犯罪化原則與我國的“嚴打”政策(一)

1、犯罪化原則與我國的 “嚴打”政策 （一）【內(nèi)容提要】由于 “嚴打”政策本身蘊含著強烈的犯罪化觀念及其行動，因此，在 “嚴打 ”政策 法治化的過程中， 必須正確處理好與犯罪化過程中的一些基本原則的關系。 尤其要遵循最低 限度干預原則、 合理組織對犯罪的反應原則和刑法最后手段性原則， 以免 “嚴打”活動脫離法 治的軌道。犯罪化問題， 簡單地來說， 就是指如何界定刑法涉足社會生活的廣度和深度的問題， 也就是 如何確定犯罪圈、刑罰圈大小的問題。人類控制社會的手段具有多樣性，不僅有法律的，還 有政治的、 經(jīng)濟的、 道德的等手段。 而且在法律的手段中， 除了刑事的手段外， 還有民事的、 行政的手段。隨著人

2、類社會文明程度的提高， 人類控制社會的手段將愈加豐富。因此， 對反 社會行為采用何種防治手段不僅是一個法律問題， 從更深層次的角度上看， 也是反映社會文 明、進步的問題。這是因為，法律 （特別是刑法 ）涉足社會生活越深、越廣，就意味著公民所 擁有的權利、 自由也就愈狹小， 其中也就愈潛藏著更大的侵犯人權的危險。 正如德國刑法學 家耶林所言： “刑罰猶如雙刃之劍，用之不當，則國家和個人兩受其害。 ”犯罪化和刑罰圈的 范圍過寬，刑法泛化，刑罰觸角延伸得過長，必然導致如德國法學家拉德布魯赫所稱的 “刑 事法規(guī)的肥大癥 ” （HypertrophieVonStrafgesetz），或耶林所擔憂的 “無

3、可忍受的刑法上的通貨膨 脹” （InflationdesStrafrenchts），其后果必然是法令滋彰， 國家刑罰權任意擴張， 人民動輒得咎。 1因此，可以說，犯罪化與非犯罪化、刑罰化與非刑罰化是世界刑法演進中永恒的主題。人 類社會刑法發(fā)展的歷史， 就是刑法逐漸將其本來觸及的過廣范圍讓渡予其他法律規(guī)范和一般 社會規(guī)范調(diào)整， 從而達到社會大眾所能普遍接受的程度的歷史。因此， 在當代社會里， 犯罪 化問題的實質就是刑法對犯罪圈、 刑罰圈界定的合理化問題， 它蘊含著國家對社會大眾權利 和自由的關懷程度。自從 1978 年我國實行改革開放政策以來，我國社會就處于由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng) 濟體制的

4、轉變之中， 直到完善的社會主義市場經(jīng)濟體系的建立， 社會轉型需要經(jīng)歷一個相當 長的歷史時期。 在社會轉型中， 建立在舊體制基礎上的利益格局不復存在， 新體制又還未真 正建立，因此，出現(xiàn)了權威真空時期。在這種真空社會中，人們似乎置身于一種 “無序化 ” 的狀態(tài)之中。 同樣因為權威真空的出現(xiàn)， 社會整合功能失調(diào)， 規(guī)律性地形成了各類社會問題 （包括各種越軌行為、 犯罪行為 ）的驟增。 2 從上個世紀 80 年代起， 我國的刑事犯罪就開始抬 頭，社會治安出現(xiàn)了不良狀態(tài)， 各種新型犯罪行為不斷滋生。 面對這種現(xiàn)狀，犯罪化觀念不 僅成為我國刑事政策的主導思想，而且也成為刑事立法和司法實踐中的切實行動。

5、從刑事立法上看，自 1980 年至 1996 年我國第一部刑法施行的 16 年間，全國人大常委會先 后通過了 20 多個刑事決定和補充規(guī)定 （單行刑法 ），其修改補充速度之迅速，涉及 面之廣泛，在世界刑法史上都是十分罕見的。 1997 年修訂后的刑法，其分則規(guī)定的總罪名 數(shù)已遠遠超過了 1979 年制定的第一部刑法典。由此可見，犯罪化刑事政策在我國的那一個 時期已占居了主導地位，也得到了許多理論學者的肯定。如有學者認為： “犯罪化與非犯罪 化都應予以重視， 但從大陸國家國情和現(xiàn)行刑事立法的現(xiàn)狀出發(fā)， 主要的問題不是非犯罪化， 而當務之急是犯罪化。 ”3（P8也） 有學者認為，我國刑法的修訂，應

