上市公司股權(quán)質(zhì)押的法律問(wèn)題

1、上市公司股權(quán)質(zhì)押的法律問(wèn)題中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 第七十五條規(guī)定， 依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票可以作為權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展，股權(quán)質(zhì)押必 將成為一種越來(lái)越重要的融資方式。就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)而言，隨著證券質(zhì)押登記業(yè)務(wù)的增 多，與此相關(guān)的法律問(wèn)題也凸現(xiàn)出來(lái)。因此，深入研究與股權(quán)質(zhì)押有關(guān)的法律問(wèn)題，防范法 律風(fēng)險(xiǎn)，使證券質(zhì)押登記業(yè)務(wù)邁上一個(gè)新的臺(tái)階，已刻不容緩。 一、上市公司股權(quán)質(zhì)押 概述 上市公司股權(quán)質(zhì)押是指出質(zhì)人以其持有的上市公司股權(quán)為標(biāo)的而設(shè)定的一種權(quán)利質(zhì) 押。出質(zhì)人可以是作為融資一方的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。上市公司股權(quán)質(zhì) 押的實(shí)質(zhì)在于質(zhì)權(quán)人獲得了支配作為質(zhì)押標(biāo)的的股

2、權(quán)的交換價(jià)值，使其債權(quán)得以優(yōu)先受償。 上市公司股權(quán)具有高度的流通性，變現(xiàn)性極強(qiáng)，是債權(quán)人樂(lè)于接受的擔(dān)保品。 質(zhì)押以其 標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押。股權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。在法律適用上，上 市公司股權(quán)質(zhì)押首先適用法律關(guān)于股權(quán)質(zhì)押及權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定；其次，適用法律關(guān)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì) 押的規(guī)定（擔(dān)保法第八十一條） ；再次，作為擔(dān)保的一種，上市公司股權(quán)質(zhì)押還要適用法 律關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)定；最后，作為一種設(shè)定物權(quán)的民事活動(dòng)，它還適用民法的相關(guān)規(guī)定。 在我國(guó)，股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度是由擔(dān)保法確立的。在此之前， 公司法僅規(guī)定“公司不得 接受本公司的股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的” （公司法第一百四十九條） 。股份有限公司

3、規(guī)范意 見(jiàn)雖然允許設(shè)立股份抵押 （見(jiàn)其第三十條） ，但是無(wú)論是質(zhì)權(quán)還是抵押權(quán)， 都屬于擔(dān)保物權(quán)， 根據(jù)物權(quán)法定的原則，作為行政規(guī)章性質(zhì)的股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)能否創(chuàng)設(shè)物權(quán)存在疑 問(wèn)。這里應(yīng)該說(shuō)明的是，在擔(dān)保法頒布之前，我國(guó)民法不區(qū)分抵押與質(zhì)押，而把二者統(tǒng) 稱為抵押。因此擔(dān)保法頒布之前的法律，無(wú)論是民法通則 ，還是公司法 ，都沒(méi)有 質(zhì)押的概念。 擔(dān)保法第七十五條規(guī)定， “依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第 七十八條對(duì)此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充。在此， 擔(dān)保法的表述值得商榷。因?yàn)閾?dān)保法所指的 股份、股票質(zhì)押既包括有限責(zé)任公司的股權(quán)質(zhì)押，也包括股份有限公司的股權(quán)質(zhì)押。在這一 點(diǎn)上，有必要弄清楚我國(guó)公司法上

4、股份與股票的用法與所指。在我國(guó)， 公司法對(duì)有限 責(zé)任公司股東的出資稱為 “股東出資” 或“股東的出資額” ，股東出資的證明是 “出資證明書(shū)” ， 對(duì)股份有限公司股東的出資才稱“股份” ，“股票”則是指股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持 股份的憑證， 從未混同使用。 股份與股票也不是一個(gè)層次上的概念， 股票是股份的存在形式， 股份則是股票的價(jià)值內(nèi)涵，二者是一種表里關(guān)系，不能并列使用。 擔(dān)保法不僅把“股份” 與“股票”并列使用，而且從其第七十八條的規(guī)定來(lái)看，立法者意欲使股份指稱有限責(zé)任公 司股東的出資，而用股票指稱股份有限公司股東的出資。這種表述欠妥。遺憾的是， 2000 年 出臺(tái)的最高人民法院關(guān)于適

