(謝鴻飛)公司治理與章程法律實(shí)務(wù)

1、公司治理與公司章程法律實(shí)務(wù)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 謝鴻飛目 錄導(dǎo)言專題一：公司治理結(jié)構(gòu)的爭(zhēng)議點(diǎn)專題二：章程效力的審查重點(diǎn)與章程制作導(dǎo)論一：公司法核心難題1、經(jīng)濟(jì)民主與中小股東的保護(hù)同股同權(quán)、資本多數(shù)決2、分權(quán)與制衡（checks and balances）（1）分權(quán)：橫向與縱向分權(quán)（2）制衡股東大會(huì)與董事會(huì)之間的利益制衡關(guān)系董事會(huì)和公司經(jīng)理層之間的制衡關(guān)系監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)、經(jīng)理層之間的制衡關(guān)系3、公司利益與社會(huì)利益利益相關(guān)者4、私法自治與國(guó)家強(qiáng)制法不入家門導(dǎo)論二：公司法的核心分析方法1、 法律行為（合同）公司的性質(zhì)：Nexus of contracts發(fā)起人協(xié)議、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等2、違反法

2、定義務(wù)的侵權(quán)出資不實(shí)、評(píng)估機(jī)構(gòu)的責(zé)任等3、公法上的組織法規(guī)則組織的建構(gòu)以及議事方法和程序公司法公司法合同法合同法物權(quán)法物權(quán)法物權(quán)法物權(quán)法靜態(tài)秩序靜態(tài)秩序動(dòng)態(tài)安全動(dòng)態(tài)安全財(cái)富的承載與創(chuàng)造財(cái)富的承載與創(chuàng)造貨暢其流貨暢其流交易規(guī)則交易規(guī)則組織規(guī)則組織規(guī)則行為規(guī)則行為規(guī)則物有所歸物有所歸 物盡其用物盡其用財(cái)盡其值財(cái)盡其值 地盡其利地盡其利董事董事公司公司經(jīng)理經(jīng)理非自愿非自愿?jìng)鶛?quán)人債權(quán)人自愿自愿?jìng)鶛?quán)人債權(quán)人審批與登記機(jī)構(gòu)審批與登記機(jī)構(gòu)控股股東控股股東非控股非控股股東股東批準(zhǔn)批準(zhǔn)登記登記公公 司司 設(shè)設(shè) 立立 階階 段段 公公 司司 運(yùn)運(yùn) 營(yíng)營(yíng) 階階 段段公司解散和清算公司解散和清算監(jiān)事監(jiān)事出資出資選舉選

3、舉選舉選舉監(jiān)督監(jiān)督聘任聘任合同合同侵權(quán)侵權(quán) 公司游戲規(guī)則公司游戲規(guī)則交交 易易 規(guī)規(guī) 則則外外 觀觀 主主 義義持股持股持股持股雇員中介中介驗(yàn)驗(yàn)資資關(guān)聯(lián)公司關(guān)聯(lián)公司公司注銷登記公司注銷登記金融債權(quán)人金融債權(quán)人商業(yè)債權(quán)人商業(yè)債權(quán)人侵權(quán)損害侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求賠償請(qǐng)求權(quán)人權(quán)人示例組織形式組織形式公司制公司制信托制信托制有限合伙制有限合伙制出資形式出資形式貨幣貨幣貨幣注冊(cè)資本額或認(rèn)繳出資注冊(cè)資本額或認(rèn)繳出資額及繳納期限額及繳納期限最低實(shí)收資本不低于1000萬元資金一次到位承諾出資制，無最低要求，按照約定的期限逐步到位；如需申報(bào)備案則最低少于1億元投資門檻投資門檻無特別要求單個(gè)投資者最低投資不少于100萬

4、元無強(qiáng)制要求；但如申報(bào)備案，則單個(gè)投資者不低于100萬元債務(wù)承擔(dān)方式債務(wù)承擔(dān)方式出資者在出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任投資者以信托資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，有限合伙人以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任投資人數(shù)投資人數(shù)有限責(zé)任公司不超過50人，股份有限公司不超過200人自然人投資者不超過50人，合格機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不受限制2至50人管理人員管理人員股東決定由信托公司進(jìn)行管理普通合伙人管理模式管理模式同股同權(quán)可以委托管理受托人決定可以委托投資顧問提供咨詢意見普通合伙人負(fù)責(zé)決策與執(zhí)行，有限合伙人不參與經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)分配利潤(rùn)分配一般按出資比例按信托合同根據(jù)有限合伙協(xié)議約定稅務(wù)承擔(dān)稅務(wù)承擔(dān)雙重征稅信托受益人不征稅，

