犯罪化原則與我國的“嚴(yán)打”政策(一)

1、犯罪化原則與我國的 “嚴(yán)打”政策 （一）【內(nèi)容提要】由于 “嚴(yán)打”政策本身蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的犯罪化觀念及其行動(dòng)，因此，在 “嚴(yán)打 ”政策 法治化的過程中， 必須正確處理好與犯罪化過程中的一些基本原則的關(guān)系。 尤其要遵循最低 限度干預(yù)原則、 合理組織對犯罪的反應(yīng)原則和刑法最后手段性原則， 以免 “嚴(yán)打”活動(dòng)脫離法 治的軌道。犯罪化問題， 簡單地來說， 就是指如何界定刑法涉足社會(huì)生活的廣度和深度的問題， 也就是 如何確定犯罪圈、刑罰圈大小的問題。人類控制社會(huì)的手段具有多樣性，不僅有法律的，還 有政治的、 經(jīng)濟(jì)的、 道德的等手段。 而且在法律的手段中， 除了刑事的手段外， 還有民事的、 行政的手段。隨著人

2、類社會(huì)文明程度的提高， 人類控制社會(huì)的手段將愈加豐富。因此， 對反 社會(huì)行為采用何種防治手段不僅是一個(gè)法律問題， 從更深層次的角度上看， 也是反映社會(huì)文 明、進(jìn)步的問題。這是因?yàn)椋?（特別是刑法 ）涉足社會(huì)生活越深、越廣，就意味著公民所 擁有的權(quán)利、 自由也就愈狹小， 其中也就愈潛藏著更大的侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。 正如德國刑法學(xué) 家耶林所言： “刑罰猶如雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國家和個(gè)人兩受其害。 ”犯罪化和刑罰圈的 范圍過寬，刑法泛化，刑罰觸角延伸得過長，必然導(dǎo)致如德國法學(xué)家拉德布魯赫所稱的 “刑 事法規(guī)的肥大癥 ” （HypertrophieVonStrafgesetz），或耶林所擔(dān)憂的 “無

3、可忍受的刑法上的通貨膨 脹” （InflationdesStrafrenchts），其后果必然是法令滋彰， 國家刑罰權(quán)任意擴(kuò)張， 人民動(dòng)輒得咎。 1因此，可以說，犯罪化與非犯罪化、刑罰化與非刑罰化是世界刑法演進(jìn)中永恒的主題。人 類社會(huì)刑法發(fā)展的歷史， 就是刑法逐漸將其本來觸及的過廣范圍讓渡予其他法律規(guī)范和一般 社會(huì)規(guī)范調(diào)整， 從而達(dá)到社會(huì)大眾所能普遍接受的程度的歷史。因此， 在當(dāng)代社會(huì)里， 犯罪 化問題的實(shí)質(zhì)就是刑法對犯罪圈、 刑罰圈界定的合理化問題， 它蘊(yùn)含著國家對社會(huì)大眾權(quán)利 和自由的關(guān)懷程度。自從 1978 年我國實(shí)行改革開放政策以來，我國社會(huì)就處于由傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng) 濟(jì)體制的

4、轉(zhuǎn)變之中， 直到完善的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的建立， 社會(huì)轉(zhuǎn)型需要經(jīng)歷一個(gè)相當(dāng) 長的歷史時(shí)期。 在社會(huì)轉(zhuǎn)型中， 建立在舊體制基礎(chǔ)上的利益格局不復(fù)存在， 新體制又還未真 正建立，因此，出現(xiàn)了權(quán)威真空時(shí)期。在這種真空社會(huì)中，人們似乎置身于一種 “無序化 ” 的狀態(tài)之中。 同樣因?yàn)闄?quán)威真空的出現(xiàn)， 社會(huì)整合功能失調(diào)， 規(guī)律性地形成了各類社會(huì)問題 （包括各種越軌行為、 犯罪行為 ）的驟增。 2 從上個(gè)世紀(jì) 80 年代起， 我國的刑事犯罪就開始抬 頭，社會(huì)治安出現(xiàn)了不良狀態(tài)， 各種新型犯罪行為不斷滋生。 面對這種現(xiàn)狀，犯罪化觀念不 僅成為我國刑事政策的主導(dǎo)思想，而且也成為刑事立法和司法實(shí)踐中的切實(shí)行動(dòng)。