5、用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋 （以下簡(jiǎn)稱擔(dān) 保法解釋）仍沿用了這一提法。 !-empirenews.page- 本文討論的主題是上市公司股 權(quán)質(zhì)押，對(duì)此，既可稱之為股份質(zhì)押，也可稱之為股票質(zhì)押，都不為錯(cuò)，但是，既然作為權(quán) 利質(zhì)押的一種類型，稱之為股權(quán)質(zhì)押似乎更為妥當(dāng)。二、作為質(zhì)押標(biāo)的的上市公司股權(quán)的適格性 擔(dān)保法 第七十八條規(guī)定： “以依法可轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的， 出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng) 當(dāng)訂立書(shū)面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。 ”擔(dān)保法 解釋第一百零三條也規(guī)定： “以股份有限公司的股份出質(zhì)的， 適用中華人民共和國(guó)公司法 有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。以上市公司的股份出質(zhì)的

6、，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理 出質(zhì)登記之日起生效。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之 日起生效。”由此可知，上市公司股權(quán)質(zhì)押的設(shè)定須具備三個(gè)條件： 出質(zhì)股權(quán)的依法可轉(zhuǎn)讓性、 書(shū)面合同、登記。對(duì)于作為出質(zhì)標(biāo)的的上市公司股權(quán)的適格性問(wèn)題，必須結(jié)合公司法等 有關(guān)法律法規(guī)關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定討論， 具體應(yīng)分析如下幾個(gè)問(wèn)題： （一） 公司發(fā)起人、 董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的本公司股權(quán)的質(zhì)押?jiǎn)栴} 公司法第一百四十九條規(guī)定： “發(fā) 起人持有的本公司股份，自公司成立之日起 3 年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向 公司申報(bào)所持有的本公司的股份， 并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 ”

7、法律限制發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓是由 于發(fā)起人是公司最重要的原始股東，負(fù)有公司設(shè)立之責(zé)任，限制其股份在一定期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓， 既可以在一定程度上確保公司的健全與信譽(yù)，也可以維護(hù)公司與第三人的利益。限制公司董 事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的本公司股份的轉(zhuǎn)讓，其立法目的主要是為了防范內(nèi)幕交易，因?yàn)楣?董事、監(jiān)事、經(jīng)理是最重要的公司內(nèi)幕人。但是，各國(guó)并不絕對(duì)禁止公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理 在其任職期間轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司的股份， 而是通過(guò)短線交易收益歸入制度達(dá)致這一目的， 我國(guó)股票發(fā)行與交易管理暫行條例 第三十八條的規(guī)定就是出于這一目的。 但是，公司法 的規(guī)定似乎走了一個(gè)極端，絕對(duì)禁止公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理在任職期間轉(zhuǎn)讓其所持有的

8、本公 司的股份。這一規(guī)定也許在一定程度上影響了證券法的制定， 證券法第四十二條有關(guān) 短線交易收益歸入制度的規(guī)定未對(duì)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制。 總而言之，結(jié) 合公司法第一百四十七條與擔(dān)保法第七十八條的規(guī)定，可以認(rèn)為：發(fā)起人持有的本 公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得出質(zhì)；公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的本公司股份， 在其任職期間內(nèi)不得出質(zhì)。這一解釋雖然符合法解釋學(xué)上有關(guān)文義解釋的要求，但對(duì)于公司 發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理來(lái)說(shuō)，則未免過(guò)于嚴(yán)苛。因?yàn)楣蓹?quán)質(zhì)押與股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅僅存在著或 然性聯(lián)系而非必然性聯(lián)系。股權(quán)質(zhì)押并不一定意味著股權(quán)轉(zhuǎn)讓。只有當(dāng)質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)屆期 未獲清償時(shí)， 出質(zhì)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓才有可

