第十章民事舉證責(zé)任

1、第十章 民事舉證責(zé)任制度 一、舉證責(zé)任的含義一、舉證責(zé)任的含義（一）關(guān)于舉證責(zé)任含義的傳統(tǒng)觀點（一）關(guān)于舉證責(zé)任含義的傳統(tǒng)觀點1權(quán)利說，提供證據(jù)是當(dāng)事人的一種重要的訴訟權(quán)利，2義務(wù)說。提供證據(jù)是當(dāng)事人必須履行的訴訟義務(wù)。依據(jù)民事訴訟法第64條第1款：當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。3權(quán)利義務(wù)同一說。提供證據(jù)既是當(dāng)事人的權(quán)利，也當(dāng)事人必須履行的訴訟義務(wù)。4風(fēng)險負(fù)擔(dān)說。當(dāng)事人提供證據(jù)的目的在于避免承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果，即避免訴訟風(fēng)險。（二）關(guān)于舉證含義的現(xiàn)代理解二）關(guān)于舉證含義的現(xiàn)代理解1歷史沿革歷史上最早出現(xiàn)的是舉證責(zé)任概念。古羅馬法上關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)在學(xué)者們概括的五句話中,即:“

2、原告不舉證證明，被告即獲勝訴”；“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之人則無之”；“事物之性質(zhì)上，否定之人無須證明”；“原告對于其訴，以及以其訴請求之權(quán)利，須舉證證明之”；“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”1883年，德國訴訟法學(xué)家尤利烏斯格爾查在他的著作刑事訴訟導(dǎo)論（Hand buchdes Straf prozesses）中首次將舉證責(zé)任區(qū)別為客觀的舉證責(zé)任和主觀的舉證責(zé)任。1890年，美國學(xué)者塞耶在其論文證明責(zé)任論中指出burden of proof實際上具有兩重涵義。并在8年以后出版了近十年來潛心研究的成果證據(jù)理論研究，在該書中，賽耶對burden of proof的兩種涵義進(jìn)行了詳細(xì)的

3、論證。他認(rèn)為burden of proof的第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執(zhí)，他就有承擔(dān)特殊責(zé)任的危險如果在所有的證據(jù)都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴?！眀urden of persuasion 第二種含義是指：“在訴訟開始時，或是在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據(jù)的責(zé)任?！眀urden of providing evidence（三）證明責(zé)任及其特點（三）證明責(zé)任及其特點1概念也稱為客觀的舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人主張的要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。2.特點（1）證明責(zé)任是指在作為裁判基礎(chǔ)的主要事實真?zhèn)尾幻鲿r

4、，依照預(yù)先規(guī)定的裁判規(guī)范由當(dāng)事人所承擔(dān)不利后果的一種負(fù)擔(dān)。（2）證明責(zé)任是在主要事實沒有得到證明或沒有證明時所承擔(dān)的一種責(zé)任，而不是因為當(dāng)事人沒有提出證據(jù)所要承擔(dān)的一種責(zé)任，也就是說不是一種應(yīng)進(jìn)行證明活動所附帶的責(zé)任。即使當(dāng)事人不舉證，如果事實真?zhèn)问敲鞔_的，那么當(dāng)事人也不會因此而承擔(dān)敗訴的后果。（3）證明責(zé)任制度的主要目的是解決認(rèn)識能力的局限性與法院不能拒絕裁判之間的矛盾。（4）與訴訟模式?jīng)]有關(guān)系（5）證明責(zé)任的承擔(dān)只能在訴訟的結(jié)束階段，但證明責(zé)任對當(dāng)事人訴訟行為的指導(dǎo)卻體現(xiàn)在訴訟的各個階段。（6）證明責(zé)任一般由抽象的法律規(guī)范予以規(guī)定，并表現(xiàn)為一種實體法規(guī)范。當(dāng)事人協(xié)議可否變更？法院可否自由裁

