行政法基礎理論研究論文

1、行政法基礎理論研究論文一、“三論”概論的不同界定 改革開放后十來年的行政法發(fā)展,由于觀點紛呈,許多法學家感到有必要對行政法基礎理論作深入的探討,減少不必要的爭論,節(jié)省社會和學術(shù)資源。其中北京大學行政法學教授羅豪才先生于1993年在綜合總結(jié)行政學理論研究后首先提出了自己的平衡論。為使其與我國在此之前廣泛存在的兩種對立的理論進行比較,便同時將這兩種理論分別概括為管理論和控權(quán)論。管理論“是指前蘇聯(lián)、東歐和中國行政法發(fā)展早期,以行政權(quán)力為本位,認為行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念”。1(P17)我國二十世紀80年代早期行政法學在很大程度上受這種理論影響。控權(quán)論“是一種源于英美國家傳統(tǒng)的政府法治

2、理論,主張行政法應是以權(quán)利為本位,對行政權(quán)力進行控制的法”。2(P20)中國行政法從二十世紀80年代后期到90年代初受此影響。平衡論是有關(guān)現(xiàn)代行政法理論基礎的理論體系,其最基本的理論主張是:行政機關(guān)和相對方的權(quán)利義務應保持平衡。3行政法的本質(zhì)在于平衡行政機關(guān)和相對方權(quán)利義務關(guān)系,平衡是行政法的最優(yōu)化狀態(tài)和基本價值導向4。羅豪才先生的論文現(xiàn)代行政法的理論基礎論行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務的平衡第一次對此理論作了系統(tǒng)的介紹。 二、“三論”的基本觀點對比 “三論”的基本觀點都是圍繞“行政權(quán)與公民權(quán)”這個行政法核心問題展開,對行政法的各方面形成了自己的主張。 (一)對于行政法的目的的不同觀點。 管理論

3、認為行政法的主要目的在于保障國家和社會公共利益。與之相對立,控權(quán)論主張行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由。平衡論折衷為“行政法既要保障行政管理的有效實施,又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機關(guān)的權(quán)力和相對方的權(quán)利應保持總體平衡”。為什么行政法對行政權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的處理應采取此平衡模式呢?因為“行政權(quán)力直接或間接來源于公民權(quán)利。權(quán)力是權(quán)利一種特殊形式。行政權(quán)一旦形成,便同公民權(quán)利結(jié)成一種既相互依存又相互對立的關(guān)系”。4 (二)對于行政法的基本內(nèi)容的不同看法。 管理論認為行政法的基本內(nèi)容是調(diào)整國家管理關(guān)系,規(guī)定國家管理的原則和制度,核心是行政組織法和行政行為法5(P50)?？貦?quán)論認為

4、行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力,司法審查是最重要的內(nèi)容,同時重視行政程序6(P3)。平衡論認為行政法是“調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱”,“行政法的調(diào)整對象主要有兩個方面:行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)行政法調(diào)整后,形成行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。兩者互相聯(lián)系,共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序”。行政法的內(nèi)容除了調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的成文法律規(guī)范外,“行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容”。 (三)對于行政法基本原則的不同觀點。 管理論常把管理原則作為法的原則,并且以堅持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導、堅持社會主義、堅持民主集中制、社會主義計劃經(jīng)濟等作為最

5、重要的原則7(P10)?？貦?quán)論強調(diào)嚴格的依法行政原則,主張“無法律即無行政”,嚴格限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán),政府行為沒有自由斟酌、自由選擇的余地,只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行。平衡論也承認行政法的一項重要的基本原則是依法行政,卻賦予其新的內(nèi)涵。依法行政原則對“消極行政”和“積極行政”應有不同的要求。平衡論認為,“現(xiàn)代行政可分為兩類,一類對相對方的權(quán)利義務產(chǎn)生直接影響,如行政命令、行政處罰、行政強制措施等;另一類對相對方的權(quán)利義務不產(chǎn)生直接影響,如行政規(guī)劃、行政指導、行政咨詢、行政建議、行政政策等?！鼻耙活愋姓Q之為“消極行政”,后一類行政稱之為“積極行政”。 依法行政對消極行政的要求是“沒有法律

6、規(guī)范就沒有行政”,即受法律嚴格制約;依法行政對積極行政的要求是“法無明文禁止,即可作為”,“當然,積極行政也應符合法定權(quán)限和程序的要求,不同憲法、法律抵觸”。 (四)對于行政法的手段的不同認識。 管理論認為由于行政法律關(guān)系主要是命令服從關(guān)系,決定了行政法主要是強制和命令性的手段?？貦?quán)論認為控制和限制行政的手段主要有兩個:一是司法審查;一是行政程序。平衡論認為二者都具有片面性,它不同意控權(quán)論過分強調(diào)行政程序、司法審查的作用,也不同意管理論過分強調(diào)命令、強制手段的作用。 認為前者忽視行政效率,不利于積極行政和維護國家社會公共利益;后者忽視相對方的權(quán)利,不符合現(xiàn)代民主、法治發(fā)展的趨勢。于是主張綜合運