9、能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。 因此，為了充分發(fā)揮股權(quán)質(zhì)押的融資功能， 如果公司發(fā)起人或董事、監(jiān)事、經(jīng)理欲通過(guò)其所持有的本公司的股權(quán)質(zhì)押融資，同時(shí)其債務(wù) 的清償期分別在公司設(shè)立之日起三年之后和任期屆滿之后，則上述四種人可以和債權(quán)人訂立 預(yù)約合同，該預(yù)約合同的主要內(nèi)容是，該四種人承諾在法律限制的股權(quán)轉(zhuǎn)讓期屆滿后與債權(quán) 人訂立股權(quán)質(zhì)押合同。當(dāng)然，如果董事、監(jiān)事、經(jīng)理不能確定其任職到時(shí)候必然會(huì)終止（如 獲連任或延聘） ，則可以訂立附條件的預(yù)約合同。所附條件為停止條件，據(jù)此，當(dāng)董事、監(jiān)事 或經(jīng)理屆期不再擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)時(shí)，則該預(yù)約合同發(fā)生效力，否則，該預(yù)約合同不生效力。!-empirenews.page-（二）上市公司能否

10、接受本公司的股票作為質(zhì)押標(biāo)的 我國(guó)公司法第一百四十九條第三款對(duì)此問(wèn)題的回答是否定的。這是因?yàn)椋覈?guó)公司法嚴(yán) 格貫徹資本確定、 資本維持、 資本不變?nèi)瓌t。 公司法 禁止公司接受本公司的股票作為質(zhì) 權(quán)的標(biāo)的，目的便在于貫徹資本三原則。因?yàn)橐坏﹤鶆?wù)屆期而債務(wù)人不能清償時(shí)，公司可能 因折價(jià)受償而取得本公司的股票，從而動(dòng)搖資本三原則。但事實(shí)上，質(zhì)權(quán)的實(shí)行除了折價(jià)受 償外，還可以通過(guò)拍賣、變賣的方式進(jìn)行。以拍賣或變賣的方式實(shí)行質(zhì)權(quán)不會(huì)影響資本三原 則的貫徹。當(dāng)然，這樣做可能會(huì)引發(fā)內(nèi)幕交易或操縱股價(jià)的問(wèn)題，但也不能因噎廢食。總的 來(lái)說(shuō)，公司法的相關(guān)規(guī)定似乎顯得慎重有余而靈活不足。 （三）國(guó)有股的質(zhì)押?jiǎn)栴}

11、股票發(fā)行與交易管理暫行條例第三十六條規(guī)定，國(guó)家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國(guó)家有關(guān) 部門(mén)批準(zhǔn)?；诖?，以上市公司國(guó)有股權(quán)為出質(zhì)標(biāo)的設(shè)定質(zhì)權(quán)，必須經(jīng)過(guò)一定的審批程序。 根據(jù)財(cái)政部關(guān)于上市公司國(guó)有股質(zhì)押有關(guān)問(wèn)題的通知（財(cái)企 2001651 號(hào)）的規(guī)定，這個(gè)審批程序是通過(guò)備案制度實(shí)現(xiàn)的。具體來(lái)說(shuō)，以上市公司國(guó)有股質(zhì)押的，國(guó)有股東授權(quán)代表 單位在質(zhì)押協(xié)議簽訂后，按照財(cái)務(wù)隸屬關(guān)系報(bào)省級(jí)以上主管財(cái)政機(jī)關(guān)備案，并根據(jù)省級(jí)以上 主管財(cái)政機(jī)關(guān)出具的 上市公司國(guó)有股質(zhì)押備案表 ，按照規(guī)定到證券登記結(jié)算公司辦理國(guó)有 股質(zhì)押登記手續(xù)。 這個(gè)通知對(duì)國(guó)有股質(zhì)押還有如下限制： 1、國(guó)有股東授權(quán)代表單位持有的國(guó) 有股只限于為本單位

12、及其全資或控股子公司提供質(zhì)押；2、國(guó)有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國(guó)有股數(shù)量不得超過(guò)其所持該公司國(guó)有股總額的50%； 3、以國(guó)有股質(zhì)押所獲得的貸款資金，不得用于買賣股票等。 （四）對(duì)公司法第一百四十五條第三款規(guī)定的理解 公 司法第一百四十五條第三款規(guī)定： “股東大會(huì)召開(kāi)前 30 日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準(zhǔn) 日前 5日內(nèi)， 不得進(jìn)行前款規(guī)定的股東名冊(cè)的變更登記。 ”根據(jù)這一規(guī)定， 是否意味著股東大 會(huì)召開(kāi)前 30日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準(zhǔn)日前 5日內(nèi)不能進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓。 并非如此， 因 為，這一條并沒(méi)有禁止股份在規(guī)定期間內(nèi)的轉(zhuǎn)讓，只是轉(zhuǎn)讓后，受讓人的姓名或者名稱及住 所無(wú)法記載于股東名冊(cè)。法