5、受益人取得信托收益時(shí)，繳納企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅合伙企業(yè)不征稅，合伙人分別繳納企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅8房地產(chǎn)信托貸款（規(guī)避房地產(chǎn)信托貸款（規(guī)避432432要求）要求）信托計(jì)劃信托計(jì)劃信托公司信托公司優(yōu)先級(jí)投資人優(yōu)先級(jí)投資人項(xiàng)目方母公司項(xiàng)目方母公司運(yùn)用于貸款貸款次級(jí)投資人次級(jí)投資人優(yōu)先級(jí)受益人優(yōu)先級(jí)受益人次級(jí)受益人次級(jí)受益人項(xiàng)目公司項(xiàng)目公司房地產(chǎn)項(xiàng)目房地產(chǎn)項(xiàng)目抵押、保證等房地產(chǎn)信托不動(dòng)產(chǎn)融資租賃項(xiàng)目專題一：公司治理結(jié)構(gòu)的爭(zhēng)議點(diǎn)一、導(dǎo) 言（一）公司治理理論的演變1、傳統(tǒng)經(jīng)典理論（1）公司治理問題，源于所有經(jīng)營(yíng)的委托代理關(guān)系（2）信息不對(duì)稱背德行為與監(jiān)管2、現(xiàn)代新發(fā)展（1）股東股東（同質(zhì)化假定的破滅

6、）（2）股東董事、經(jīng)理（3）股東利益相關(guān)者(二)公司治理的兩個(gè)特殊問題1、金字塔結(jié)構(gòu)2、投資者革命對(duì)公司治理的影響美國(guó)模式：股權(quán)高度分散、“內(nèi)部人控制”、 依賴資本市場(chǎng)的監(jiān)管德日模式：股權(quán)集中、控股股東控制，依賴內(nèi)部機(jī)制的監(jiān)管 股權(quán)集中（家族控制）股權(quán)集中（家族控制）股權(quán)分散（經(jīng)理革命）股權(quán)分散（經(jīng)理革命）機(jī)構(gòu)投機(jī)構(gòu)投資者崛起（投資者革命）資者崛起（投資者革命）股權(quán)國(guó)際化（公司治理趨同）股權(quán)國(guó)際化（公司治理趨同）*:股東利益與公司利益必然一致？對(duì)沖基金，融資融券亞洲的暗淡 “東亞企業(yè)集團(tuán)普遍地選擇金字塔架構(gòu)，一間家族控股公司位于金字塔的頂端，第二層是擁有貴重資產(chǎn)的公司，第三層包括了集團(tuán)的上市公

7、司，金字塔的最底層是現(xiàn)金收入及利益高的上市公司，集團(tuán)向公眾發(fā)售這些公司的股票，并透過多種內(nèi)部交易，把底層公司的收益?zhèn)鞯浇鹱炙蠈拥哪腹?，另一方面，集團(tuán)又把一些利潤(rùn)較少、品質(zhì)較差的資產(chǎn)從上層利用高價(jià)傳到下層。” 東亞九國(guó)中，幾乎70%的上市公司都附屬于某一企業(yè)集團(tuán)，集團(tuán)成員企業(yè)通過金字塔結(jié)構(gòu)或相互持股的方式組織。 在我國(guó)，超過八成的上市公司由終極所有者通過金字塔結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)最終控制。 這種結(jié)構(gòu)形成的初始動(dòng)因是為了節(jié)省交易費(fèi)用、規(guī)避交易的不確定性、尋求協(xié)同效應(yīng)，但同時(shí)最終控制人亦可利用其控制性股東地位，通過各種類型的關(guān)聯(lián)交易和不公允的內(nèi)部轉(zhuǎn)移價(jià)格，實(shí)現(xiàn)資源在母子公司之間、子公司之間的轉(zhuǎn)移，從而為控制

