刑法中的挪用和歸個人使用

1、刑法中的挪用和歸個人使用 一、對挪用的理解挪用的含義，筆者所見的教科書一般解釋如下：行為人利用職務(wù)之便未經(jīng)合法批準而擅自將公款移作他用。筆者認為此理解有偏頗、含義不清之處。第一，什么叫未經(jīng)合法批準？如行為人本人就是一把手，按單位章程或規(guī)章制度一把手不需與誰 研究 就可決定公款去向時就不構(gòu)成挪用了？另外，如行為人將公款用于不正當之處，但經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)批準，如出納欲動用公款炒股，要求單位領(lǐng)導(dǎo)批準，單位領(lǐng)導(dǎo)因自己違法或犯罪之事被出納知情，只好同意。出納動用公款經(jīng)過批準，就不構(gòu)成挪用了？這兩種結(jié)論顯然均不正確。故將是否經(jīng)過批準動用公款作為是否挪用的標準不妥。第二，“合法”的“法”具體含義是什么？是僅指國

2、家 法律 法規(guī)，還是既包括國家的法律法規(guī)又包括單位的規(guī)章制度？如認為只包括國家法律法規(guī)就會將許多本是挪用的行為排出于犯罪之外。因國家法律法規(guī)不可能將一切挪用行為概括無遺，但單位的規(guī)章制度就可以做到。故筆者認為，應(yīng)將挪用定義為：行為人利用職務(wù)之便違反法律法規(guī)、單位規(guī)章制度將公款移作他用。這里的法律法規(guī)、單位規(guī)章制度包括程序上的規(guī)定和實體上的規(guī)定。這里的“他用”按刑法規(guī)定就是以下要探討的歸個人使用。實踐中挪用公款常常是既違反程序上的規(guī)定又違反實體上的規(guī)定。但是否構(gòu)成挪用公款主要是實體上是否符合規(guī)定，有時將公款移作他用程序上違反了規(guī)定但實體上不違反規(guī)定，此時不是挪用。挪用的本質(zhì)在于違反規(guī)定移作他用，

3、而不是是否經(jīng)批準，換言之挪用的本質(zhì)不是行為人違反動用公款的程序性規(guī)定，而是動用公款不符合實體上的規(guī)定，即公款不應(yīng)該由使用人使用。二、對歸個人使用的理解對該 問題 最高司法機關(guān)之間的司法解釋不一致，最高法院先后解釋也不一致。1989年11月兩高關(guān)于執(zhí)行關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定若干問題的解答規(guī)定：“補充規(guī)定第三條規(guī)定的挪用公款歸個人使用包括挪用者本人使用或者給其他個人使用。挪用公款后，為私利以個人名義將挪用的公款給企事業(yè)單位、機關(guān)、團體使用的?！弊罡呷嗣駲z察院2000年3月在關(guān)于挪用公款給私有公司、私有 企業(yè) 使用行為的法律適用問題的批復(fù)中規(guī)定：挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的行為，無論發(fā)

4、生在刑法修定前后，均可構(gòu)成挪用公款罪。最高人民法院法釋（1998）9號關(guān)于審理挪用公款案件具體 應(yīng)用 法律若干問題的解釋第一條規(guī)定：“刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款歸個人使用的，包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！倍罡叻ㄔ涸?001年9月關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用的有關(guān)問題解釋規(guī)定中規(guī)定如行為人將公款給單位使用，則要以個人名義借給才構(gòu)成挪用公款罪。從以上規(guī)定可以看出，兩高1989年解釋和最高法院2001年解釋精神基本一致，即行為人將公款給單位使用時構(gòu)成挪用公款的條件是“以個人名義”。但也有區(qū)別，1989年兩高解釋還增加了個限制

5、詞“為私利”。最高法院1998年解釋和最高檢察院2000年解釋精神一致，即行為人將公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，不需以個人名義或為私利等條件就屬歸個人使用。但2001年最高法院解釋與最高法院以前的解釋和最高檢察院的解釋就不一致了。新的司法解釋與舊的不一致的應(yīng)適用新的，故2001年最高法院的解釋出臺后如將公款給單位使用必須要行為人以個人名義借給才構(gòu)成挪用公款。又因最高法院2001年解釋未限定給單位使用的單位是公有單位還是包含有私有單位，在實踐中就常引起爭議。最高法院2001年的解釋一出臺，即遭到非議。全國人大常委會于2002年4月根據(jù)最高人民檢察院的提請對什么是挪用公款歸個人使用作出了解釋。該