13、律這樣規(guī)定的目的在于確定參加股東大會(huì)的股東或者可獲得股利分配的股東，如果股東名冊(cè)一直處于變動(dòng)狀態(tài)，則參加股東大會(huì)的股東或者可獲得股利分配 的股東就無(wú)法確定。 公司法 的規(guī)定似乎沒(méi)有考慮上市公司股票集中托管、 登記的事實(shí)。 在 證券集中托管、登記的體制下，股東名冊(cè)是由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)而非上市公司生成。但即使 如此也不妨礙股份公司置備股東名冊(cè)，只不過(guò)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記系統(tǒng)中股票持有人是變 動(dòng)不居的，而公司股東名冊(cè)中登記的“股東”是不變的，只有他們享有出席股東大會(huì)的權(quán)利 或者領(lǐng)取股息的權(quán)利，但不能根據(jù)這個(gè)股東名冊(cè)上登記的股東的申請(qǐng)辦理質(zhì)押，除非他們也 是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記系統(tǒng)中登記的股票持有人。

14、 （五）所有的上市流通股是否都可 以辦理質(zhì)押登記 在現(xiàn)階段，根據(jù)證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法的規(guī)定，綜合類證 券公司可以以其自營(yíng)的人民幣普通股票（ A 股）和證券投資基金券辦理質(zhì)押貸款登記，自然 人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質(zhì)押登記。 但是質(zhì)押是質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)商的結(jié)果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其 持 有 的 上 市 流 通 的 人 民 幣 普 通 股 股 !-empirenews.page- 票出質(zhì)，債權(quán)人也接受了這種出質(zhì)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是否應(yīng)為其辦理質(zhì)押登記呢？因?yàn)樽C 券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)

15、，如果證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu) 不辦理這樣的質(zhì)押登記，無(wú)異于堵塞了他們辦理質(zhì)押登記的唯一渠道。這樣的結(jié)果，從小處 說(shuō)，不利于物盡其用，也與同股同權(quán)的法律要求相背離；從大處說(shuō)，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與市場(chǎng) 的穩(wěn)定。因此，無(wú)論是 A股還是B股，無(wú)論其持有人的身份如何，無(wú)論辦理質(zhì)押登記的目的 是為了擔(dān)保銀行貸款債權(quán)還是擔(dān)保其他債權(quán)，上市公司股權(quán)質(zhì)押登記業(yè)務(wù)都應(yīng)當(dāng)全面展開(kāi)。 三、上市公司股權(quán)質(zhì)押登記的問(wèn)題（一）上市公司股權(quán)質(zhì)押登記中出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人與證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的關(guān)系問(wèn)題登記雖然具有一定的法律意義，但是登記本身并不是一個(gè)法律行為，它只是一個(gè)事實(shí)行為，是質(zhì)押合同的履行行為，但這個(gè)事實(shí)并不是憑空產(chǎn)生的，而 是基于一定的

16、法律關(guān)系發(fā)生的。要想理解上市公司股權(quán)質(zhì)押登記中出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人與證券登 記結(jié)算機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系必須首先了解證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的法律地位。根據(jù)證券法的規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)承擔(dān)以開(kāi)立賬戶和證券托管為基礎(chǔ)的各項(xiàng)職能，具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬 性，正是在這個(gè)意義上， 證券法使用了“職能”一詞，而非“職責(zé)” 。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu) 的職能具有權(quán)利的屬性是因?yàn)椋?證券法 規(guī)定， 證券持有人所持有的證券在上市交易前， 應(yīng) 當(dāng)全部托管在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，而且，證券登記結(jié)算采取全國(guó)集中統(tǒng)一的運(yùn)營(yíng)方式，只有 證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)能夠辦理上市證券的登記與托管。另一方面，正是因?yàn)橹挥凶C券登記結(jié)算 機(jī)構(gòu)能夠辦理上市證券的登記與托管以

