行政自我拘束原則探究論文

1、行政自我拘束原則探究論文內(nèi)容摘要：行政裁量的廣泛存在是現(xiàn)代行政法的顯著特征。但是，根據(jù)法治行政的原理，這種裁量權(quán)的行使并不是絕對(duì)“自由”、恣意枉為的，而是要受到法的一般原理、原則的拘束。行政自我拘束原則正是從平等原則中衍生出來的控制裁量權(quán)行使的行政法的一般原則。行政自我拘束原則以憲法上的平等原則、實(shí)質(zhì)意義的依法行政原則為理論根據(jù)，具有嚴(yán)格的法律構(gòu)成要件。行政自我拘束原則作為規(guī)范行政主體合理、正當(dāng)?shù)牟昧堪讣闹匾h(huán)節(jié)，可以為司法審查提供具體的審查基準(zhǔn)，并為行政裁量的持續(xù)存在提供制度上的空間。 關(guān)鍵詞：行政裁量平等原則行政自我拘束司法審查 早有學(xué)者指出：“行政法的基本原則，是行政法理論中帶有根本性

2、的問題。正確理解行政法的基本原則對(duì)于行政法的理論與實(shí)踐，對(duì)于加強(qiáng)行政領(lǐng)域的法制建設(shè)，實(shí)現(xiàn)依法行政都具有重要意義?！?而回顧我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展的歷史進(jìn)程，對(duì)于行政法原則的研究一直都是理論研究方面的重鎮(zhèn)。從最初的“行政合法性原則”和“行政合理性原則”的提出，2到最近幾年諸多學(xué)者對(duì)于行政法基本原則進(jìn)行了“反思與重構(gòu)”，并提出了一些新的重要的論述。3相比較于我國(guó)行政法學(xué)剛剛初創(chuàng)時(shí)期的行政法原則研究，目前的理論資源已經(jīng)相當(dāng)豐富。從近幾年的研究來看，至少在行政法研究領(lǐng)域介紹的基本原則有：法律保留原則4、比例原則5、合理性原則6、信賴保護(hù)原則7、必要性原則8、合法預(yù)期原則9等等。隨著現(xiàn)代給付行政的發(fā)展和實(shí)質(zhì)行

3、政法治的提出，關(guān)于調(diào)控行政的法必然要求原則的多緯度和多層次?！霸诳刂菩姓昧?，防止行政恣意的制度建設(shè)方面，主流的走向是在行政訴訟中建立司法權(quán)對(duì)行政裁量的范圍、目的等進(jìn)行司法審查的制度，以此保障行政權(quán)對(duì)行政活動(dòng)合法性和對(duì)社會(huì)成員權(quán)益的保障。但是，值得關(guān)注的是，除上述通過外部的制度作用達(dá)到控制目的的制度安排之外，還存在著另一個(gè)不同的發(fā)展趨向，這就是行政權(quán)以自我拘束的方式限定裁量空間的制度形式?！?0因此在各國(guó)的行政法發(fā)展過程中，根據(jù)法的一般原理、原則，逐漸發(fā)展出行政自我拘束原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)進(jìn)行控制。 一、行政自我拘束原則的提出及其含義 現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)參與社會(huì)領(lǐng)域的廣度和深度都在加強(qiáng)，這對(duì)于傳

4、統(tǒng)的行政法理論甚至是法治理念都帶來了挑戰(zhàn)，比如說行政立法的出現(xiàn)破壞了古典主義的權(quán)力分立制度；行政自由裁量權(quán)的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)成為各國(guó)司法審查實(shí)踐中的難點(diǎn)和瓶頸；行政指導(dǎo)和大量的行政規(guī)劃、經(jīng)濟(jì)社會(huì)立法等等更是賦予了行政權(quán)空前的任務(wù)。隨著行政進(jìn)入“給付行政”、“服務(wù)行政”時(shí)代，傳統(tǒng)的依法行政即嚴(yán)格的“無法律無行政”原則已經(jīng)不能適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活和需要“生存照顧”的國(guó)民對(duì)于行政的要求。從立法政策方面考慮，需要在法律上留給行政更多的“自由”空間，以方便行政能夠積極、主動(dòng)地為國(guó)民提供社會(huì)福利和幫助，為國(guó)民創(chuàng)造一個(gè)安定、和諧、繁榮的生活環(huán)境。這樣，行政權(quán)就在法律上獲得了足夠的裁量權(quán)，能夠根據(jù)自己對(duì)于