5、量？3與提供證據(jù)的責(zé)任的區(qū)別與聯(lián)系（1）目的不同，證明責(zé)任是解決認(rèn)識能力的有限性與法院不能拒絕裁判之間的矛盾；提供證據(jù)的責(zé)任在于影響法院對事實的判斷；（2）可否由法院分擔(dān)不同。提供證據(jù)的責(zé)任可以由法院分擔(dān)，表現(xiàn)當(dāng)事人申請法院收集證據(jù)，后者在所有案件中都只能是當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任；（3）與訴訟模式之間的聯(lián)系不同。提供證據(jù)的責(zé)任直接與訴訟模式相關(guān)聯(lián)；證明責(zé)任存在于所有的訴訟類型和訴訟案件中；（4）能否在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移不同。提供證據(jù)的責(zé)任可以根據(jù)當(dāng)事人的不同的舉證情況，在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移；（5）發(fā)揮作用的時間不同。提供證據(jù)的責(zé)任發(fā)生于訴訟的開始和法院的最終裁判形成之前；證明責(zé)任則主要是法院的裁判階段發(fā)生，

6、并作為裁判的一種形式存在；（6）對于同一要件事實可否由不同的當(dāng)事人承擔(dān)不同。提供證據(jù)的責(zé)任可能當(dāng)事人雙方都要承擔(dān)，但對同一要件是的證明責(zé)任只能由當(dāng)事人一人承擔(dān)。不能為當(dāng)事人雙方分擔(dān)。 （三）主張責(zé)任（三）主張責(zé)任1概念主張責(zé)任是對于民事訴訟中的具體要件事實，由一方當(dāng)事人承擔(dān)向法院提出并予以說明的責(zé)任，否則法院不能將該要件事實作為訴訟調(diào)查的對象。（1）對于同一要件事實，不負(fù)主張責(zé)任的當(dāng)事人，也可能對該要件事實表明自己的態(tài)度，但這本身不是主張，而是決定能否形成爭議點的行為。（舉例說明）（2）主張可以表現(xiàn)為積極的方式，也可以表現(xiàn)為消極的方式。例如醫(yī)患糾紛中被告主張自己沒有醫(yī)療過失，或者雖有醫(yī)療過失但

7、其與被告的損失之間不存在因果關(guān)系。（3）主張責(zé)任主要存在于辯論主義的案件中，但對于職權(quán)探知主義案件，當(dāng)事人也有向法院說明的義務(wù)。2主張與請求（1）針對對象不同，主張針對的是要件事實，而請求針對的是實體權(quán)利；（2）主體不同。主張可能由原告承擔(dān)，也可能由被告承擔(dān)；而請求只能由原告提出。反訴中，交叉訴訟中的情況的說明（3）承認(rèn)主張與承認(rèn)請求的后果不同。承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，直接導(dǎo)致敗訴和訴訟的終結(jié)，承認(rèn)對方主張的對己不利的事實，導(dǎo)致該事實不再作為證明的對象；（4）變更和增加的效果不同。一般的民事案件中均存在訴訟請求增加或者變更，其導(dǎo)致的訴的增加或者變更；有些情況下可能存在主張的增加或變更，其導(dǎo)致

8、的后果是爭點的增加或者變更；（5）目的不同。啟動訴訟程序，引入證明對象。3、主張責(zé)任與證明責(zé)任（1）聯(lián)系證明責(zé)任決定主張責(zé)任的分配，而不是相反。（2）區(qū)別適用的案件范圍不同。證明責(zé)任存在于所有類型的案件中，而主張責(zé)任僅存在于辯論主義的案件中；制度目的不同。解決人的認(rèn)識能力的有限性與法院不能拒絕裁判之間的矛盾，主張責(zé)任的目的是限制法院的審理范圍；發(fā)揮作用的時間不同。證明責(zé)任一般在案件結(jié)束時適用；而主張責(zé)任則出現(xiàn)于訴訟開始時；發(fā)揮作用的條件不同。證明責(zé)任發(fā)揮作用的條件是案件事實真?zhèn)尾幻?；而主張?zé)任的發(fā)生以訴的提出為條件。 二、證明責(zé)任的分配二、證明責(zé)任的分配（一）證明責(zé)任分配理論的外國歷史流變（一

9、）證明責(zé)任分配理論的外國歷史流變1羅馬法時期的證明責(zé)任分配法學(xué)家們提出了兩條原則：（1）“原告應(yīng)舉證”：“原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責(zé)任時，被告就應(yīng)以反證推翻原告所提出的證據(jù)”；（2）“提出主張的人有證明責(zé)任。否定的人沒有證明責(zé)任”，“根據(jù)事物的性質(zhì)，否定無須證明”。這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。后一項直接成為大陸法系國家待證事實分類說的源頭。2待證事實分類說（要證事實分類說）基本思路是根據(jù)要證事實證明的難易，決定證明責(zé)任的分配。具體做法是將事實按某種標(biāo)準(zhǔn)加以分類，以明確對當(dāng)事人應(yīng)對哪些事實須承擔(dān)證明責(zé)任。（1）消極事實說。是