17、及以此為基礎(chǔ)的其他相關(guān)服務(wù)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)就 必須接受符合條件的申請(qǐng)人的有關(guān)服務(wù)申請(qǐng)，否則該申請(qǐng)人就喪失了接受服務(wù)的渠道，其合 法權(quán)利將會(huì)受到限制甚至喪失，因此，辦理開(kāi)戶、登記、托管并在此基礎(chǔ)上開(kāi)展其他相關(guān)服 務(wù)，是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)必須承擔(dān)的法定義務(wù)?；趯?duì)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)職能的理解，就上 市公司股權(quán)質(zhì)押登記來(lái)說(shuō)，出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人與證券登記及結(jié)算機(jī)構(gòu)之間形成了一種具有法定 性的委托關(guān)系。一方面，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)必須接受出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人合法的登記申請(qǐng)，在這 里，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是受托人，受托事項(xiàng)是辦理質(zhì)押登記；另一方面，在沒(méi)有法律對(duì)此委 托關(guān)系有特別規(guī)定的情形下，這種委托關(guān)系應(yīng)適用合同法乃至民法關(guān)

18、于委托合同的規(guī)定。有 了這樣的認(rèn)識(shí)，對(duì)上市公司股權(quán)質(zhì)押中，界定出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人與證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在登記中 各自的責(zé)任就有了比較明確的思路。也正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，就可以很好的理解上市公司股 權(quán)質(zhì)押中擔(dān)保法第六十九條的規(guī)定“質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使 質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。質(zhì)權(quán)人不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失 或者毀損的， 出質(zhì)人可以要求將質(zhì)物提存， 或者要求提前清償債權(quán)而返還質(zhì)物。 ”因?yàn)樽C券的 無(wú)紙化以及證券的集中登記、 托管，在上市公司股權(quán)質(zhì)押中， 保管質(zhì)物的責(zé)任已不是質(zhì)權(quán)人， 而是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法的規(guī)定，履行其對(duì)證券登記

19、 資料的善管義務(wù)。 !-empirenews.page-（二）登記在上市公司股權(quán)質(zhì)押設(shè)定中的地位與問(wèn)題 擔(dān)保法和擔(dān)保法解釋規(guī)定，登記是質(zhì)押合同的生效條件，如果沒(méi)有登 記，股權(quán)質(zhì)押合同就不生效。 登記是質(zhì)押合同生效的條件所引發(fā)的第一個(gè)問(wèn)題是，這一 規(guī)定對(duì)債權(quán)人是很不利的。因?yàn)槿绻|(zhì)押合同無(wú)效，債權(quán)人最多只能要求出質(zhì)人承擔(dān)締約過(guò) 失責(zé)任，其債權(quán)還是沒(méi)有保障。 但是如果登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件， 則對(duì)債權(quán)人就有利多了。因?yàn)槿绻怯捎诔鲑|(zhì)人的原因而沒(méi)有辦理質(zhì)押登記或者出質(zhì)人拒不 辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)， 則債權(quán)人就可以起訴出質(zhì)人違約， 從而要求出質(zhì)人承擔(dān)違約責(zé)任， 甚至可以要求法院

20、強(qiáng)制出質(zhì)人協(xié)助辦理質(zhì)押登記手續(xù)。這里涉及到物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)根本性原 則- 原因（合同）與結(jié)果（物權(quán)變動(dòng)）相分離的原則。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)中的原因與結(jié) 果的關(guān)系似乎應(yīng)該采取更為科學(xué)的嚴(yán)加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既有利于債權(quán)人保護(hù)，也避免滋 生糾紛。 上市公司股權(quán)質(zhì)押的設(shè)定不需要移轉(zhuǎn)出質(zhì)標(biāo)的的股權(quán)的占有，就證券無(wú)紙化而 言，就是不需要把出質(zhì)股權(quán)從出質(zhì)人名下轉(zhuǎn)移到質(zhì)權(quán)人名下。這使上市公司股權(quán)質(zhì)押有點(diǎn)類 似于抵押。根據(jù)民法的一般理論，質(zhì)押應(yīng)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，即作為質(zhì)權(quán)標(biāo)的物的質(zhì)物應(yīng)從出 質(zhì)人那里移轉(zhuǎn)給質(zhì)權(quán)人占有；而抵押不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，但需登記。這種不移轉(zhuǎn)占有而設(shè) 定的質(zhì)權(quán)， 產(chǎn)生了許多意想不到的問(wèn)題，