5、社會(huì)情勢(shì)的判斷進(jìn)行積極、主動(dòng)行政。 而且從行政法本身的特點(diǎn)來看，也需要有行政裁量的存在。甚至在一些行政法學(xué)者看來，行政裁量的存在正是行政法的精髓所在。因?yàn)殡S著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，單純的秩序行政無力面對(duì)日益增加的社會(huì)職能，法律的約束會(huì)導(dǎo)致行政效能的減弱和國(guó)民期望的落空。而且現(xiàn)實(shí)中的行政非常復(fù)雜，特別在一些涉及到專門技術(shù)性的領(lǐng)域，通過法律將行政的全部?jī)?nèi)容事無巨細(xì)地加以規(guī)定和計(jì)劃，倒不如留給行政一定的活動(dòng)空間，以方便靈活處理個(gè)別的情況。正如日本行政法學(xué)者南博方所說：行政法就是關(guān)于行政的法。行政是有生命之物。即是有生命的，便總希望自由，嫌惡約束。行政法雖然是制約行政權(quán)的法，但要把行政和法結(jié)合起來卻十分

6、困難。若是強(qiáng)調(diào)行政一面，則法的制約作用要遭到破壞；或者強(qiáng)調(diào)法的一面，則行政被窒息，行政目標(biāo)難于實(shí)現(xiàn)。11我國(guó)王名揚(yáng)先生也指出，“行政法一方面給予政府有效地執(zhí)行手段，另一方面控制政府的權(quán)力，政府只能依法行政，維護(hù)公民的合法權(quán)益。從行政法學(xué)的觀點(diǎn)來看，行政好比一部機(jī)器，這部機(jī)器需要強(qiáng)大的動(dòng)力，才能充分發(fā)揮為人民服務(wù)的作用，但是機(jī)器必須得到有效的控制，否則機(jī)器的動(dòng)力愈大，可能產(chǎn)生的損害也愈大。動(dòng)力和控制是行政活動(dòng)中的對(duì)立統(tǒng)一，二者不可分離?！?2尤其是，“對(duì)于有效地實(shí)現(xiàn)某個(gè)重要的社會(huì)目的來講，為自由裁量權(quán)留出相當(dāng)?shù)挠嗟匾苍S是至關(guān)重要的?！?3 傳統(tǒng)上根據(jù)行政依其受法律規(guī)范拘束的程度不同，行政可以分為

7、羈束行政與裁量行政，相應(yīng)的行政行為可以分為羈束行為與裁量行為，裁量行為又可以分為羈束裁量和自由裁量。但是，“裁量并沒有給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，自由裁量（盡管這種誤導(dǎo)性的措辭至今仍然不時(shí)出現(xiàn)）是不存在的，只有合義務(wù)的裁量或者更好一些：”受法律約束的裁量。“14而且，”即使在允許行政機(jī)關(guān)自由裁量的情況下，法的宗旨也并不在于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的自由裁量，而必須承認(rèn)其條理法上一定的合理限制。也就是說，該裁量不是純粹的自由裁量或便宜裁量，而是受合法性羈束的羈束裁量。若作出錯(cuò)誤的裁量，就是違法行為。“15傳統(tǒng)上自由裁量與羈束裁量的劃分，是著眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以審查。16原則上自由裁量不受司法

8、審查，但是從法的一般原理的角度進(jìn)行判斷，行政行為必須具有合目的性，遵守法律的界限，重要的是裁量權(quán)不得逾越和濫用。因?yàn)?，”具有自由裁量?quán)的行政機(jī)關(guān)必須合理行使這種自由裁量權(quán)。如果濫用自由裁量權(quán)，法院則要干預(yù)?！?7裁量的濫用主要表現(xiàn)在違反了行政法的一般原理、原則以及憲法規(guī)定的基本權(quán)利，例如違反了比例原則、平等原則、禁止不當(dāng)利益聯(lián)結(jié)原則、信賴保護(hù)原則等等。 平等原則的主要內(nèi)容在于禁止行政恣意。禁止恣意原則為行政裁量的行使確立了一個(gè)基準(zhǔn)，表明了即使在形式上符合法律規(guī)定的情況下，行政裁量也不得恣意濫用。“禁止恣意原則，并不是指禁止故意的恣意行為，而是禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質(zhì)之行為?！?