10、將待證事實分為積極事實說和消極事實說，主張積極事實的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極事實的人則不承擔(dān)證明責(zé)任。消極事實說直接來源于羅馬法否定者無須舉證的原則。缺陷：其一，消極事實和積極事實之間的界限不明顯，在許多情況下同一事實可以因為表述形式的不同，而分別成為積極事實或者消極事實；其二，該理論的前提是積極事實容易證明，消極事實證明比較困難。但消極事實說的這一理論前提卻有絕對化的嫌疑，有些消極事實，不僅是可以證明的，而且證明起來也不困難，例如不在場的證明。（2）外界事實說。將事實分為外界事實和內(nèi)界事實兩大類，認(rèn)為主張外界事實的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張內(nèi)界事實的人不承擔(dān)證明責(zé)任，因為內(nèi)界事實的證明較外界事

11、實的證明困難。缺陷是外界事實并不必然比內(nèi)界事實好證明。3法律要件分類說（在日本稱為規(guī)范說）按照日本民事訴訟法學(xué)者高橋宏志的理解，羅森貝克的規(guī)范說包括如下五個方面的內(nèi)容：（1）法規(guī)不適用原則。該原則是指實體法的要件事實的存在只有被法官抱以確信程度的心證，該法律才被適用，因此，不但當(dāng)法官對于事實的不存在抱有確信時，而且在爭議事實處于真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗?，也不適用實體法；（2）當(dāng)事人在于己有利之法律的要件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，將要承受不適用該法律產(chǎn)生的不利益；（3）法規(guī)是否有利的判斷應(yīng)當(dāng)從實體法律的邏輯關(guān)系中，去謀求解決之道。具體來說實體法從性質(zhì)上可以劃分為，權(quán)利根據(jù)規(guī)定、權(quán)利障礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定。權(quán)利

12、根據(jù)規(guī)定是對提出民事權(quán)利請求的當(dāng)事人有利的實體法律，其他兩種規(guī)定是對反駁民事權(quán)利請求的當(dāng)事人有利的實體規(guī)范；（4）法律規(guī)范性質(zhì)的識別，應(yīng)當(dāng)依靠法律條文的形式構(gòu)造進(jìn)行；（5）在證明責(zé)任分配上，應(yīng)當(dāng)排除每個法官的實質(zhì)性考慮，而只能基于由精明的立法者歷經(jīng)幾個世紀(jì)構(gòu)筑起來的正義實定的實體法規(guī)來進(jìn)行。學(xué)者對之的批判主要體現(xiàn)在：一是權(quán)利根據(jù)規(guī)定和權(quán)利妨礙規(guī)定，均影響權(quán)利的產(chǎn)生，與其相關(guān)的事實之產(chǎn)生也具有同時性，故在邏輯上難以識別；二是法規(guī)不適用與法律上的推定矛盾。按照推定在基礎(chǔ)事實得到證明的情況下，即使推定事實不能得到直接證明，或者說處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院仍然可以適用實體法律規(guī)范作出判決；三是規(guī)范說存

13、在功能上的缺陷。完全不考慮舉證難易、對權(quán)利救濟(jì)的社會保護(hù)，使證明責(zé)任制度的適用走入教條，從而影響證明責(zé)任分配的實質(zhì)公平與公正。 （二）我國舉證責(zé)任分配的理論與立法沿革（二）我國舉證責(zé)任分配的理論與立法沿革1誰主張、誰舉證和舉證責(zé)任倒置民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。理論上也這樣認(rèn)為：王懷安 民事訴訟中舉證責(zé)任的主體是原告、被告和第三人。原告對自己提出的訴訟以及有關(guān)事實應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；。同樣，被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。存在的問題：（1）混淆了請求和主張之間的關(guān)系，請求并不直接與事實聯(lián)系，