6、解釋規(guī)定，挪用公款歸個人使用有三種情況：第一，將公款供本人、親友或其他 自然 人使用的；第二，以個人名義將公款供其他單位使用的；第三，個人決定以單位名義借給他人使用、個人從中牟利的。從第二種情況的“以個人名義”來看，筆者認為，此種情況指行為人以自己名義將公款給其他單位使用，使用公款單位是與行為人發(fā)生借貸關(guān)系而不是與行為人單位發(fā)生借貸關(guān)系。形成這種關(guān)系可能有書面的，如使用單位打借條給行為人個人或使用單位與行為人個人之間簽借款協(xié)議；也可能使用人只是口頭與行為人個人發(fā)生借貸關(guān)系。但不管哪種情況均是公款使用單位與行為人個人發(fā)生借貸關(guān)系而不是與行為人單位發(fā)生借貸關(guān)系。實踐中，有的行為人在挪用公款行為即將

7、暴露時或暴露以后為掩蓋自己罪行，事后將個人與用款單位的債權(quán)債務(wù)關(guān)系利用職務(wù)之便變成單位之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如事后補借款協(xié)議，將后立的協(xié)議時間寫成挪用公款時，或行為人將對方出具的向行為人個人借款的借條銷毀，或事后找有關(guān)人員提供公款使用人是向行為人單位借而不是向行為人個人借的偽證等。有以上情況則不能否認行為人以個人名義借出的性質(zhì)。立法解釋的第二種情況的“其他單位”應(yīng)如何解釋？筆者認為，這里的單位一是必須具有法人資格，二是看是有限責任公司還是股份有限公司，如為有限責任公司則要求公有控股，不包括純私有或者有公有股但公有股未達到控股的企事業(yè)。法人可能是企事業(yè)法人，也可能是機關(guān)、社團法人，不包括合伙 企業(yè)

8、 、個人獨資企業(yè)。作這幾點限定的理由：一是最高檢察院2000年解釋和最高法院1998年解釋均明確規(guī)定行為人將公款給私有公司、私有企業(yè)使用，則無需以個人名義就屬歸個人使用。二是最高法院1999年關(guān)于審理單位犯罪案件具體 應(yīng)用 法律 有關(guān) 問題 的解釋中規(guī)定的單位是將不具法人資格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位排除在外的。三是我國民法、民事訴訟法歷來將個體工商戶、 農(nóng)村 承包經(jīng)營戶、個人合伙作為 自然 人看待的。四是挪用公款歸個人使用的本質(zhì)是公款私用，如使用人是個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人合伙、純私有企事業(yè)，國家 社會 未受益，受益者均是個人，行為人提供了公款給這些單位使用，即使不以個人名義借給，行為人

9、個人也很容易從中獲得好處，行為人私用的本質(zhì)很明顯，無須以個人名義。且假若是出于為單位牟利就不會以個人名義出借。筆者之所以將不包含公有股的股份公司與包含公有股的股份有限公司同等看待，是因我國法律對股份有限公司的設(shè)立條件、程序、運作均有嚴格的規(guī)定，公司的法律人格比有限責任公司強得多，股東或任何個人很難控制公司，行為人將公款給股份有限公司使用如不以個人名義出借個人很難從中撈到好處。立法解釋的第三種情況中，什么叫個人決定？筆者認為，個人決定指未與單位其他領(lǐng)導(dǎo)通氣、商量，或不顧單位其他領(lǐng)導(dǎo)人的反對或勸阻個人獨斷專行地作出決定。當然，出借后才告知單位其他領(lǐng)導(dǎo)也為個人決定?！耙詥挝坏拿x借”指出借公款時用款

10、人履行的手續(xù)是用款人與行為人單位形成借款關(guān)系而不是與行為人個人形成借款關(guān)系。表現(xiàn)的事實是使用人與行為人單位訂有借款協(xié)議或出據(jù)了借條，或借款事實在行為人單位是公開的且已入單位財務(wù)賬，反之則不是以個人名義。第三種情況的“他人”只能理解為單位，因如為自然人則應(yīng)適用第一種情況，根本不需個人決定。筆者認為對使用人單位不應(yīng)加以任何限制，理由是此種情況即使是公有企事業(yè)單位使用。因行為人個人從中獲取了好處，又是個人決定的，符合公款私用的本質(zhì)。如使用人是私有企事業(yè)單位，公款私用的性質(zhì)更明顯，構(gòu)成挪用公款更不成問題。個人從中牟利是指行為人因提供公款給他人使用個人從中獲得了利益。此處的利益，筆者認為不應(yīng)加任何限制，既包括物質(zhì)性利益也包括非物質(zhì)性利益。非物質(zhì)性利益有：女色，安排子女入學(xué)、提干、就業(yè)等。因立法解釋用的是“利益”而不是“財物”，對之限制既不符合立法解釋原意也不利于反腐敗斗爭。在行為人牟取的是財物利益且已達受賄罪數(shù)額標準時，是構(gòu)成一罪還是數(shù)罪？我國刑法第三百三十九條規(guī)定的徇私枉法罪第三款規(guī)定：“司法工作人員貪贓枉法、有前兩款行為的，同時又構(gòu)成受賄