6、該循著犯罪化和非犯罪化 的雙向思路發(fā)展， 但應著重于犯罪化。 一些資本主義國家的刑事立法經(jīng)歷了較長時期的發(fā)展， 國家的社會關系也比較穩(wěn)定， 刑法上規(guī)定的犯罪范圍寬泛， 就連在我們國家作為違反治安管 理法規(guī)定的某些行為也列為犯罪。 在這種情況下， 犯罪化自然不成其為問題。 而我國則不同， 立法經(jīng)驗相對不足， 在盡量縮小刑法打擊面思想的指導下， 將犯罪限制在狹小的范圍內(nèi)， 加 之社會關系有了巨大的變化， 新的對社會具有嚴重危害性的行為不斷發(fā)生， 刑事立法不可避 免地將犯罪化作為自己的任務之一。否則，就會使立法不能滿足同犯罪作斗爭的實際需要。 4還有學者認為： “資本主義國家非犯罪化和非刑罰化等輕刑

7、化措施，僅是其刑罰制度的一 個側面， 他們的犯罪觀念與我國不同， 他們宣布非犯罪化的往往是違警罪， 這在我國早已非 犯罪化了。 因此， 我國刑法的當務之急不是非犯罪化和非刑罰化， 而是將新出現(xiàn)的嚴重危害 社會行為的犯罪化、刑罰化。 ”5在社會治安狀況惡化， 嚴重刑事犯罪頻繁發(fā)生的情況下， 刑事立法中的犯罪化觀念在所難免， 這也反映了社會轉型時期人們懲治犯罪的迫切愿望和對社會安全感的強烈需求。 但如果僅以 社會治安狀況這一點作為刑事立法犯罪化的依據(jù)則又是欠妥當?shù)摹?這是因為， 社會治安狀況 惡化， 惡性犯罪頻繁發(fā)生，固然與刑法的介入度、 懲治力度有關， 但也與相關的社會調(diào)控措 施不完善有關， 與

8、其他法律規(guī)范、社會規(guī)范調(diào)整功能的弱化相關。 因此，我國如此迅速的犯 罪化立法確實存在著對社會發(fā)展特點缺乏足夠認識的盲區(qū)， 也反映出刑事立法在抗制反社會 行為問題上的傳統(tǒng)刑法化心理傾向。 同時， 在迅速犯罪化立法的過程中， 還有兩個無法回避 的問題： 一是司法上承受能力問題。 如果司法上無法消化犯罪化帶來的壓力， 那么刑法本身 的規(guī)范作用就不可能達到， 甚至還可能產(chǎn)生一些負面效應； 二是刑罰資源的限度性問題。 在 社會創(chuàng)造的財富有限的情況下， 所能分配給司法的份額并不是無限的， 同樣會受到一定的比 例限制。因此，如果犯罪化的范圍過廣， 速度過快， 必然意味著國家要投入更多的刑罰資源， 而當資源的

9、投入需求超過社會財富所能承擔的比例限額時，反而會給社會帶來沉重的負擔， 從而阻礙社會的發(fā)展。 而實際情況是， 與迅速進行著的大規(guī)模犯罪化立法活動相對照， 我國 刑事司法工作受到了現(xiàn)時社會發(fā)展條件的嚴重制約。一方面， 司法人員的刑事執(zhí)法觀念并沒有因為立法內(nèi)容的迅速變化而發(fā)生同步改變， 致使對已經(jīng)確立的某些新類型犯罪的懲治， 受 到了執(zhí)法者本身觀念形態(tài)的阻礙；另一方面，由于改革過程中人們價值觀發(fā)生著重大沖突， 一定范圍內(nèi)又存在著 “觀念雙重 ”現(xiàn)象，致使對某些犯罪 (尤其是經(jīng)濟犯罪 )的司法介入，較難 得到社會的理解和普遍認同， “嚴格司法 ”也常因缺乏應有的社會基礎， 而步履維艱。 6(P13-