7、用行政法的各種手段,即:在必要的場合運用命令、強制手段,而在大多數(shù)場合“盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強制手段,淡化權(quán)力色彩。在依法行政的前提下,行政機關(guān)應進一步變革傳統(tǒng)的管理模式,積極推行行政指導,公民參與管理和行政管理社會化等措施,以協(xié)調(diào)與行政相對方的關(guān)系,維護兩者的平衡”。4行政程序和司法審查的作用雖不能過分強調(diào),但應予以充分的重視。 “現(xiàn)代行政程序以民主和公正為宗旨,同時兼顧效率。了解程序、公開程序、取證程序、回避程序、聽證程序、處理程序、告知程序等是其主要內(nèi)容。行政程序的設立賦予了相對一方以了解權(quán)、要求回避權(quán)、辯論權(quán)、申請補救權(quán)等一系列重要的程序性權(quán)利。公民正是以這些程序上的權(quán)

8、利,抗衡行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力,調(diào)和基于與行政機關(guān)法律地位不對等造成的巨大反差,參與行政權(quán)的行使過程,從而使自己從單純的行政行為的對象,變成了可以通過行政程序制約行政行為的主體,從純粹的被動者變成了一定條件下的主動者?！彼痉▽彶椤耙彩乾F(xiàn)代行政法的重心所在。立法雖然力圖公平分派行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利與義務,但卻不能保證行政機關(guān)的執(zhí)法活動完全符合法律。因此,為了糾正行政機關(guān)在執(zhí)法階段的違法行為,平衡執(zhí)法行政機關(guān)與相對一方因明顯不對等的法律地位造成的巨大反差,保護相對一方的合法權(quán)益,行政訴訟(司法審查)制度遂為世界各國普遍采用”。2(P23) 三、“三論”的形成基礎比較分析 理論總是現(xiàn)實的反映。行政法

9、基礎理論的“三論”的形成有其政治、經(jīng)濟、意識形態(tài)的根源,不同國家在不同時期的不同因素的影響和需求形成了不同的理論。 (一)管理論形成的基礎。 采取管理論模式的國家,以下三個特點構(gòu)成管理論存在的重要基礎。一是中央集權(quán)的政治體制。根據(jù)前蘇聯(lián)1977年憲法,前蘇聯(lián)采用民主集中制,政治體制更多地體現(xiàn)為中央集權(quán)。在政治機構(gòu)的設置和操作方面,強調(diào)政治命令的國家主權(quán)性、效率性,不重視民主性的問題。這有利于維護國家各種權(quán)力,保證國家管理的實現(xiàn)。又如日本,盡管戰(zhàn)前一些憲法學者主張民主改革,但始終未改變中央集權(quán)的政治體制。二是計劃的經(jīng)濟模式。前蘇聯(lián)是采用純粹計劃經(jīng)濟體制的國家,經(jīng)濟管理是其主要職能之一,對于計劃政

10、策來說,法律處于一種從屬的地位,計劃的地位等于或高于法律,故在行政法領(lǐng)域自然強調(diào)國家經(jīng)濟管理。戰(zhàn)前日本的經(jīng)濟兼有資本主義和封建主義的特點?！耙粦?zhàn)”和“二戰(zhàn)”使日本的經(jīng)濟圍繞著軍事工業(yè)急劇集中。經(jīng)濟的計劃管理成為戰(zhàn)時的君主立憲國家經(jīng)濟運作的主要模式。其與蘇聯(lián)在計劃和法律的關(guān)系上是一致的,經(jīng)濟計劃決定了法律。三是個人自由的法律思想?yún)T乏。前蘇聯(lián)國家主權(quán)主義和集體主義一直受到前蘇聯(lián)各階層的推崇,個人主義自由的思想受到徹底否定。這反映在法學理論中,便是對個人權(quán)利的保護方面的理論相對較少和疏淺;反映在法律制度上是缺少相應的機制。在日本,起萌于明治維新的自由的法律思想一直受到日本傳統(tǒng)的封建專制制度的抑制。戰(zhàn)

11、前的日本法學理論受官僚法學、專制法學的統(tǒng)治,關(guān)于個人權(quán)利的法學理論未能占領(lǐng)法學領(lǐng)域意識形態(tài)的主導地位。8(P29-30) (二)控權(quán)論形成的基礎。 控權(quán)論產(chǎn)生的原因之一,英美國家政治自由主義的特點。作為一種政治思潮和運動,以英國的洛克為代表人物的現(xiàn)代意義上的自由主義思潮對個人自由的非常尊崇,不僅在政治實踐中留下了痕跡,法律領(lǐng)域中正在形成的英美國家行政法理論基礎也受到它的影響?！罢巫杂芍髁x思想的不斷發(fā)展,為行政法控權(quán)理論的完善提供了源源不斷的理論支持?！?(P122)在公民個人與國家關(guān)系的問題上,自由主義認為個人自由至上和有限的政府權(quán)力,是一個問題的兩個方面,在個人權(quán)利被賦予至上地位時,與之相