5、從刑事立法上看，自 1980 年至 1996 年我國第一部刑法施行的 16 年間，全國人大常委會(huì)先 后通過了 20 多個(gè)刑事決定和補(bǔ)充規(guī)定 （單行刑法 ），其修改補(bǔ)充速度之迅速，涉及 面之廣泛，在世界刑法史上都是十分罕見的。 1997 年修訂后的刑法，其分則規(guī)定的總罪名 數(shù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了 1979 年制定的第一部刑法典。由此可見，犯罪化刑事政策在我國的那一個(gè) 時(shí)期已占居了主導(dǎo)地位，也得到了許多理論學(xué)者的肯定。如有學(xué)者認(rèn)為： “犯罪化與非犯罪 化都應(yīng)予以重視， 但從大陸國家國情和現(xiàn)行刑事立法的現(xiàn)狀出發(fā)， 主要的問題不是非犯罪化， 而當(dāng)務(wù)之急是犯罪化。 ”3（P8也） 有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法的修訂，應(yīng)

6、該循著犯罪化和非犯罪化 的雙向思路發(fā)展， 但應(yīng)著重于犯罪化。 一些資本主義國家的刑事立法經(jīng)歷了較長時(shí)期的發(fā)展， 國家的社會(huì)關(guān)系也比較穩(wěn)定， 刑法上規(guī)定的犯罪范圍寬泛， 就連在我們國家作為違反治安管 理法規(guī)定的某些行為也列為犯罪。 在這種情況下， 犯罪化自然不成其為問題。 而我國則不同， 立法經(jīng)驗(yàn)相對不足， 在盡量縮小刑法打擊面思想的指導(dǎo)下， 將犯罪限制在狹小的范圍內(nèi)， 加 之社會(huì)關(guān)系有了巨大的變化， 新的對社會(huì)具有嚴(yán)重危害性的行為不斷發(fā)生， 刑事立法不可避 免地將犯罪化作為自己的任務(wù)之一。否則，就會(huì)使立法不能滿足同犯罪作斗爭的實(shí)際需要。 4還有學(xué)者認(rèn)為： “資本主義國家非犯罪化和非刑罰化等輕刑

7、化措施，僅是其刑罰制度的一 個(gè)側(cè)面， 他們的犯罪觀念與我國不同， 他們宣布非犯罪化的往往是違警罪， 這在我國早已非 犯罪化了。 因此， 我國刑法的當(dāng)務(wù)之急不是非犯罪化和非刑罰化， 而是將新出現(xiàn)的嚴(yán)重危害 社會(huì)行為的犯罪化、刑罰化。 ”5在社會(huì)治安狀況惡化， 嚴(yán)重刑事犯罪頻繁發(fā)生的情況下， 刑事立法中的犯罪化觀念在所難免， 這也反映了社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期人們懲治犯罪的迫切愿望和對社會(huì)安全感的強(qiáng)烈需求。 但如果僅以 社會(huì)治安狀況這一點(diǎn)作為刑事立法犯罪化的依據(jù)則又是欠妥當(dāng)?shù)摹?這是因?yàn)椋?社會(huì)治安狀況 惡化， 惡性犯罪頻繁發(fā)生，固然與刑法的介入度、 懲治力度有關(guān)， 但也與相關(guān)的社會(huì)調(diào)控措 施不完善有關(guān)， 與

8、其他法律規(guī)范、社會(huì)規(guī)范調(diào)整功能的弱化相關(guān)。 因此，我國如此迅速的犯 罪化立法確實(shí)存在著對社會(huì)發(fā)展特點(diǎn)缺乏足夠認(rèn)識(shí)的盲區(qū)， 也反映出刑事立法在抗制反社會(huì) 行為問題上的傳統(tǒng)刑法化心理傾向。 同時(shí)， 在迅速犯罪化立法的過程中， 還有兩個(gè)無法回避 的問題： 一是司法上承受能力問題。 如果司法上無法消化犯罪化帶來的壓力， 那么刑法本身 的規(guī)范作用就不可能達(dá)到， 甚至還可能產(chǎn)生一些負(fù)面效應(yīng)； 二是刑罰資源的限度性問題。 在 社會(huì)創(chuàng)造的財(cái)富有限的情況下， 所能分配給司法的份額并不是無限的， 同樣會(huì)受到一定的比 例限制。因此，如果犯罪化的范圍過廣， 速度過快， 必然意味著國家要投入更多的刑罰資源， 而當(dāng)資源的