14、能夠決定證明對象問題的只能是主張；（2）增加了原告的訴訟負(fù)擔(dān)，破壞了雙方之間的攻防平衡。一般原告提出訴訟請求，被告只有在反訴的情況下才提出請求，這樣一般的證明責(zé)任均由原告負(fù)擔(dān)；（3）實踐中無法執(zhí)行。對于同一事實，當(dāng)事人往往從不同的角度表明自己的態(tài)度，也只有存在不同的態(tài)度情況下，才有證明的必要。此時，何方的為主張無法確定。2舉證責(zé)任新理論的提出 李浩教授1994年 “僅憑民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定并不能解決確定舉證責(zé)任的歸屬。如在侵權(quán)訴訟中，原告主張被告有過錯，被告則主張自己無過錯，按照民事訴訟法中的上述規(guī)定，原告應(yīng)就被告有過錯負(fù)舉證責(zé)任，被告則應(yīng)就自己無過錯負(fù)舉證責(zé)任。結(jié)果，對同一爭議事實

15、雙方當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任。這樣，一旦有無過錯處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院就無從依據(jù)舉證責(zé)任下判決?？梢?，上述規(guī)定并未能解決舉證責(zé)任分擔(dān)的問題。” 觀點：凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實負(fù)舉證責(zé)任，不必對不存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負(fù)舉證責(zé)任，存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實的舉證責(zé)任由對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)；凡是主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負(fù)舉證責(zé)任，不必進(jìn)一步對不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的事實負(fù)舉證責(zé)任，這類事實的存在亦由對方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。 3證據(jù)規(guī)定中的舉證責(zé)任分配

16、原則 第2條 當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。 這樣的精神同樣體現(xiàn)在2015年的民事訴訟法司法解釋中。 當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。第90條（1） 在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。第90條（2） （1）肯定了證明責(zé)任，即客觀意義上的舉證責(zé)任 對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事

17、實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在。2015年司法解釋第108條（2） 在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。2015年司法解釋第90條（2） （2）仍無法具體的確定某一案件中的證明責(zé)任的分配，從而為法院或者法官謀取灰色利益提供了方便； （3）在某些具體案件的證明責(zé)任分配中，吸收了法律分類說的內(nèi)容。第5條合同糾紛。在合同糾紛案件中，主張合同成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤消的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉

18、證責(zé)任；對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任；對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。 第6條勞動爭議案件。在勞動爭議案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者年限等決定發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 2015年司法解釋將之做了擴(kuò)大，可以適用于所有的案件中 人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外： （1）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任； （2）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基

19、本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。第91條 （4）對于某些特殊類型的案件規(guī)定了保障當(dāng)事人公平的舉證責(zé)任分配方法。 4特殊案件中的證明責(zé)任分配 （1）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。分析 當(dāng)事人雙方 證明責(zé)任針對的具體要件事實。 （2）高度危險作業(yè)致人侵害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害由加害人就受害人故意人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。 原因，實體法上的嚴(yán)格責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任法基本上采取了這一態(tài)度。第69條規(guī)定：從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 第72條規(guī)定：占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成

20、他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力受害人故意或者不可抗力造成的，造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責(zé)任。 第73條：從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責(zé)任 綜合以上兩條可以看出變化的內(nèi)容時，增加了減輕侵害人責(zé)任的規(guī)定，使關(guān)于高度危險作業(yè)的規(guī)定更加科學(xué)。 第72、73條規(guī)定的侵權(quán)

21、責(zé)任歸責(zé)原則實際上是一種過錯推定原則。 （3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。 侵權(quán)責(zé)任法基本上沿用了這一精神。第66條規(guī)定： 因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。 存在兩個以上的污染者時，污染者承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。（67條） （4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。 原因過錯推定原則。原因過錯推定原則。侵權(quán)責(zé)任法采取

22、了相同的立法方法。 第第8585條規(guī)定：條規(guī)定：建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。 增加了共同侵權(quán)的內(nèi)容。第第8787條規(guī)定：條規(guī)定：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。 （5）飼養(yǎng)動物致人侵害的侵權(quán)訴訟，由動物的飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任原則。 侵權(quán)責(zé)任法也采取了相同的精神。

23、第78條規(guī)定：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。第83條：因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償。（第三人造成受害人損害的發(fā)生了變化） 該法同時規(guī)定了動物的飼養(yǎng)人管理人必須承擔(dān)責(zé)任的情形，體現(xiàn)在第79條和第80條，即違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的情形，和禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的情形。（6）因產(chǎn)品缺陷致人侵害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)