8、性股東的侵害行為提供了基本條件。 上市公司在金字塔結(jié)構(gòu)中所處層級(jí)越低，其受侵害程度越嚴(yán)重。 推動(dòng)上市公司控股股東縮短控制鏈條，簡(jiǎn)化控制結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)的扁平化機(jī)構(gòu)投資者 2010年11月底，機(jī)構(gòu)投資者持股市值已占全部A股流通市值的70%，我國(guó)已經(jīng)形成了以證券投資基金為主的機(jī)構(gòu)投資者隊(duì)伍。尚福林：機(jī)構(gòu)持股已占全部流通市值70%，中國(guó)證券報(bào)2010年12月18日。 2010年4月，股指期貨的推出為我國(guó)資本市場(chǎng)引入了做空機(jī)制和杠桿交易方式，它是我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展的一大里程碑。上海家化案 2013年10月18日，上海家化公告稱，收到機(jī)構(gòu)投資者易方達(dá)基金管理有限公司、匯添富基金管理有限公司和華商基金管理

9、有限公司來函，提議修改公司章程，將董事會(huì)成員擴(kuò)展至九名，并推薦曲建寧為公司第五屆董事會(huì)董事候選人。 值得注意的是，這是繼上海家化原董事長(zhǎng)葛文耀離職之后，公司股東推薦的第二位新董事。此前，上海家化公告稱，收到第一大股東上海家化(集團(tuán))有限公司的董事候選人提名函，提名謝文堅(jiān)為上海家化聯(lián)合股份有限公司第五屆董事會(huì)董事候選人。證券日?qǐng)?bào)/2013年/10月/22日/第C02版二、股東（大）會(huì)公司法第37條股東會(huì)行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)； （三）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；（五

10、）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案； （六）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案； （七）對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；（八）對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；（九）對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。 （并非“章程另有規(guī)定”）股東積極主義1、為什么會(huì)出現(xiàn)股東積極主義市場(chǎng)缺乏監(jiān)督功能；小股東未得到保護(hù)；由于利益沖突機(jī)構(gòu)投資者處于被動(dòng)；管理層的道德危機(jī)股東的價(jià)值被忽視控股股東侵占小股東利益；非法的內(nèi)部交易；交叉?zhèn)鶆?wù)擔(dān)保，隱性債務(wù)；公司資產(chǎn)流入家族或個(gè)人腰包；公司中的裙帶關(guān)系 缺乏透明度董事和審計(jì)缺乏獨(dú)立性； 信息披露不

11、可信； 控股家族和管理層對(duì)管理失當(dāng)不負(fù)責(zé)任2、股東積極主義的目標(biāo) 維護(hù)股東價(jià)值 獨(dú)立監(jiān)督管理層 確保透明度和責(zé)任心 與腐敗做斗爭(zhēng)網(wǎng)絡(luò)年代的小股東表決權(quán)美國(guó)已有48個(gè)州準(zhǔn)許公司利用網(wǎng)絡(luò)作為其通訊投票的方式之一。英國(guó)，2000年通過的電子通訊法規(guī)定，發(fā)行公司可以電子方式傳送與接收信息，這預(yù)示著發(fā)行公司今后可以接收股東以電子方式行使股東表決權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2004年的“金融時(shí)報(bào)100指數(shù)成分股”公司中有78家召開了網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)，而通過網(wǎng)絡(luò)投票的股份總數(shù)占總投票數(shù)的3185%。日本2001年通過了商法修正案，新設(shè)了電子投票表決制度。2005年日本公司法誕生后，股東大會(huì)電子表決的規(guī)定依然發(fā)揮著作用。法國(guó)在2

12、001年頒布的新經(jīng)濟(jì)管理法案規(guī)定在公司章程允許的情況下，股東可以事先投票決定或者通過無線的方式現(xiàn)場(chǎng)參加股東大會(huì)。 電子股東論壇股東會(huì)會(huì)議可否強(qiáng)制召開？公司自治與司法介入的臨界點(diǎn) 液壓元件廠第一屆董事會(huì)于2000年4月27日，通過召開股東會(huì)選舉產(chǎn)生，按章程第29條規(guī)定，董事每屆任期3年，企業(yè)應(yīng)在2003年底之前完成新一屆董事、監(jiān)事?lián)Q屆選舉，但企業(yè)一直未召開董事、監(jiān)事?lián)Q屆選舉的股東會(huì)會(huì)議。2004年2月2日，梅亞兵等以書面形式要求液壓元件廠召開股東大會(huì)，進(jìn)行換屆選舉，董事會(huì)置若罔聞。2004年、2005年2月4日股東龐玉倫、梅亞兵分別以相同案由向泰興市人民法院提起兩件訴訟，要求判令液壓元件廠限期召