9、投入需求超過社會(huì)財(cái)富所能承擔(dān)的比例限額時(shí)，反而會(huì)給社會(huì)帶來沉重的負(fù)擔(dān)， 從而阻礙社會(huì)的發(fā)展。 而實(shí)際情況是， 與迅速進(jìn)行著的大規(guī)模犯罪化立法活動(dòng)相對照， 我國 刑事司法工作受到了現(xiàn)時(shí)社會(huì)發(fā)展條件的嚴(yán)重制約。一方面， 司法人員的刑事執(zhí)法觀念并沒有因?yàn)榱⒎▋?nèi)容的迅速變化而發(fā)生同步改變， 致使對已經(jīng)確立的某些新類型犯罪的懲治， 受 到了執(zhí)法者本身觀念形態(tài)的阻礙；另一方面，由于改革過程中人們價(jià)值觀發(fā)生著重大沖突， 一定范圍內(nèi)又存在著 “觀念雙重 ”現(xiàn)象，致使對某些犯罪 (尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪 )的司法介入，較難 得到社會(huì)的理解和普遍認(rèn)同， “嚴(yán)格司法 ”也常因缺乏應(yīng)有的社會(huì)基礎(chǔ)， 而步履維艱。 6(P13-

10、14) 因此，反社會(huì)行為的發(fā)生率及其總量， 只不過是刑事立法犯罪化政策運(yùn)用的一個(gè)方面的依據(jù)， 除此之外， 還必須受到犯罪化政策實(shí)施中一些基本原則要求的制約。 由于 “嚴(yán)打”政策本身蘊(yùn) 含著強(qiáng)烈的犯罪化觀念，因此，在 “嚴(yán)打 ”政策法治化的過程中，同樣也必須處理好它與犯罪 化過程中的一些基本原則的關(guān)系。一、最低限度干預(yù)原則與 “嚴(yán)打 ” 刑法介入社會(huì)生活應(yīng)持一種什么樣的態(tài)度， 這是刑事政策中帶有根本性的問題。 因?yàn)椋?刑法 作為一部最具權(quán)利損害特征的部門法， 它在維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)， 又造成對人的權(quán)利、 自由 的剝奪。事實(shí)上，社會(huì)秩序的維護(hù)和個(gè)人權(quán)利自由的保障是較難協(xié)調(diào)的。因?yàn)椋谭ń槿肷?會(huì)的

11、某一領(lǐng)域， 直接涉及到相對方的利害關(guān)系， 每當(dāng)它保護(hù)其中一方利益時(shí)， 就意味著對另 一方利益的限制甚至剝奪。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期， 刑法對社會(huì)生活的介入度問題尤其引人注目。 因?yàn)椋?它承繼著對既定社會(huì) 基本價(jià)值和秩序維護(hù)的重任。 在社會(huì)迅速變動(dòng)中， 新舊價(jià)值觀念之間發(fā)生劇烈的沖撞， 為了 避免社會(huì)陷于無序， 刑事立法的內(nèi)容必須與原社會(huì)基本價(jià)值觀念中仍然合理的因素保持一致。 否則， 就會(huì)令社會(huì)大眾因社會(huì)心理的失落而變得無所適從。正如有學(xué)者所說， 刑法規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與社會(huì)保持一種最大限度的一致性， 即表述新法的基本原理必須與已形成的文化和法 律原則保持一致并具有延續(xù)性。 7(P68) 另一方面， 對新出