24、事由承擔(dān)舉證責(zé)任。 對于產(chǎn)品缺陷本身的舉證責(zé)任未作規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用推定原則，即只要發(fā)生了侵害案件，就可以推定存在瑕疵，除非生產(chǎn)者能夠證明消費者使用產(chǎn)品錯誤。即是說由生產(chǎn)者承擔(dān)證明消費者使用錯誤的舉證責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法2009年12月26日頒布，2010年7月1日實施。對產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)中的證明責(zé)任的規(guī)定體現(xiàn)在第41條：因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任第42條規(guī)定：因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換句話說要求銷售者承擔(dān)責(zé)任時采用過錯原則。消費者直接要求銷售者承擔(dān)責(zé)任時適用此種規(guī)定。（7）因共同危險行為致人侵害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的

25、人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。舉例，不能擴(kuò)大解釋，只能針對實施公共危險行為的人，不能針對其他的人。（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療結(jié)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。原因解釋，實際制定過程中的搏弈。侵權(quán)責(zé)任法對之作了全新規(guī)定：第54條：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一原則也成為醫(yī)患糾紛解決過程中的一般原則，即醫(yī)患糾紛的處理一般過錯原則，例外情況才使用過錯推定原則。第58條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：1）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定

26、；2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。為體現(xiàn)對雙方的平等保護(hù)，該法同時規(guī)定了可以免除醫(yī)院責(zé)任的情形。第60條規(guī)定： 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；2）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；3）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。 5證明責(zé)任規(guī)范的性質(zhì)以及法院的自由裁量權(quán) （1）證明責(zé)任規(guī)范屬于實體法規(guī)范層面的內(nèi)容。 法律規(guī)范包括三種情況的解釋：法律規(guī)范清晰、法律規(guī)范需要解釋、法律規(guī)范欠缺相應(yīng)的規(guī)定 （2）對證明責(zé)任規(guī)范的法院自由裁量，在兩大法系具有不同的性質(zhì)。

27、 英美法系是法規(guī)范創(chuàng)造的范疇，所以證據(jù)法一般也不規(guī)定具體的證明責(zé)任分配規(guī)范內(nèi)容，交給裁判者根據(jù)蓋然性大小、證據(jù)距離、取得的難易等靈活分配。裁判者考量的因素主要有：政策、公平、證據(jù)持有或證據(jù)距離、便宜、蓋然性、經(jīng)驗和常識、請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任等因素； 大陸法系法院對證明責(zé)任規(guī)范的裁量是一種法律解釋行為，只有在實體法規(guī)范沒有明確規(guī)定的情況下才可以適用，同時這樣的解釋只對本案解決發(fā)生法律效力 （3）證據(jù)規(guī)定賦予了裁判者的自由裁量權(quán)。 證據(jù)規(guī)定第7條：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉

28、證責(zé)任的承擔(dān)。 理解時注意： 只有在法律沒有規(guī)定的情況下； 對其他同類案件的解決不生約束力； 綜合當(dāng)事人的舉證能力，不是指個案中當(dāng)事人的舉證能力，而是該類案件中當(dāng)事人的舉證能力情況； 法院的解釋必須在判決理由論證中詳細(xì)說明。 6、民事實體法規(guī)定的其他舉證責(zé)任規(guī)范 （1）最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）第18條 婚姻法第十九條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。 （一方主張約定個人財產(chǎn)制，并主張應(yīng)以自己的財產(chǎn)承擔(dān)對外債務(wù)時，主張者應(yīng)對該約定的存在以及第三人知道該約定承擔(dān)舉證責(zé)任） （2）債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)

29、人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。 （3）債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。解釋2第23，24條 （4）當(dāng)事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。如果一方主張此出資是對雙方的贈予必須承擔(dān)舉證責(zé)任 當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。 如一方主張是對自己的贈予，則必須承擔(dān)舉證責(zé)任。第22條 （5）共

30、同侵權(quán)訴訟中的被告之一或者一部分主張損害結(jié)果與其行為無因果關(guān)系的，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。2004年5月1日實施的最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第4條規(guī)定：二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。 （6）醫(yī)療費應(yīng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。 醫(yī)療費由賠償權(quán)利人舉證，但對方對所規(guī)定的證據(jù)有異議的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證

