，作為自考生的我將要告別自考生涯。從參加自考大專到自考本科 畢業(yè)，走過了一段不平常的人生經(jīng)歷。有成功的喜悅，也有失敗的沮喪，有奮進(jìn)時(shí)的躊躇滿 志，一路走來，慶幸有諸多親人，朋友的幫助和鼓勵(lì)。我有太多的人需要感謝，我無法一一 地向他們說謝謝，在此我向所有幫助過我的父母、老師、朋友表示深深地感謝。我要特別感謝我的畢業(yè)論文指導(dǎo)老師王海浪老師和我的哥哥賴明智，從論文的選題、資 料的收集到論文的撰寫編排整個(gè)過程中，我得到了他們許多的指導(dǎo)、幫助。是他們指導(dǎo)了我 寫論文的思路，幫我提出寶貴的意見，使我在寫論文時(shí)有明確的目標(biāo)和方向。在寫畢業(yè)論文 過程中，我從他們身上學(xué)習(xí)到了治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、一絲不茍的作風(fēng)；他們循循善誘的教導(dǎo)和不 拘一格的思路給予我無盡的啟迪。沒有他們的指導(dǎo)，我無法完成畢業(yè)論文。我衷心地感謝他 們。特