12、現(xiàn)的價(jià)值觀念， 刑法也應(yīng)擔(dān)負(fù)起扶 持與保護(hù)的重任。因?yàn)椋?“它不能只因?yàn)樵诟鞣矫嬉呀?jīng)恰當(dāng)?shù)胤从骋话愕赖滤疁?zhǔn)或接受了社 會(huì)中流行的行為準(zhǔn)則便以此自足； 它必須被看成一種積極的引導(dǎo)力， 能夠作為促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步 的工具。 ”8(123在) 這樣社會(huì)中，人們對刑法抱有很大的期望，同時(shí)，國家為了維護(hù)社會(huì)秩 序，也會(huì)不自覺地對刑法寄予厚望。 這樣，表現(xiàn)在刑事立法和司法活動(dòng)中， 理性的因素往往 屈從于感性的因素，刑法觀念發(fā)達(dá)，犯罪化觀念活躍， “嚴(yán)打 ”就成了這一觀念的現(xiàn)實(shí)外化。 在刑法的秩序維護(hù)與個(gè)人人權(quán)保障的關(guān)系上， 我們絲毫不懷疑秩序維護(hù)是刑法追求的價(jià)值目 標(biāo)。因?yàn)椋粌H國家、社會(huì)的發(fā)展需要良好的秩序，

13、而且從本然的意義上說，個(gè)人權(quán)利自由 的實(shí)現(xiàn)同樣有賴于良好的秩序。我們難以想象在一個(gè)混亂的社會(huì)環(huán)境下能有多少自由可言。但是，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，我們又很難得出 “秩序”重于 “自由”，“秩序”必須得到法律優(yōu)先保 護(hù)的結(jié)論。 事實(shí)上， 對秩序的追求總伴隨著對他人權(quán)利自由的相對限制與剝奪，因此， 對秩 序的追求反而應(yīng)持這樣一個(gè)目標(biāo)， 即為了人們享受更多的自由。 否則， 秩序的追求便會(huì)偏離 正義的軌道。日本學(xué)者西原春夫指出，刑法所保護(hù)的利益是以個(gè)人利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的， 也即可以最終還原為個(gè)人利益。 如果刑法犧牲了個(gè)人利益而保護(hù)那些不可能還原為個(gè)人利益 的國家和社會(huì)利益， 則是完全錯(cuò)誤的， 人們完全可以

14、抵抗這種法律， 而不應(yīng)受到制裁。 9(P46) 因此， 從本質(zhì)上來說，社會(huì)秩序并不與個(gè)人自由、 權(quán)利相沖突，法律所保護(hù)的社會(huì)秩序與個(gè) 人自由之間具有內(nèi)在的一致性。 這在一定程度上說明， 個(gè)人自由是法律維護(hù)社會(huì)秩序的終極 目標(biāo)。正如洛克所言： “法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個(gè)自由 而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益， 而并不在這里受法律約束的人們的一般福利范圍之外做 出規(guī)定。 ”10(P16馬) 克思也曾指出： “法律上所承認(rèn)的自由在一個(gè)國家中是以法律的形式存 在的。法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運(yùn)動(dòng)的手段一樣。”11(P71)秩序、 自由雖然具有內(nèi)在的一致性，

15、 但那是針對法律終極目標(biāo)的追求而言的， 在實(shí)際具體的 條件下， 秩序與自由又不可避免地會(huì)發(fā)生某些沖突。 因?yàn)椋?“秩序 ”意味著控制、 約束，而“自 由”則意味著擺脫控制、約束，特別是刑法，它是通過剝奪、限制他人的自由、權(quán)利來達(dá)到 維護(hù)秩序的目的的，二者之間的沖突更為明顯。盡管人們期望刑法 “努力在尊重個(gè)人自由和 維護(hù)社會(huì)根本制度之間保持平衡 ”，12(P181)事實(shí)上，刑法也只有在兩個(gè)保護(hù) (即保護(hù)社會(huì)利 益和保護(hù)個(gè)人利益 )上取得平衡，才能發(fā)揮其理想的功能。但是，“平衡 ”又常常是相對的，它是一種理想追求， 在具體的司法運(yùn)作中， 刑法的社會(huì)功能與個(gè)人權(quán)利保障功能之間， 是永 遠(yuǎn)不可能有絕對