9、8但由于行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，對(duì)于具體行政行為中的裁量，禁止恣意原則在實(shí)踐中的運(yùn)用非常困難。這種困難主要在于該原則過于抽象，而且該原則的核心范疇“事物的本質(zhì)”充滿了理解上的歧義。二戰(zhàn)后的德國(guó)學(xué)者們對(duì)該概念討論頗多，然而對(duì)于“事物的本質(zhì)”本身是否具有規(guī)范性或事實(shí)上的意義，到現(xiàn)在為止仍然沒有達(dá)成一致的意見。甚至有人認(rèn)為事物本質(zhì)的概念缺乏實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，僅是空洞的概念，事物的本質(zhì)“并無其于方法論上獨(dú)立之地位”。19由于該原則的抽象性，在司法實(shí)踐中運(yùn)用不當(dāng)很容易導(dǎo)致兩個(gè)不可欲的后果：一是可能會(huì)造成司法對(duì)行政的過度干預(yù)，從而束縛了行政者的手腳，造成行政者不能根

10、據(jù)社會(huì)實(shí)際情況的變化及時(shí)、靈活行政；二是可能會(huì)造成對(duì)違法行政的放任，行政機(jī)關(guān)可以主張沒有違反“事務(wù)的本質(zhì)”逃避司法審查，導(dǎo)致私人的平等權(quán)受到行政裁量濫用的侵害。這時(shí)行政自我拘束原則作為由平等原則所衍生的子原則，基于彌補(bǔ)禁止恣意原則的弊端和進(jìn)一步限縮行政裁量的空間的需要就產(chǎn)生了。 所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung）是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。20我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)者認(rèn)為所謂行政自我拘束的原則（S

11、elbstbindung）是指行政機(jī)關(guān)于作成行政處分時(shí)，對(duì)于相同或具有同一性的事件，如無正當(dāng)理由，應(yīng)受其“行政先例”或者“行者慣例”之拘束，而為處理，否則即違反平等原則，而構(gòu)成違法。21 二、行政自我拘束原則的理論基礎(chǔ) （一）憲法上的平等原則在行政法領(lǐng)域的具體化 行政自我拘束原則一般認(rèn)為是由平等原則所導(dǎo)出的原則，意指行政機(jī)關(guān)在作成行政處分時(shí)，對(duì)于相同或具有同一性的事件，倘無正當(dāng)理由，應(yīng)受其行政先例或行政慣例的拘束，否則即可能違反平等原則，構(gòu)成違法。22平等原則是憲法上的原則，可以拘束立法、司法與行政。行政法上的平等原則是憲法上的平等原則在行政法上的具體化。因?yàn)?，“憲法是關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織的法律

12、，是靜態(tài)的法；行政法是關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的活動(dòng)的法律，是動(dòng)態(tài)的法”。23同時(shí)，“憲法，乃系一國(guó)之最高基本法規(guī)，且系政治的價(jià)值體系之法；相對(duì)之，行政法，系以憲法為前提之行政的技術(shù)體系之法?！?4作為“具體化憲法的行政法”自當(dāng)擔(dān)負(fù)起落實(shí)憲法上確立的重要的原則和價(jià)值的重任。25 平等原則要求相同事物應(yīng)為相同處理，不同事物應(yīng)為不同處理?！斑@種平等對(duì)待既包括不同場(chǎng)合的平等對(duì)待，也包括不同時(shí)間的平等對(duì)待。不同場(chǎng)合的平等對(duì)待，又稱為一視同仁、反對(duì)歧視規(guī)則；不同時(shí)間的平等對(duì)待，也稱為前后一致、反對(duì)反復(fù)無常規(guī)則。”26還包括同種場(chǎng)合、相同時(shí)間的同等對(duì)待。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者總結(jié)的那樣，從平等原則可導(dǎo)出禁止恣意原則與行政自