13、開股東大會(huì)，進(jìn)行換屆選舉。一審、二審法院均受理并作出了相應(yīng)判決。股東請(qǐng)求變更公司決議之訴訟公司法第22條：公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。 針對(duì)股東會(huì)決議僅能提起確認(rèn)無效和撤銷之訴，而不能提起變更之訴。 德基盛公司是由公司、張健、劉成玉、陳榮偉共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，法定代表人為蘭燕臨。 2009年7月，被告佳利公司欲轉(zhuǎn)讓其所持德基盛公司的股權(quán)，德基盛公司便于2009年7月20日向股東發(fā)出關(guān)于召開

14、股東會(huì)會(huì)議的通知。 2009年8月24日，在股東均參會(huì)的情況下，形成了重慶市德基盛陶瓷有限責(zé)任公司股東會(huì)決議，內(nèi)容包括：“3.同意佳利公司所持德基盛公司股權(quán)在重慶聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所以股權(quán)受讓人代為清償?shù)禄⒐救總鶆?wù)作為前置條件掛牌交易，在同等條件下，公司股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；”案例 原告陳榮偉訴稱，股東會(huì)決議第3條中的“代為清償”應(yīng)為“清償”。因?yàn)椤暗诙?，佳利公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)既實(shí)現(xiàn)了資產(chǎn)變現(xiàn)，又實(shí)現(xiàn)了債權(quán)的回收；第三，原告對(duì)2009年8月24日的股東會(huì)決議第3項(xiàng)內(nèi)容中的“代為清償”構(gòu)成重大誤解，要求將該股東會(huì)決議中的“代為清償”變更為“清償”。 重慶市長(zhǎng)壽區(qū)人民法院： 對(duì)股東會(huì)決議提起變更之訴，不屬于

15、人民法院受理民事訴訟的范圍。根據(jù)民事訴訟法第一百零八條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，法院裁定駁回起訴。優(yōu)先股問題最常見的優(yōu)先股：固定收益、先派息、先清償、權(quán)利?。o表決權(quán)）。1、有限公司（1）優(yōu)先分紅權(quán)Term SheetSeries A Preferred shall be entitled to receive in preference to the holders of the Common Stock a per share amount equal to 2x the Original Purchase PriceA系列優(yōu)先股有權(quán)優(yōu)先于普通股股東每股獲得初始購(gòu)買價(jià)格2倍的回報(bào)（2）清算優(yōu)先權(quán)（

16、Liquidation Preference）Liquidation Preference: In the event of any liquidation or winding up of the Company, the holders of the Series A Preferred shall be entitled to receive in preference to the holders of the Common Stock a per share amount equal to x the Original Purchase Price plus any declared

17、 but unpaid dividends (the Liquidation Preference).在公司清算或結(jié)束業(yè)務(wù)時(shí)，A系列優(yōu)先股股東有權(quán)優(yōu)先于普通股股東獲得每股x倍于原始購(gòu)買價(jià)格的回報(bào)以及宣布但尚未發(fā)放的股利（清算優(yōu)先權(quán)）。 公司法（2013年）第34條股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。 第166條公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分

18、配的除外。 2、上市公司同股同權(quán)國(guó)務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第32號(hào)發(fā)行優(yōu)先股申請(qǐng)文件公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第33號(hào)發(fā)行優(yōu)先股發(fā)行預(yù)案和發(fā)行情況報(bào)告書公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第34號(hào)發(fā)行優(yōu)先股募集說明書優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法（證監(jiān)會(huì)第97號(hào)文，2013年12月9日）第6條 試點(diǎn)期間不允許發(fā)行在股息分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配上具有不同優(yōu)先順序的優(yōu)先股，但允許發(fā)行在其他條款上具有不同設(shè)置的優(yōu)先股。同一公司既發(fā)行強(qiáng)制分紅優(yōu)先股，又發(fā)行不含強(qiáng)制分紅條款優(yōu)先股的，不屬于發(fā)行在股息分配上具有不同優(yōu)先順序的優(yōu)先股。第7條 相同條款的優(yōu)先股應(yīng)