16、的平衡的， 人們都將面臨這樣兩種觀念的側(cè)重面的選擇。 在這一點(diǎn)上， 存在 著兩種模式，一是選擇個(gè)人自由、權(quán)利為主導(dǎo)，即個(gè)人本位或民法本位的價(jià)值觀模式， 這種 模式下的刑事立法和司法， 關(guān)注對個(gè)人權(quán)利、 自由的全面保護(hù)， 注重對社會(huì)生活的適度干預(yù)， 合理地劃定犯罪圈、 刑罰圈，以保障公民的權(quán)利、 自由不受刑法的過度干預(yù)，從而使刑法對 社會(huì)生活的干預(yù)界定在維護(hù)公共安全秩序所絕對必需的限制之內(nèi)， 強(qiáng)調(diào)其他法律手段在社會(huì) 生活中的調(diào)控作用， 即強(qiáng)調(diào)刑法對社會(huì)生活的最低限制干預(yù)； 二是選擇社會(huì)保護(hù)功能為主導(dǎo) 的模式， 即社會(huì)本位的立法價(jià)值觀模式， 這一模式下的刑事立法和司法， 側(cè)重于社會(huì)利益的 保護(hù)，

17、強(qiáng)調(diào)刑法對社會(huì)生活的全面干預(yù)， 刑法廣泛地涉足公民個(gè)人的生活領(lǐng)域， 過分強(qiáng)調(diào)刑 法在調(diào)控社會(huì)生活中的作用。 刑事立法和司法上的上述選擇兩種模式， 實(shí)質(zhì)上是兩種不同的 犯罪觀的現(xiàn)實(shí)外化。 前一種模式所體現(xiàn)的如果是一種適度犯罪化思想的話， 那么， 后一種模 式可以稱之為過度犯罪化思想。 過度犯罪化思想是我國整個(gè)封建社會(huì)刑事立法和司法的特點(diǎn)， 這種觀念對我國當(dāng)前的法律實(shí)踐影響深遠(yuǎn)，比如在 “嚴(yán)打”期間， 一些地方的司法機(jī)關(guān)擅自擴(kuò)大“嚴(yán)打 ”的對象范圍，對所有犯罪實(shí)行 “水漲船高 ”，一律從重判處，甚至對具有從輕、減輕 情節(jié)的犯罪案件也一律從重處罰。對于這兩種犯罪化思想， 我們雖然不能簡單地做出孰優(yōu)孰

18、劣的評價(jià)。 但從刑法的演進(jìn)史上看， “刑法的進(jìn)步在于刑法觀念的更新。在國際社會(huì)普遍強(qiáng)調(diào)人權(quán)，人權(quán)意識(shí)凸現(xiàn)的今天，刑法 的人權(quán)保障機(jī)能將受到應(yīng)有的重視。 人權(quán)保障作為刑法機(jī)能之一， 甚至被視為刑法現(xiàn)代化的 一個(gè)重要標(biāo)志。 ”13因 此，適度犯罪化、 刑罰化思想， 必然代表刑事立法和司法的未來走向。 這既是由刑法 (罰 )本身的嚴(yán)厲性和侵害性特征所決定，同時(shí)也是由刑法的最后手段性特性所 決定的。 刑法的最富侵害性特征決定了它對社會(huì)生活的介入只能是最低限度的， 即只能以維 護(hù)社會(huì)公共安全與秩序的絕對必需為限。 正如德國刑法學(xué)家耶施克所認(rèn)為的， 刑事政策必須 要求立法者為了避免不必要地將某些行為列為犯罪， 同時(shí)為了在一般人思想上維護(hù)刑罰的嚴(yán) 肅性，必須將刑法所必須歸罪的行為范圍限制在維護(hù)公共安全秩序所必需的最低范圍之內(nèi)。14 我國進(jìn)行的每一次 “嚴(yán)打”活動(dòng)，都有明確的對象范圍，能否由此就認(rèn)為已經(jīng)把“嚴(yán)打 ”限制在了維護(hù)公共安全秩序所必需的最小范圍之內(nèi)?我們認(rèn)為，不能簡單地得出肯定的結(jié)論。這時(shí)因?yàn)椋环矫?，由?“嚴(yán)打”的界限本身并無確切的法律標(biāo)準(zhǔn)，比如 “嚴(yán)重暴力 ”的“嚴(yán)重”如何 判斷?“嚴(yán)重影