13、我約束原則。前者是禁止行政主體有意或疏忽以致違反憲法基本精神及事物本質(zhì)的行為。后者則指行政主體作出行政行為時(shí)，如無正當(dāng)理由應(yīng)受其行政先例的約束，對(duì)于相同的案件不得有不同的處理，相反，如有相當(dāng)?shù)睦碛?，自可為不同的處理?7 憲法平等權(quán)的保障，以傳統(tǒng)上的觀點(diǎn)主要為“法律執(zhí)行”或者“法律適用”上的平等，偏重于形式意義上的平等，既要求執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不得因?yàn)楫?dāng)事人的差異為不同的處理。但是，“除非法律本身有授權(quán)適用機(jī)關(guān)可以行使裁量權(quán)限，或法律本身已經(jīng)使用不確定法律概念，否則，法適用的涵攝決定過程中，平等的問題就顯得較不重要。因?yàn)椋ㄒ?guī)范的使用（執(zhí)行）機(jī)關(guān)，少有決定及侵犯此權(quán)利之機(jī)會(huì)也。但在公權(quán)

14、力可實(shí)行裁量權(quán)及使用不確定法律概念時(shí)，法律適用之平等原則，就可產(chǎn)生拘束力。”28根據(jù)新時(shí)代的行政類型而言，平等原則不但消極上要求“相同案件，應(yīng)給予相同的對(duì)待，不同的案件應(yīng)不同的對(duì)待”。即此種形式意義的平等權(quán)猶如古典的基本權(quán)利具有“防御權(quán)”性質(zhì)一樣，防止公權(quán)力對(duì)人民不公平的侵害，在裁量和適用不確定法律概念是要為相同對(duì)待；同時(shí)在積極方面還要求行政提供行政給付時(shí)也要注意平等原則，也就是說平等原則的效力當(dāng)及于給付行政之上。因?yàn)?，“這種要求公權(quán)力消極不作為來保障平等權(quán)之看法，已經(jīng)與現(xiàn)代法治國(guó)家之人民基本權(quán)利，應(yīng)該具積極性之時(shí)代潮流，不能配合?！彼?，“平等權(quán)對(duì)于公權(quán)力的裁量權(quán)利，已經(jīng)形成扮演促進(jìn)裁量自制

15、之角色。尤其是在法治國(guó)家的行政，皆在遵循依法行政之原則，而行政已有依法律行政轉(zhuǎn)變?yōu)橐婪ㄐ姓?。憲法法理的平等?quán)應(yīng)拘束任何行政權(quán)力的特征，已日漸鮮明。故，基于平等權(quán)，可要求行政權(quán)力援引前例的予人民有利之處分，包括給付行政在內(nèi)?！?9 但是，這種依據(jù)平等原則的前提是必須使本身合法才行，也就是要排除“不法之平等”?！安环ā北旧聿⒉皇芊傻谋Ｕ?，當(dāng)然沒有權(quán)利可言。因?yàn)椤皣?guó)家對(duì)于不法的案件本應(yīng)極力在事前預(yù)防，在事后改正，豈可一錯(cuò)再錯(cuò)。故法適用平等不應(yīng)及于不法的平等執(zhí)法之上。采這種否認(rèn)立場(chǎng)，可以不傷及正義觀念，也是尊重法律規(guī)范力之表現(xiàn)，也無所謂信賴?yán)孢`背之顧慮?！?0 （二）依法行政原則的要求 通過法來支

16、配或者控制行政是近代以來行政法核心理念，同樣也是行政法產(chǎn)生的最初動(dòng)因?！霸谖鞣綒v史上，從羅馬帝國(guó)一直到洛克以前的英國(guó)和孟德斯鳩時(shí)代的法國(guó)，歐洲政治的基本格局是權(quán)力支配法律（至少在公法領(lǐng)域），而17世紀(jì)到18世紀(jì)之間所有進(jìn)步的政治理論和實(shí)踐無非是要把這個(gè)公式顛倒過來，使法律支配權(quán)力。”31議會(huì)制定法律將行政活動(dòng)、行政權(quán)納入了自己的控制范疇，這就是傳統(tǒng)意義上的“依法行政”，也就是形式意義上的“依法律行政”。 隨著現(xiàn)代行政權(quán)的擴(kuò)張，行政的疆域在逐漸拓展，行政的裁量權(quán)也越來越大。相反地法律作為立法機(jī)關(guān)民主決議的產(chǎn)物，在應(yīng)對(duì)迅速變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)往往力不從心。所以法律在授予行政主體裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)該尊重行政主