21、使對(duì)移轉(zhuǎn)占有的考慮具有一定的必要性。1、公示作用的弱化 根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，對(duì)世性權(quán)利的變動(dòng)涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，事關(guān)重 大，因此要有一定的外觀表象來(lái)體現(xiàn)這一變動(dòng)， 從而引起人們的關(guān)注與尊重， 達(dá)致社會(huì)公信。 這種外觀表象對(duì)于動(dòng)產(chǎn)來(lái)說(shuō)是占有的移轉(zhuǎn)，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)來(lái)說(shuō)是登記。譬如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的生效需 要出質(zhì)人將出質(zhì)動(dòng)產(chǎn)移交質(zhì)權(quán)人占有。股權(quán)質(zhì)權(quán)屬于質(zhì)權(quán)，按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，應(yīng)以移轉(zhuǎn)占有為 質(zhì)權(quán)設(shè)定的生效要件，但是， 擔(dān)保法和擔(dān)保法解釋沒(méi)有規(guī)定上市公司股權(quán)質(zhì)押的設(shè)定 需要移轉(zhuǎn)占有。由于質(zhì)押登記的局限性，在上市公司股權(quán)質(zhì)押中，公示的效力被弱化了。證 券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記雖然是一種公示方法，但是這種公示方法是有局限性

22、的，因?yàn)椴⒉皇?任何一個(gè)人都可以查詢證券登記結(jié)算系統(tǒng)的登記記錄，因此證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記僅具有 有限的公示作用，如果質(zhì)押登記又不采用凍結(jié)的方式的話，在出質(zhì)人辦理股票出質(zhì)后，又把 出質(zhì)股票賣掉，則雖然不知情的受讓人可以要求出質(zhì)人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但也易于滋 生糾紛， 并使法律關(guān)系復(fù)雜化。2、留置效力的缺失質(zhì)權(quán)的效力之一便是， 質(zhì)權(quán)人于其債權(quán)受償前對(duì)其占有的質(zhì)物有留置的權(quán)利，只要債權(quán)未受清償，質(zhì)權(quán)人能夠拒絕一切人關(guān) 于返還質(zhì)物的請(qǐng)求。即使出質(zhì)人將質(zhì)物轉(zhuǎn)讓給第三人，也不影響質(zhì)權(quán)的留置效力，質(zhì)權(quán)人仍 然可以拒絕受讓質(zhì)物者的返還請(qǐng)求權(quán)。質(zhì)權(quán)留置效力的意義在于質(zhì)權(quán)人通過(guò)對(duì)質(zhì)物的占有， 使出質(zhì)人產(chǎn)生一

23、定的心理壓力，促使債務(wù)的履行。但是，對(duì)于上市公司股權(quán)質(zhì)押來(lái)說(shuō)，由于 質(zhì)權(quán)人并不實(shí)際占有質(zhì)物， 質(zhì)權(quán)的留置效力也就無(wú)從體現(xiàn)。 對(duì)此，擔(dān)保法 第七十八條第二 款試圖予以規(guī)制。 該條規(guī)定：“股票出質(zhì)后， 不得轉(zhuǎn)讓， 但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以 轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定 的第三人提存。 ”這一點(diǎn)是擔(dān)保法中股權(quán)質(zhì)押不同于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的地方，因?yàn)閾?dān)保法及 擔(dān)保法解釋 沒(méi)有規(guī)定出質(zhì)期間出質(zhì)人不能轉(zhuǎn)讓質(zhì)物。 因而，擔(dān)保法 第七十八條第二款 的這一規(guī)定可以合理地解釋為是對(duì)股權(quán)質(zhì)押因質(zhì)權(quán)人不占有標(biāo)的物而不具有留置效力的補(bǔ)救。 但是，“股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，