31、責(zé)任。實際上是反駁，提供的是反證。第19條。2009年4月22日最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋第5條規(guī)定：當(dāng)事人主張商標(biāo)馳名的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，提供下列證據(jù)，證明被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時，其商標(biāo)已屬馳名：（一）使用該商標(biāo)的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二）該商標(biāo)的持續(xù)使用時間；（三）該商標(biāo)的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)享有的市場聲譽(yù)；（六）證明該商標(biāo)已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標(biāo)使用的時間、范圍、方式等，包括其核準(zhǔn)注冊前持續(xù)使用的情形。

32、對于商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查。第6條規(guī)定：原告以被訴商標(biāo)的使用侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標(biāo)復(fù)制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標(biāo)為由提出抗辯或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)對其在先未注冊商標(biāo)馳名的事實負(fù)舉證責(zé)任。第7條第1款規(guī)定：被訴侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競爭行為發(fā)生前，曾被人民法院或者國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定馳名的商標(biāo)，被告對該商標(biāo)馳名的事實不持異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。被告提出異議的，原告仍應(yīng)當(dāng)對該商標(biāo)馳名的事實負(fù)舉證責(zé)任。 三、民事推定與舉證

33、責(zé)任三、民事推定與舉證責(zé)任 （一）推定概說 1、概念 推定是指裁判者根據(jù)法律或者經(jīng)驗法則必須由已知事實推導(dǎo)出未知事實的活動或者制度或者規(guī)范。 其中已知的事實被稱謂基礎(chǔ)事實basic fact，推導(dǎo)出來的未知事實為推定事實 inferred fact presumed fact 2、推定在事實認(rèn)定中的作用 （1）節(jié)約交易成本和訴訟的成本。 （2）限制事實裁判者的事實認(rèn)定活動，促進(jìn)司法民主； （3）推定中的法律推定能夠體現(xiàn)一定的法律政策。 （二）推定的分類（二）推定的分類 1、國外學(xué)者就推定的分類 （1）英國證據(jù)法學(xué)者Cross把推定分為四類： A，結(jié)論性推定，是指沒有任何證據(jù)能反駁其推定事實。這

34、實際上是實體法的規(guī)則，由于在設(shè)定這一實體規(guī)則時運(yùn)用了推定的概念，因此，在適用過程中也稱其為推定；互有繼承關(guān)系的人在同一事故中死亡，無法確定死亡的先后的， 但是此種推定，當(dāng)事人可以證明推定事實的不存在。 B，說服性推定，是指運(yùn)用足夠的證據(jù)來說服，憑蓋然性衡量后，據(jù)以認(rèn)定結(jié)論事實存在與否的推定； C，證據(jù)性事實，是指根據(jù)某種證據(jù)是否遭駁回，而在案件當(dāng)事人之間分配證明負(fù)擔(dān)的有關(guān)規(guī)則；提供證據(jù)的轉(zhuǎn)換及移動； D，臨時性推定，是指從某種戰(zhàn)略角度來考慮采取反駁證據(jù)，以促使法院認(rèn)定某種推定事實是否真實。 （2）陳瑋直法律推定，它又包括普通推定、強(qiáng)力推定和混合推定。所謂強(qiáng)力推定“系法律推定之一種，即任何證據(jù)與

35、此內(nèi)容相反時均不產(chǎn)生效力，故法律之推定同時具有兩種意義，其一為法律賦予享受此一推定利益之人以免除舉證之責(zé)任；其一為嚴(yán)禁其相對人有提出任何反證之權(quán)利?！?但是可以提出證明推定事實不存在的本證證據(jù)。普通推定是指“因此一推定而免除舉證責(zé)任之當(dāng)事人，應(yīng)有忍受他方提出反證之義務(wù)也。換言之，他方當(dāng)事人提出有力之反證時，其法律上之推定即告失效?！?混合推定之效力介于普通推定與強(qiáng)力推定之間，相對于普通推定而言，法律許可對方當(dāng)事人以反證予以反駁；相對于強(qiáng)力推定而言，法律僅許可對方當(dāng)事人以特定的證據(jù)予以反駁。例如我國臺灣地區(qū)民事法第1063條第1款規(guī)定：妻之受胎，系在婚姻關(guān)系存續(xù)中者，推定其所生子女為婚生子女。陳