10、14) 因此，反社會行為的發(fā)生率及其總量， 只不過是刑事立法犯罪化政策運用的一個方面的依據(jù)， 除此之外， 還必須受到犯罪化政策實施中一些基本原則要求的制約。 由于 “嚴打”政策本身蘊 含著強烈的犯罪化觀念，因此，在 “嚴打 ”政策法治化的過程中，同樣也必須處理好它與犯罪 化過程中的一些基本原則的關系。一、最低限度干預原則與 “嚴打 ” 刑法介入社會生活應持一種什么樣的態(tài)度， 這是刑事政策中帶有根本性的問題。 因為， 刑法 作為一部最具權利損害特征的部門法， 它在維護社會秩序的同時， 又造成對人的權利、 自由 的剝奪。事實上，社會秩序的維護和個人權利自由的保障是較難協(xié)調(diào)的。因為，刑法介入社 會的

11、某一領域， 直接涉及到相對方的利害關系， 每當它保護其中一方利益時， 就意味著對另 一方利益的限制甚至剝奪。在社會轉型時期， 刑法對社會生活的介入度問題尤其引人注目。 因為， 它承繼著對既定社會 基本價值和秩序維護的重任。 在社會迅速變動中， 新舊價值觀念之間發(fā)生劇烈的沖撞， 為了 避免社會陷于無序， 刑事立法的內(nèi)容必須與原社會基本價值觀念中仍然合理的因素保持一致。 否則， 就會令社會大眾因社會心理的失落而變得無所適從。正如有學者所說， 刑法規(guī)定的內(nèi)容應當與社會保持一種最大限度的一致性， 即表述新法的基本原理必須與已形成的文化和法 律原則保持一致并具有延續(xù)性。 7(P68) 另一方面， 對新出

12、現(xiàn)的價值觀念， 刑法也應擔負起扶 持與保護的重任。因為， “它不能只因為在各方面已經(jīng)恰當?shù)胤从骋话愕赖滤疁驶蚪邮芰松?會中流行的行為準則便以此自足； 它必須被看成一種積極的引導力， 能夠作為促進社會進步 的工具。 ”8(123在) 這樣社會中，人們對刑法抱有很大的期望，同時，國家為了維護社會秩 序，也會不自覺地對刑法寄予厚望。 這樣，表現(xiàn)在刑事立法和司法活動中， 理性的因素往往 屈從于感性的因素，刑法觀念發(fā)達，犯罪化觀念活躍， “嚴打 ”就成了這一觀念的現(xiàn)實外化。 在刑法的秩序維護與個人人權保障的關系上， 我們絲毫不懷疑秩序維護是刑法追求的價值目 標。因為，不僅國家、社會的發(fā)展需要良好的秩序，

13、而且從本然的意義上說，個人權利自由 的實現(xiàn)同樣有賴于良好的秩序。我們難以想象在一個混亂的社會環(huán)境下能有多少自由可言。但是，當兩者發(fā)生沖突時，我們又很難得出 “秩序”重于 “自由”，“秩序”必須得到法律優(yōu)先保 護的結論。 事實上， 對秩序的追求總伴隨著對他人權利自由的相對限制與剝奪，因此， 對秩 序的追求反而應持這樣一個目標， 即為了人們享受更多的自由。 否則， 秩序的追求便會偏離 正義的軌道。日本學者西原春夫指出，刑法所保護的利益是以個人利益為出發(fā)點和歸宿的， 也即可以最終還原為個人利益。 如果刑法犧牲了個人利益而保護那些不可能還原為個人利益 的國家和社會利益， 則是完全錯誤的， 人們完全可以

14、抵抗這種法律， 而不應受到制裁。 9(P46) 因此， 從本質上來說，社會秩序并不與個人自由、 權利相沖突，法律所保護的社會秩序與個 人自由之間具有內(nèi)在的一致性。 這在一定程度上說明， 個人自由是法律維護社會秩序的終極 目標。正如洛克所言： “法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導一個自由 而有智慧的人去追求他的正當利益， 而并不在這里受法律約束的人們的一般福利范圍之外做 出規(guī)定。 ”10(P16馬) 克思也曾指出： “法律上所承認的自由在一個國家中是以法律的形式存 在的。法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運動的手段一樣?！?1(P71)秩序、 自由雖然具有內(nèi)在的一致性，