24、 ”這一法律規(guī)定該如何落實(shí)呢？對(duì)此， 擔(dān)保法及擔(dān)保法 解釋都沒(méi)有規(guī)定任何保障措施。上市公司股權(quán)質(zhì)押雖然需要登記，但登記并不能等同于凍 結(jié)。1 因此， 出質(zhì)人在出質(zhì)期間仍有賣出出質(zhì)股票的可能。雖然證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司股權(quán)質(zhì)押登記采取凍結(jié)的方式辦理，可以解決這一問(wèn)題，但不能解決由此衍生出的所有問(wèn) 題。而且，目前證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)這樣做也沒(méi)有法律根據(jù)。!-empirenews.page-3、質(zhì)權(quán)保全的困境擔(dān)保法 第七十條規(guī)定： “質(zhì)物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以 拍賣或者變賣質(zhì)物，并與出質(zhì)人協(xié)議將拍賣或者變賣所

25、得的價(jià)款用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán) 或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存。 ”這是質(zhì)權(quán)的保全效力。 對(duì)上市公司股權(quán)質(zhì)押來(lái)說(shuō)， 質(zhì)物有損壞或者價(jià)值明顯減少并足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的情況，主要是股價(jià)波動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，在此情況 下，質(zhì)權(quán)人有權(quán)采取兩種措施：其一，要求出質(zhì)人提供擔(dān)保；其二，緊急拍賣或者變賣出質(zhì) 的股權(quán)。第一種措施不是第二種措施的必然的前置條件。 其中第二種措施如何實(shí)施是個(gè)問(wèn)題。 因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行的法律框架下，上市公司股權(quán)質(zhì)押因登記而設(shè)定，出質(zhì)股權(quán)仍然登記在出質(zhì) 人名下，質(zhì)權(quán)人并不占有出質(zhì)的股權(quán)，質(zhì)權(quán)人難以處分出質(zhì)的股權(quán)，這就使上市公司股權(quán)質(zhì) 權(quán)的保全在落實(shí)上困難重重。4、質(zhì)權(quán)行使中的尷尬擔(dān)保法 規(guī)定了質(zhì)權(quán)

26、人行使質(zhì)權(quán)的三種方式：與出質(zhì)人協(xié)議以折價(jià)的方式取得出質(zhì)股權(quán)、依法拍賣出質(zhì)股權(quán)、依法變賣出 質(zhì)股權(quán)。因?yàn)橘|(zhì)押與抵押不同，向人民法院起訴不是質(zhì)權(quán)行使的必經(jīng)程序。對(duì)于質(zhì)押來(lái)說(shuō)， 如果質(zhì)押合同沒(méi)有規(guī)定質(zhì)權(quán)的實(shí)行方式，而事后也沒(méi)有達(dá)成協(xié)議的，則質(zhì)權(quán)人可以自行決定 采取拍賣或者變賣的實(shí)行措施。 但是，就上市公司股權(quán)質(zhì)押而言， 由于質(zhì)權(quán)人并不占有質(zhì)物， 也即出質(zhì)股權(quán)沒(méi)有移轉(zhuǎn)到質(zhì)權(quán)人名下，質(zhì)權(quán)人無(wú)法采取拍賣或者變賣的方式行使質(zhì)權(quán)。這是 否意味著，上市公司股權(quán)質(zhì)押的實(shí)現(xiàn)，在出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人無(wú)法達(dá)成協(xié)議時(shí)，也必須通過(guò)向法 院提起訴訟的方式實(shí)現(xiàn)？對(duì)上述問(wèn)題的解決， 必須通盤(pán)考慮， 才能得出妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。5、移轉(zhuǎn)占有