36、瑋直先生認(rèn)為這一推定即為混合推定，因為同法第1063條第2款規(guī)定，夫如能證明于受胎期間未與妻同居者，得提出否認(rèn)之訴。 （3）羅納德 沃克對推定所作的劃分，為我國部分學(xué)者所繼承。 A，不可反駁的法律推定； B，可以反駁的法律推定，是指要求法庭推論被假定事實存在的法律規(guī)則； C，可以反駁的事實推定。他認(rèn)為事實推定與法律推定的根本區(qū)別是，在前一情形，沒有要求法庭適用推定的法律規(guī)則，而在后一種情形，法庭不僅可以，而且必須適用推定。 此時其理解的事實推定實際上是一種推理，不具有強(qiáng)制性。 （4）麥考密克則認(rèn)為真正具有意義的推定是說明性推定?！耙豁椡贫苻D(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任，也可以分配說服責(zé)任。因此，創(chuàng)設(shè)特殊

37、推定的理由必然與已經(jīng)討論過的影響提供證據(jù)責(zé)任或說服責(zé)任最初或暫時分配的因素相似?！?認(rèn)為以下幾種雖采取了推定的用語，但不是推定： A，結(jié)論性推定。結(jié)論性推定或者不可反駁的推定，當(dāng)事實B得到證明時，事實A必須被認(rèn)為是真實的，根本不允許對方當(dāng)事人進(jìn)行反駁； B，表見證明。表見證明是一個規(guī)則，其規(guī)定，對于被告的過失，負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任的原告可以證明其由于這樣的事件受到傷害，而這樣的事件如果被告沒有過失一般不會發(fā)生； C，無罪推定。由于審前沒有提出任何能推斷其他事實的證據(jù)，因此，審前證明責(zé)任并不是基于推定，而是基于實體法規(guī)則進(jìn)行分配，其規(guī)定：當(dāng)事人或者其他人應(yīng)當(dāng)負(fù)有某一爭點的提供證據(jù)的責(zé)任或者說服責(zé)任，

38、或者兩者兼而有之。（三）推定的功能1、事實推定的功能（1）影響提供證據(jù)的責(zé)任，受推定不利益的當(dāng)事人必須提供證明推定事實不存在的證據(jù)，即有反證的提出義務(wù)。美國學(xué)者Thayer稱事實推定的效力表現(xiàn)為易破滅的泡沫（bursting bubble），認(rèn)為事實推定的效力就是轉(zhuǎn)移有關(guān)推定事實的提供證據(jù)的責(zé)任，受推定不利益的當(dāng)事人必須提供關(guān)于推定事實不存在的證據(jù)。（2）反證提出后，事實推定是否徹底失去效力有不同的觀點美國學(xué)者Thayer認(rèn)為，一旦對方當(dāng)事人提出關(guān)于推定事實不存在的證據(jù)，則事實推定規(guī)則失去效力，裁判者在以后的事實認(rèn)定過程中，也不能再考慮該推定的作用和影響。麥考密克 “基于政策理由而創(chuàng)設(shè)推定，這

39、些政策理由和證據(jù)提出前確定提供證據(jù)責(zé)任分配的理由是相似的，且同樣有力。盡管存在反駁推定事實的證據(jù)，但是，這些政策因素仍然存留并且發(fā)揮作用?！?2、法律推定 （1）法律推定是一種證明責(zé)任的分配方式； （2）法律推定適用時當(dāng)事人主張的對象確定： 德國學(xué)者Hedemann和 Leonhard認(rèn)為，欲推定的事實應(yīng)與基礎(chǔ)事實一樣，須由當(dāng)事人提出主張，法院才能以之作為審判的對象。當(dāng)事人必須同時主張基礎(chǔ)事實和推定事實； Roshenberg認(rèn)為，欲追求推定效果的當(dāng)事人僅須就基礎(chǔ)事實承擔(dān)證明責(zé)任，而不需就推定的事實承擔(dān)證明責(zé)任。其基本的理由是法律上的推定系根據(jù)法律的明確規(guī)定，法院進(jìn)行該項民事推定，認(rèn)定案件事實時，實質(zhì)上是適用法律的職權(quán)行為，屬于司法認(rèn)知的范疇，理應(yīng)與適用其他法律相同。作為推定基礎(chǔ)的基本事實一經(jīng)當(dāng)事人主張