15、 但那是針對法律終極目標的追求而言的， 在實際具體的 條件下， 秩序與自由又不可避免地會發(fā)生某些沖突。 因為， “秩序 ”意味著控制、 約束，而“自 由”則意味著擺脫控制、約束，特別是刑法，它是通過剝奪、限制他人的自由、權利來達到 維護秩序的目的的，二者之間的沖突更為明顯。盡管人們期望刑法 “努力在尊重個人自由和 維護社會根本制度之間保持平衡 ”，12(P181)事實上，刑法也只有在兩個保護 (即保護社會利 益和保護個人利益 )上取得平衡，才能發(fā)揮其理想的功能。但是，“平衡 ”又常常是相對的，它是一種理想追求， 在具體的司法運作中， 刑法的社會功能與個人權利保障功能之間， 是永 遠不可能有絕對

16、的平衡的， 人們都將面臨這樣兩種觀念的側重面的選擇。 在這一點上， 存在 著兩種模式，一是選擇個人自由、權利為主導，即個人本位或民法本位的價值觀模式， 這種 模式下的刑事立法和司法， 關注對個人權利、 自由的全面保護， 注重對社會生活的適度干預， 合理地劃定犯罪圈、 刑罰圈，以保障公民的權利、 自由不受刑法的過度干預，從而使刑法對 社會生活的干預界定在維護公共安全秩序所絕對必需的限制之內(nèi)， 強調(diào)其他法律手段在社會 生活中的調(diào)控作用， 即強調(diào)刑法對社會生活的最低限制干預； 二是選擇社會保護功能為主導 的模式， 即社會本位的立法價值觀模式， 這一模式下的刑事立法和司法， 側重于社會利益的 保護，

17、強調(diào)刑法對社會生活的全面干預， 刑法廣泛地涉足公民個人的生活領域， 過分強調(diào)刑 法在調(diào)控社會生活中的作用。 刑事立法和司法上的上述選擇兩種模式， 實質上是兩種不同的 犯罪觀的現(xiàn)實外化。 前一種模式所體現(xiàn)的如果是一種適度犯罪化思想的話， 那么， 后一種模 式可以稱之為過度犯罪化思想。 過度犯罪化思想是我國整個封建社會刑事立法和司法的特點， 這種觀念對我國當前的法律實踐影響深遠，比如在 “嚴打”期間， 一些地方的司法機關擅自擴大“嚴打 ”的對象范圍，對所有犯罪實行 “水漲船高 ”，一律從重判處，甚至對具有從輕、減輕 情節(jié)的犯罪案件也一律從重處罰。對于這兩種犯罪化思想， 我們雖然不能簡單地做出孰優(yōu)孰

18、劣的評價。 但從刑法的演進史上看， “刑法的進步在于刑法觀念的更新。在國際社會普遍強調(diào)人權，人權意識凸現(xiàn)的今天，刑法 的人權保障機能將受到應有的重視。 人權保障作為刑法機能之一， 甚至被視為刑法現(xiàn)代化的 一個重要標志。 ”13因 此，適度犯罪化、 刑罰化思想， 必然代表刑事立法和司法的未來走向。 這既是由刑法 (罰 )本身的嚴厲性和侵害性特征所決定，同時也是由刑法的最后手段性特性所 決定的。 刑法的最富侵害性特征決定了它對社會生活的介入只能是最低限度的， 即只能以維 護社會公共安全與秩序的絕對必需為限。 正如德國刑法學家耶施克所認為的， 刑事政策必須 要求立法者為了避免不必要地將某些行為列為犯罪， 同時為了在一般人思想上維護刑罰的嚴 肅性，必須將刑法所必須歸罪的行為范圍限制在維護公共安全秩序所必需的最低范圍之內(nèi)。14 我國進行的每一次 “嚴打”活動，都有明確的對象范圍，能否由此就認為已經(jīng)把“嚴打 ”限制在了維護公共安全秩序所必需的最小范圍之內(nèi)?我們認為，不能簡單地得出肯定的結論。這時因為，一方面，由于 “嚴打”的界限本身并無確切的法律標準，比如 “嚴重暴力 ”的“嚴重”如何 判斷?“嚴重影