17、體的首次判斷，在具體的個(gè)別案件中，應(yīng)允許它作出靈活、機(jī)動(dòng)的處理。但是，法律仍要規(guī)定行政主體作出行政行為的一般原則、程序、步驟等來對(duì)于裁量權(quán)進(jìn)行合理的限制。所以，在法律的嚴(yán)格拘束之外，法的一般原則（具體到行政法領(lǐng)域就是行政法一般原則）也應(yīng)該成為行政主體行為的依據(jù)。這是現(xiàn)代意義的依法行政原理：行政主體除依據(jù)形式意義的法律為行為外，還需要受實(shí)質(zhì)法律之支配，其中也包括行政主體自己制定的法規(guī)、規(guī)章以及個(gè)別的命令。此外，一些法的基本原則也應(yīng)該得到遵守，如符合公益原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、合目的性原則等等。從法的方法論角度來看，意味著從法的目的、法的精神、法的價(jià)值等方面出發(fā)來闡發(fā)法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。這就要求行政主體作出

18、一定的行政行為，應(yīng)符合行政法的原則和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量應(yīng)該是合目的性裁量、合義務(wù)性裁量，目的性和義務(wù)性即蘊(yùn)藏在法的原則、精神和價(jià)值之中。 行政法的一般法律原則其來源有：（1）憲法的具體化；（2）現(xiàn)行法律、法規(guī)抽象化的結(jié)果；（3）不成文的習(xí)慣法；4）法理，即從作為實(shí)證法基礎(chǔ)的基本規(guī)范例如正義原則導(dǎo)出；以及（5）外國(guó)法的借鑒。32按照拉倫茨的觀點(diǎn)，“一般法律原則的效力根據(jù)不僅存在于被制訂出來的秩序，也存在于法理念之中，后者在歷史上的具體形象，大部分實(shí)際上是借法律原則表現(xiàn)出來的；法律原則最后還可以在事物的本質(zhì)中得其效力根據(jù)。即就此點(diǎn)而論，也不可以將法律原則想象為非歷史性的，仿佛是靜

19、止不動(dòng)的；即使是依法理念或事物的本質(zhì)為基礎(chǔ)的原則，也只能借著與特定歷史情境相聯(lián)結(jié)，并借助當(dāng)時(shí)一般法意識(shí)的中介，才能獲得其具體內(nèi)容?！?3行政自我拘束原則符合法的一般原則要求，具有拘束行政主體的效力，也符合依法行政的原理要求，可以作為行政法的一般原則加以運(yùn)用。 （三）行政規(guī)則存在的外部效力之客觀要求 行政自我拘束原則與行政規(guī)則緊密聯(lián)系，跟行政規(guī)則的效力和救濟(jì)有關(guān)。行政規(guī)則是指上級(jí)行政機(jī)關(guān)向下級(jí)行政機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)對(duì)下屬行政工作人員發(fā)布的一般抽象的命令?；蛘哚槍?duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部秩序，或者針對(duì)業(yè)務(wù)性的行政活動(dòng)。行政規(guī)則的根據(jù)是上級(jí)行政機(jī)關(guān)的指令權(quán)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)可以發(fā)布具體指令，也可以發(fā)布一般指令，即行政規(guī)則。

20、34 行政規(guī)則從種類上看，可以分為組織規(guī)則和業(yè)務(wù)規(guī)則、解釋性規(guī)則、裁量控制規(guī)則、替代性規(guī)則。組織和業(yè)務(wù)規(guī)則主要調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部組成和業(yè)務(wù)分工，以及其他法律規(guī)定的或者法律沒有規(guī)定的管轄權(quán)和程序事項(xiàng)。解釋性規(guī)則主要是針對(duì)法律規(guī)范的解釋和適用準(zhǔn)則，特別是對(duì)于法律概念的理解提供了指南。裁量控制規(guī)則是確定性機(jī)關(guān)如何行使法定裁量權(quán)的行政規(guī)則，其目的是確保裁量權(quán)行使的統(tǒng)一性和平等性。替代性規(guī)則主要是在法律缺位而又需要做出規(guī)范時(shí)，行政機(jī)關(guān)自行制定的規(guī)則，包含法律沒有規(guī)定的情況和法律作出規(guī)定但是需要行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)則予以具體化，以創(chuàng)設(shè)必要的決定標(biāo)準(zhǔn)。 傳統(tǒng)的見解認(rèn)為，行政規(guī)則既是為了對(duì)內(nèi)的事項(xiàng)而訂定，根本不會(huì)