12、對的政府權(quán)力被認為必然是有限的。新興的英國資產(chǎn)階級革命也得到兩個教訓:自由難能可貴;政府的權(quán)力必須受到限制。而美國憲政運動的整個過程始終貫徹的同樣是兩個主題,保護個人權(quán)利和限制政府權(quán)力。 控權(quán)論產(chǎn)生的原因之二,英美國家經(jīng)濟自由主義的特點。18世紀產(chǎn)生的古典經(jīng)濟自由主義思想是英美自由主義的重要內(nèi)容。英美行政法控權(quán)理論的發(fā)展與這一思想的廣泛傳播密切相關(guān),它們在對待公民自由與政府權(quán)力的關(guān)系問題上有著共同的立場?？貦?quán)論主張行政法應當以保護公民權(quán)利為出發(fā)點,控制行政權(quán)力;經(jīng)濟自由主義主張安排經(jīng)濟是公民個人的自由,政府的過度管制只會構(gòu)成對公民權(quán)利的威脅。在英美國家,強調(diào)個人擁有不受限制的選擇自由的傳統(tǒng)經(jīng)濟

13、自由主義,是控權(quán)論的一個重要生長點。 控權(quán)論產(chǎn)生的原因之三,普通法系的法律傳統(tǒng)。英美國家法律屬于普通法系,由普通法院審理包括行政案件在內(nèi)的所有訴訟案件。這種出于控權(quán)目的建構(gòu)的英美行政訴訟機制,特別是普通法院至尊無上的地位和普通法院法官所受到的尊崇,進而為行政法控權(quán)理論的成長培植了沃土。普通法系不區(qū)分公法與私法,認為這種劃分違背了法律的“平等對待原則”,依據(jù)此劃分設置的行政法院則違背了“自己不得作自己的法官的原則”,不符合普通法的精神。單一的普通法院傳統(tǒng)制度的繼續(xù)存在,為傳統(tǒng)控權(quán)觀念的延續(xù)提供著溫床。 (三)平衡論產(chǎn)生的基礎。 “平衡論理論的產(chǎn)生,是世界行政法及理論發(fā)展趨勢對中國行政法及理論的深

14、刻影響的結(jié)果。”5(P50)世界行政法的發(fā)展趨勢主要表現(xiàn)在四個方面:第一,英美法系國家機關(guān)越來越重視并在一定程度上吸收大陸法系的行政法理論。英美新的行政法理論開始強調(diào)對行政的信任,要求司法機構(gòu)在行政機關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域充分尊重行政權(quán)力,放棄對某些領(lǐng)域的司法干預。 第二,大陸法系國家逐步吸收英美行政法的一些特點。司法權(quán)力對行政權(quán)力的制約,成為以往強調(diào)以公共利益為中心的國家保障個人權(quán)利的主要手段機制。 第三,現(xiàn)代行政的多樣化促進了行政法理論的內(nèi)容的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代各個國家的行政法,都不僅局限于控制行政權(quán)力或管理相對方的范圍和目的。相對方的權(quán)利和行為隨著社會的進步日趨復雜化。一些新的行政內(nèi)容拓展了行政法的內(nèi)容和

15、范圍,行政法在積極行政和消極行政、負擔行政和受益行政等不同領(lǐng)域的表現(xiàn)都有所區(qū)別。此外,由于行政手段的變化,也促進了行政法理論的豐富。一些非直接權(quán)力性的行政手段成為現(xiàn)代行政的主要手段,如行政指導、行政政策、行政咨詢、行政契約、行政建議等,這些行政行為同樣引起法律關(guān)系,而且將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。行政法走出控權(quán)或管理模式的框框,走向多樣化、復雜化,是現(xiàn)代行政發(fā)展的需要,也是行政法發(fā)展的必然結(jié)果。 第四,公共利益與個人利益的沖突和協(xié)調(diào)成為各國行政法的主要問題。英美法等國和大陸法系國家行政法最根本的問題是如何協(xié)調(diào)公共利益和個人利益之間的沖突。而管理論模式以公共利益為中心,控權(quán)理論模式以個人利益為中心。從現(xiàn)代各國的行政法狀況看,這兩種傳統(tǒng)模式都已被打破。無論是立法者、執(zhí)行者還是司法者,都不再在兩者之間發(fā)生沖突時,當然認為公共利益或個人利益優(yōu)先。進行利益衡量成為立法、執(zhí)法和司法的基本方法,而衡量的結(jié)果,正是為了實現(xiàn)兩者的平衡。從以上可見,不同的理論向平衡理論邁進的趨勢,對于中國行政法模式的選擇,具有深刻的意義。 參考文獻: 1李娟.行政法控權(quán)理論研究M.北京:北京大學出版社,20