19、當(dāng)具有同等權(quán)利。同次發(fā)行的相同條款優(yōu)先股，每股發(fā)行的條件、價(jià)格和票面股息率應(yīng)當(dāng)相同；任何單位或者個(gè)人認(rèn)購(gòu)的股份，每股應(yīng)當(dāng)支付相同價(jià)額。三、董事會(huì)的職權(quán)公司法第46條董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：（一）召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；（二）執(zhí)行股東會(huì)的決議；（三）決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；（四）制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（五）制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（六）制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案； （七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定

20、聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。 董事會(huì)構(gòu)成董事會(huì)董事長(zhǎng)副董事長(zhǎng)董事董秘獨(dú)立董事戰(zhàn)略委員會(huì)薪酬委員會(huì)專家顧問委員會(huì)組成工作機(jī)構(gòu)1人3人5人2人3人3人1人3至5人如果公司有上市計(jì)劃，可提前一定時(shí)間設(shè)置在獨(dú)立董事未到位時(shí)，可以先引入行業(yè)專家顧問委員會(huì)，為公司的發(fā)展、決策提供專業(yè)性意見。獨(dú)立董事到位后，可以視情況保留專家顧問委員會(huì)工作組工作組兩個(gè)專業(yè)委員會(huì)董事會(huì)董事會(huì)戰(zhàn)略委員會(huì)戰(zhàn)略委員會(huì)（共3人，其中包括獨(dú)立董事1人。設(shè)主任委員1人，由董事長(zhǎng)擔(dān)任）薪酬委員會(huì)薪酬委員會(huì)（共3人，其中包括獨(dú)立董事1人。設(shè)主任委員1人，不由董

21、事長(zhǎng)擔(dān)任）設(shè)置兩個(gè)專業(yè)委員會(huì)的原因：設(shè)置兩個(gè)專業(yè)委員會(huì)的原因： 公司董事人數(shù)較多，工作繁忙，具有不同的行業(yè)背景，難以對(duì)重化工企業(yè)運(yùn)營(yíng)的方方面面全面了解并進(jìn)行科學(xué)決策 不同專業(yè)委員會(huì)委員由不同的董事?lián)?，可以保證董事的精力和工作時(shí)間相對(duì)集中，提高工作效率 專業(yè)委員會(huì)在行使職權(quán)的過程中，可以聘請(qǐng)外部專業(yè)機(jī)構(gòu)為決策提供專業(yè)意見，在較大程度上保證決策的可行性 獨(dú)立董事進(jìn)入專業(yè)委員會(huì)，在較大程度上保證了決策的客觀性和獨(dú)立性戰(zhàn)略委員會(huì)工作的主要內(nèi)容 主任委員主任委員（召集人1名），由董事長(zhǎng)擔(dān)任 委員委員：2人 工作組工作組：總經(jīng)理任組長(zhǎng)，設(shè)副組長(zhǎng)1人，工作組成員若干人組織結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略委員會(huì)工作主要內(nèi)容戰(zhàn)略委員

22、會(huì)工作主要內(nèi)容職責(zé)權(quán)限工作程序議事規(guī)則 研究并建議公司長(zhǎng)期長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃 研究并建議須經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)的重大投資融重大投資融資方案、重大資本運(yùn)資方案、重大資本運(yùn)作、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目作、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目 對(duì)以上事項(xiàng)的實(shí)施實(shí)施進(jìn)行檢查 需要進(jìn)行招標(biāo)招標(biāo)的重大設(shè)備投資項(xiàng)目工作程序 重大投資項(xiàng)目重大投資項(xiàng)目的決策程序 重大融資與資本運(yùn)作融資與資本運(yùn)作項(xiàng)目工作程序 每年至少召開兩次會(huì)議兩次會(huì)議 工作組組長(zhǎng)、副組長(zhǎng)可列席委員會(huì)會(huì)議 聘請(qǐng)行業(yè)專家、專業(yè)性聘請(qǐng)行業(yè)專家、專業(yè)性機(jī)構(gòu)或中介機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)或中介機(jī)構(gòu)為其決策提供專業(yè)意見 委員會(huì)會(huì)議通過的議案及表決結(jié)果，應(yīng)以書面以書面形式報(bào)公司董事會(huì)形式報(bào)公司董事會(huì)薪酬委