21、涉及到外部相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，因此原則上對(duì)于相對(duì)人并無外部的規(guī)范效力。因?yàn)樗]有創(chuàng)設(shè)相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)，只具有反射效力、間接效力和附屬效力。那么，相對(duì)人也就無權(quán)主張行政機(jī)關(guān)應(yīng)適用對(duì)自己有利的行政規(guī)則。但是我們應(yīng)該注意到，“有許多行政規(guī)則系規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員如何處理人民的行政事務(wù)，而由于行政機(jī)關(guān)應(yīng)以行政規(guī)則處理，因而是行政規(guī)則具有事實(shí)上的對(duì)外效力?！?5從另外一個(gè)角度看，這種“事實(shí)上的對(duì)外效力”是通過行政主體作出行政行為間接對(duì)相對(duì)人發(fā)生效力的。當(dāng)行政主體適用該行政規(guī)則作出數(shù)個(gè)相同或者相類似行政行為時(shí)，案件的相對(duì)人或者第三人可以援引平等原則而請(qǐng)求行政主體自我拘束。通行觀點(diǎn)認(rèn)為，行政規(guī)則存在外部

22、效果的根據(jù)是行政慣例和平等原則?！靶姓?guī)則通過穩(wěn)定的適用確立了同等對(duì)待的行政慣例，據(jù)此約束行政機(jī)關(guān)自身。除非具有客觀理由，不得同等情況不同對(duì)待（所謂的行政自我拘束）?！?6 事實(shí)上，認(rèn)為行政規(guī)則具有絕對(duì)的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果僅從形式上認(rèn)定是行政規(guī)則而放松司法審查或者強(qiáng)行歸入司法審查，也并非符合行政法治的基本要求和司法審查有限的原則，而且這也掩蓋了行政規(guī)則在種類、內(nèi)容以及意義上的復(fù)雜性。行政規(guī)則產(chǎn)生外部法律效果的條件是：一是事實(shí)上存在法律效果，二是行政機(jī)關(guān)仍然享有自主選擇的空間。37這就需要我們對(duì)于行政規(guī)則進(jìn)行區(qū)別考察。 組織和業(yè)務(wù)規(guī)則通常沒有事實(shí)上的外部效果，但是這里也

23、存在一些例外，如管轄權(quán)、程序以及一些具有外部效果的組織規(guī)則，“有組織法即有行為法”的情況仍然存在。解釋性規(guī)則旨在對(duì)法律規(guī)定的有關(guān)概念進(jìn)行重新的確認(rèn)，行政機(jī)關(guān)本身沒有自主判斷的空間。但是這里也存在例外，就是對(duì)于“不確定法律概念”的解釋，行政機(jī)關(guān)享有判斷余地，這時(shí)的行政規(guī)則即解釋性規(guī)則具有特殊意義：行政機(jī)關(guān)的解釋具有法律適用性，可以對(duì)法律適用的當(dāng)事人發(fā)生效力。對(duì)裁量控制規(guī)則和替代性規(guī)則來說，外部效果問題意義明顯。當(dāng)行政機(jī)關(guān)通過行政規(guī)則將裁量標(biāo)準(zhǔn)具體化并且實(shí)踐中予以穩(wěn)定適用時(shí)，即必須在個(gè)案中堅(jiān)持。這是平等原則、信賴保護(hù)原則和依法行政理論的共同要求。 三、行政自我拘束原則的法律構(gòu)成 由于行政自我拘束原

24、則大部分是以違法的行政實(shí)務(wù)為背景的，也就是存在裁量瑕疵的情況下。如果將此原則的適用無限制的擴(kuò)大化，反而不利于對(duì)私人權(quán)利的保障，可能為行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)、謀取不法利益提供了理論上的盾牌。此外，也不能廣泛的適用于不特定的多數(shù)人或者所有的裁量情形，必須限定在極個(gè)別的個(gè)案中。因此我們?cè)谔岢鲞@一原則的同時(shí)，必須從法律要件構(gòu)成上審慎、明確界定適用自我拘束原則的條件。 （一）須有行政先例存在 所謂行政先例，指“行政機(jī)關(guān)所為實(shí)際事務(wù)的處理，以先例而尊重之，因而繼續(xù)應(yīng)用，得有法之效力者，為行政先例法，也稱行政習(xí)慣法。此種習(xí)慣法之得為行政法的法源，與司法判例之得為司法法的法源，理由相同：因行政與司法，同為法律下所行