27、 - 一個(gè)一勞永逸的解決方法 實(shí)際上，對(duì)上市公司股權(quán)質(zhì)押中因登記而產(chǎn)生的所有 問(wèn)題，都可以經(jīng)由一個(gè)措施而解決， 這就是質(zhì)權(quán)的設(shè)定要移轉(zhuǎn)出質(zhì)標(biāo)的 - 股權(quán)的占有， 對(duì)于無(wú) 紙化股票而言，就是要在質(zhì)權(quán)設(shè)定時(shí)把出質(zhì)股權(quán)從出質(zhì)人名下轉(zhuǎn)移到質(zhì)權(quán)人名下。只有這樣 才能真正使上市公司股權(quán)質(zhì)押褪去“抵押”的外衣，回歸“質(zhì)押”本色，從而一勞永逸地解 決因登記而非移轉(zhuǎn)占有所產(chǎn)生的一切問(wèn)題。關(guān)于這一點(diǎn)， 證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法 已經(jīng)做出了有益的嘗試。 證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法第十八條規(guī)定： “貸款人在發(fā)放 股票質(zhì)押貸款前，應(yīng)在證券交易所開(kāi)設(shè)股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)特別席位，專門(mén)保管和處分作為質(zhì) 物的股票?！钡诙?/p>

28、七條規(guī)定： “貸款人應(yīng)在證券交易所開(kāi)設(shè)股票質(zhì)押特別席位（以下簡(jiǎn)稱特 別席位），用于質(zhì)押物的存放和處分； 在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開(kāi)設(shè)特別資金結(jié)算賬戶 （以下簡(jiǎn)稱 資金賬戶），用于相關(guān)的資金結(jié)算。 存放在特別席位下的股票的處分權(quán)和存放在資金賬戶資金 的處分權(quán)均屬貸款人，未經(jīng)貸款人同意，除法院以外的其他任何單位或個(gè)人均不得動(dòng)用或凍 結(jié)。”第二十八條規(guī)定： “證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)出質(zhì)人的申請(qǐng)將出質(zhì)股票轉(zhuǎn)移至貸款人特 別席位下存放。 ”上述規(guī)定似乎有意使出質(zhì)股權(quán)移轉(zhuǎn)占有。但是，因?yàn)閾?dān)保法已經(jīng)對(duì)上市 公司股權(quán)質(zhì)押的生效條件做了明確規(guī)定，作為行政規(guī)章性質(zhì)的證券公司股票質(zhì)押貸款管理 辦法無(wú)權(quán)作出變更性規(guī)定；同時(shí)

29、，由于擔(dān)保法關(guān)于上市公司股權(quán)質(zhì)押生效條件的規(guī)定 屬于強(qiáng)制性規(guī)定， 當(dāng)事人不能通過(guò)協(xié)議另行規(guī)定。 盡管如此，證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦 法這樣的規(guī)定還是具有某種示范與啟發(fā)效應(yīng)，應(yīng)通過(guò)修改擔(dān)保法而規(guī)定，辦理上市公 司股權(quán)質(zhì)押的，應(yīng)將出質(zhì)股權(quán)從出質(zhì)人的證券賬戶上轉(zhuǎn)移到質(zhì)權(quán)人的證券賬戶上，從而實(shí)現(xiàn) 質(zhì)權(quán)人對(duì)出質(zhì)股權(quán)的占有。 !-empirenews.page-四、上市公司股權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保期限問(wèn)題 擔(dān)保法解釋 第十二條第一款規(guī)定： “當(dāng)事人約定的或者登記部門(mén)要求登記的擔(dān)保 期間， 對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。 ”可以認(rèn)為， 在當(dāng)事人辦理質(zhì)押登記時(shí)， 登記部 門(mén)要求登記一個(gè)擔(dān)保期間是不合適的， 因此，擔(dān)保法解釋 規(guī)定登記部門(mén)要求登記的擔(dān)保期 間對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力， 這樣的規(guī)定是合理的。 但是，擔(dān)保法解釋 規(guī)定當(dāng) 事人約定的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，這一規(guī)定是不合理的。因?yàn)閾?dān) 保物權(quán)是意定物權(quán)，是根據(jù)當(dāng)事人的意思自治而設(shè)定的。雖然根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種 類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能在法律之外另行創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是物權(quán)的種類有意定物權(quán)與 法定物權(quán)之分。意定物權(quán)與法定物權(quán)的一個(gè)重要區(qū)別就在于，除了法律有強(qiáng)制性規(guī)定以外， 當(dāng)事人可以對(duì)物權(quán)的有關(guān)內(nèi)容作出約定。 擔(dān)保法 對(duì)擔(dān)保期限沒(méi)