23、員會(huì)工作的主要內(nèi)容 主任委員主任委員（召集人）1名，由副董事長(zhǎng)擔(dān)任 委員委員：2人 工作組工作組：設(shè)在人力資源部，負(fù)責(zé)日常工作聯(lián)絡(luò)和會(huì)議組織工作，提供公司有關(guān)經(jīng)營(yíng)方面及被考評(píng)人員的有關(guān)資料組織結(jié)構(gòu)薪酬委員會(huì)工作主要內(nèi)容職責(zé)權(quán)限工作程序議事規(guī)則 制定或委托、組織、審訂專業(yè)性機(jī)構(gòu)制定的高層管理人員薪酬高層管理人員薪酬計(jì)劃或方案，計(jì)劃或方案，主要包括績(jī)效評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、程序及主要評(píng)價(jià)體系，獎(jiǎng)懲方案和制度等 對(duì)高層管理人員進(jìn)行績(jī)效考評(píng)績(jī)效考評(píng) 負(fù)責(zé)對(duì)公司薪酬制度執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督監(jiān)督 工作組負(fù)責(zé)薪酬與考核委員會(huì)決策的前期前期準(zhǔn)備工作準(zhǔn)備工作，并組織各董事和相關(guān)人員，對(duì)高層管理人員進(jìn)行能能力和工作態(tài)度評(píng)價(jià)力和工

24、作態(tài)度評(píng)價(jià) 委員會(huì)提出高層管理人員的報(bào)酬數(shù)額和獎(jiǎng)報(bào)酬數(shù)額和獎(jiǎng)勵(lì)方式的建議報(bào)告勵(lì)方式的建議報(bào)告，報(bào)公司董事會(huì) 每年至少召開兩次會(huì)議兩次會(huì)議 委員會(huì)會(huì)議必要時(shí)可以邀請(qǐng)公司董事、監(jiān)事及高層管理人員列席會(huì)議 聘請(qǐng)專業(yè)性機(jī)構(gòu)或中介聘請(qǐng)專業(yè)性機(jī)構(gòu)或中介機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)為其決策提供專業(yè)意見 委員會(huì)會(huì)議通過的議案及表決結(jié)果，應(yīng)以書面以書面形式報(bào)公司董事會(huì)形式報(bào)公司董事會(huì)董事長(zhǎng)的職權(quán)1.主持股東會(huì)和召集、主持董事會(huì)會(huì)議；2.督促、檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況；3.簽署董事會(huì)重要文件和其他應(yīng)由公司法定代表人簽署的文件；4.行使法定代表人的職權(quán)；5.在發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、特大自然災(zāi)害等不可抗力的緊急情況下，對(duì)公司事務(wù)行使符合法律規(guī)定和公

25、司利益的特別處置權(quán)，并在事后向公司董事會(huì)及股東會(huì)報(bào)告；6.董事會(huì)授予的其他職權(quán)。董事的權(quán)利和義務(wù)1.董事在董事會(huì)會(huì)議上充分發(fā)表意見，對(duì)表決事項(xiàng)行使表決權(quán)表決權(quán)；2.董事有權(quán)對(duì)提交會(huì)議的文件、材料提出質(zhì)疑，要求說明； （知情權(quán)）（知情權(quán)）3.董事有向董事長(zhǎng)提出召開臨時(shí)會(huì)議或特別會(huì)議的建議權(quán)建議權(quán)；4.為了查詢或調(diào)查董事會(huì)的專項(xiàng)工作，董事有權(quán)調(diào)閱公司檔案、文件或約見公司經(jīng)理人員了解情況；（知情權(quán)）（知情權(quán)）5.董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程、本制度和其他公司規(guī)章制度，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的職權(quán)為自己謀取私利。董事不得利用職權(quán)收取賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)；6.董事不得挪用公

26、司資金或者將公司資金貸給他人；不得以任何方式限制公司資金的正常運(yùn)轉(zhuǎn)；不得將公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個(gè)人名義開設(shè)帳戶存儲(chǔ)；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；7.董事不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與本公司同類的業(yè)務(wù)，或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)；8.董事負(fù)有按規(guī)定不泄露公司商業(yè)秘密的義務(wù)；9.董事違反本條例的非法所得歸本公司所有，造成的損失應(yīng)當(dāng)賠償；10.董事在執(zhí)行職權(quán)時(shí)超越權(quán)限或沒有依照董事會(huì)決議，致使公司遭受損害的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。股東會(huì)概括授權(quán)：“國(guó)美”之爭(zhēng) 2004-2006年，黃光裕個(gè)人于國(guó)美持股比例，一度超過75%，黃光裕憑借絕對(duì)控股地位，對(duì)國(guó)美公司章程進(jìn)行多次修改。20