25、之作用，司法法的作用重在審判，而行政法的作用，重在行政事務(wù)的處理。故行政機(jī)關(guān)處理事務(wù)的先例，與司法機(jī)關(guān)審判案件的判例，同樣重要。”只有存在先例，方可援引平等原則，如果行政機(jī)關(guān)處理的案件是關(guān)于此類的第一個(gè)，那么將不產(chǎn)生平等原則的適用。38另外，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為應(yīng)該是具有形式存續(xù)力和實(shí)質(zhì)存續(xù)力的，亦即從形式上看行政相對(duì)人以及利害關(guān)系人不能對(duì)此行為提起復(fù)議或者訴訟上的救濟(jì)，該行政行為具有了不可爭(zhēng)力。從實(shí)質(zhì)法律效果上看，該行政行為對(duì)于作出行為的行政機(jī)關(guān)和行為對(duì)象的行政相對(duì)人以及利害關(guān)系人都有拘束力。 （二）行政先例本身必須合法 平等權(quán)雖然是人民基本權(quán)利之一，但是法律并不承認(rèn)“不法之平等”，因?yàn)椤?/p>

26、不法”本身并非權(quán)利，不受法律保障?！捌降仍瓌t不足以使違法的行政慣例正當(dāng)化；不存在非法的平等，也不存在重復(fù)違法的請(qǐng)求權(quán)。”39承認(rèn)違法先例的拘束力，客觀上可能造成行政機(jī)關(guān)有意或者無意地透過違法的先例來變更或者廢除法律的適用。所以，即使有行政先例存在，倘若該行政先例本身系屬違法，當(dāng)事人即不得要求行政機(jī)關(guān)對(duì)該案件“援引前例”。40從維護(hù)法院最終法律解釋權(quán)限的角度來看，“根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國(guó)家所不能允許的。對(duì)于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會(huì)因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失?！?1只有從行政要嚴(yán)格受法律的拘束的原則上否認(rèn)

27、違法行政先例的拘束力，實(shí)踐中才能在確保分權(quán)原則的同時(shí)，維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。這樣的合理化的法律機(jī)理，也就在制度上為違法行政行為的糾正提供了適當(dāng)?shù)钠鯔C(jī)。 從目前德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家或地區(qū)的相關(guān)判例來看，一般很少承認(rèn)不法的平等，但也有學(xué)者建議平等原則雖不適用，卻恰好信賴保護(hù)原則可以與之相相結(jié)合。42根據(jù)信賴保護(hù)原則，其信賴保護(hù)的利益并不都是正當(dāng)合理的，相對(duì)人也會(huì)因?yàn)檫`法授益行政行為而獲得保護(hù)，從信賴保護(hù)原則的實(shí)質(zhì)來看，本身就允許依法行政的例外情形存在，而且要對(duì)個(gè)別的構(gòu)成“可信賴”的利益進(jìn)行保護(hù)。從保護(hù)相對(duì)人的權(quán)利角度看，應(yīng)該允許承認(rèn)違法的行政實(shí)務(wù)的自我拘束性的存在。但是，為了避免違法的行政實(shí)務(wù)基于

28、行政自我拘束原則抗辯來自法院的撤銷，在判斷是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，可以通過利益衡量的方法來作出靈活的、機(jī)動(dòng)的判斷。正如楊建順教授指出，“在某個(gè)案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對(duì)（1）相對(duì)人的利益；（2）是否基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，被侵害的各個(gè)法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價(jià)值進(jìn)行比較衡量來決定?！?3 行政負(fù)有積極、主動(dòng)塑造社會(huì)的義務(wù)，必須保證行政的統(tǒng)一性和連續(xù)性，并根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化及時(shí)地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承認(rèn)合法的行政先例具有永遠(yuǎn)的拘束力，那么行政的積極、主動(dòng)塑造社會(huì)的功

29、能也無法得到發(fā)揮，造成行政的懶惰。所以，“對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣是存在問題的?！?4自我拘束不得導(dǎo)致呆板的約束，因?yàn)檫@樣一來同樣違背裁量的初衷。必須為有別于通常決定的以個(gè)別情況為著眼點(diǎn)的判斷留出余地。45對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，交由行政機(jī)關(guān)作出靈活的判斷。46 （三）行政主體對(duì)事件享有決定余地 行政主體享有決定余地，包括行政裁量權(quán)、不確定法律概念之判斷余地、自由行政等范圍。47所謂決定余地一般可以這樣理解，立法者為了能夠一般、抽象地制定規(guī)范，經(jīng)常運(yùn)用不確定的法律概念來作界定，因此常會(huì)有案件事實(shí)是否符合法律上的構(gòu)成要

30、件由行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)裁量決定。行政本身享有著大量的裁量權(quán)，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定、事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件之適用（要件的認(rèn)定）、程序的選擇、行為的選擇、時(shí)間的選擇等過程均有裁量余地。48決定余地的實(shí)質(zhì)在于明確行政權(quán)與司法權(quán)的邊界問題，當(dāng)然這是通過立法者制定的法律所具體規(guī)定的，也就是說法律對(duì)于行政的羈束或者裁量性的不同規(guī)定構(gòu)成了行政主體決定余地的存在。只有行政機(jī)關(guān)有裁量權(quán)，或者有指導(dǎo)裁量的行政規(guī)則存在，才能適用自我拘束。因?yàn)?，“在?yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定

31、范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。”49 四、行政自我拘束原則的可預(yù)期意義 首先，行政自我拘束原則的提出，可以為大量存在的行政機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法以及怠惰執(zhí)法的問題提供理論上解決的路徑。選擇性執(zhí)法的問題雖然形式上構(gòu)成行政不作為、違法失職等，但法院判斷不作為成立的要件比較復(fù)雜，而且相對(duì)人舉證上也會(huì)有很大的困難。行政機(jī)關(guān)只處理一部分違法者，而對(duì)某些違法者放任、甚至保護(hù)，這也屬于行政裁量的濫用的范圍。確立行政機(jī)關(guān)自我拘束的法理，可以避免出現(xiàn)裁量濫用、惡性執(zhí)法的難題，從行

32、政機(jī)關(guān)的執(zhí)法心理上看，遵循“自我束縛”的行政慣例比來自立法機(jī)關(guān)、法院的強(qiáng)加的規(guī)則更為積極。另一方面，也促使行政執(zhí)法人員積極行政，糾正實(shí)際生活中存在的大量的違法實(shí)務(wù)。 其次，從法律傳統(tǒng)上看，我國(guó)與大陸法系國(guó)家相同，都比較強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的自主性和對(duì)法院的優(yōu)越性，而且我國(guó)的行政訴訟確立的是合法性的審查原則和合理性審查的例外（濫用職權(quán)和行政處罰顯失更正的情形）。法院要想強(qiáng)行介入對(duì)行政裁量的審查，難度較大。利用此原則可以在司法的有限性與行政的主動(dòng)性之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?。一方面，行政自我拘束原則客觀上承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的特定內(nèi)部規(guī)則具有外部效力，從法的執(zhí)行的角度看，能夠很好的為行政機(jī)關(guān)作出個(gè)案裁量提供形成空間。從司

33、法審查的角度看，該原則恰恰也為法院介入行政裁量空間提供了一個(gè)正當(dāng)化的理由，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)遵循的是自己創(chuàng)造的“先例”，而不是法院強(qiáng)加給行政機(jī)關(guān)的。該原則還為法院對(duì)行政裁量的審查提供了更加具體和可供操作的基準(zhǔn)，并且法院利用該原則限縮了行政裁量的空間，使行政機(jī)關(guān)“作繭自縛”。 最后，行政自我拘束原則可以在司法審查之前就預(yù)防行政機(jī)關(guān)裁量的違法性。畢竟行政裁量的廣泛存在，決定了司法審查范圍是有限的?！坝绕涫怯捎谛姓昧啃螒B(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素?！?0行政機(jī)關(guān)遵循自我拘束原則，意味著嚴(yán)格按照事前的裁量規(guī)則來進(jìn)行個(gè)案裁量，“優(yōu)點(diǎn)在于可避免不必要的裁量，縮小行政機(jī)關(guān)選擇余地，允許行政機(jī)關(guān)以此規(guī)則為指導(dǎo)處理同類的案件，保證行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的相對(duì)一致性和裁量結(jié)果的統(tǒng)一性；也可以使行政機(jī)關(guān)面對(duì)壓力和情面，以簡(jiǎn)單的我想幫你，但我要受此規(guī)則限制這一簡(jiǎn)單應(yīng)答做擋箭牌?！?1實(shí)際上，其作用在于“替行