27、06年修改幅度最大：1.董事會(huì)可以隨時(shí)調(diào)整董事會(huì)結(jié)構(gòu)，無需股東大會(huì)批準(zhǔn)，可隨時(shí)任免、增減董事，并不受人數(shù)限制。2.董事會(huì)有權(quán)以各種方式擴(kuò)大股本，包括供股(老股東同比例認(rèn)購(gòu))、定向增發(fā)(向特定股東發(fā)行新股)及對(duì)管理層、員工實(shí)施各種期權(quán)、股權(quán)激勵(lì)。3.董事會(huì)可以訂立各種重大合同，包括與董事會(huì)成員“有重大利益相關(guān)”的合同。2010年5月11日，在國(guó)美年度股東大會(huì)上擁有31.6%股權(quán)的國(guó)美電器大股東黃光裕向貝恩投資提出的三位非執(zhí)行董事投出了反對(duì)票(到場(chǎng)投票的股東比例為62.5%)，使三位非執(zhí)行董事的任命沒有獲得通過。隨后，以董事局主席陳曉為首的國(guó)美電器董事會(huì)以“投票結(jié)果并沒有真正反映大部分股東的意愿”

28、為由，在當(dāng)晚董事局召開的緊急會(huì)議上一致否決了股東投票，重新委任貝恩的三名前任董事加入國(guó)美董事會(huì)。案例：董事會(huì)罷免經(jīng)理 李建軍系上海佳動(dòng)力環(huán)保科技有限公司股東，并擔(dān)任總經(jīng)理。葛永樂持股40%、李建軍持股46%、王泰勝持股14%。三人共同組成董事會(huì)，由葛永樂擔(dān)任董事長(zhǎng)，其余二人為公司董事。公司章程規(guī)定：董事會(huì)行使包括聘任或者解聘公司經(jīng)理等權(quán)利；董事會(huì)須由三分之二以上的董事出席方為有效；董事會(huì)對(duì)所議事項(xiàng)作出的決定應(yīng)由占全體股東三分之二以上的董事表決通過方為有效。2009年7月18日，經(jīng)葛永樂電話召集，佳動(dòng)力公司召開董事會(huì)，會(huì)議經(jīng)葛永樂、王泰勝表決同意通過了“鑒于總經(jīng)理李建軍不經(jīng)董事會(huì)同意私自動(dòng)用公司

29、資金在二級(jí)市場(chǎng)炒股，造成巨大損失，現(xiàn)免去其總經(jīng)理職務(wù)，即日生效”的決議。決議由葛永樂、王泰勝及監(jiān)事簽名，李建軍未在決議上簽名。李建軍提起訴訟，要求撤銷上述董事會(huì)決議。 上海市黃浦區(qū)人民法院： 董事會(huì)形成的罷免原告總經(jīng)理職務(wù)決議所依據(jù)的“未經(jīng)董事會(huì)同意私自動(dòng)用公司資金在二級(jí)市場(chǎng)炒股造成損失”的這一事實(shí)存在重大偏差，在該失實(shí)基礎(chǔ)上形成的罷免總經(jīng)理決議，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，其決議結(jié)果是失當(dāng)?shù)摹９逝袥Q對(duì)董事會(huì)決議予以撤銷。 上海市第二中級(jí)人民法院： 聘任和解聘總經(jīng)理是公司董事會(huì)的法定職權(quán)，只要董事會(huì)決議在程序上不違反公司法和公司章程的規(guī)定、內(nèi)容上不違反公司章程的規(guī)定，法院對(duì)解聘事由是否屬實(shí)不予審查和認(rèn)

30、定，其對(duì)董事會(huì)的決議效力亦不構(gòu)成影響。撤銷原判，對(duì)李建軍原審訴請(qǐng)不予支持。 A A股份有限公司關(guān)于召開20132013年度股東大會(huì)年會(huì)的通知 茲定于2013年5月15日在公司本部辦公樓二層會(huì)議室內(nèi)召開2013年度股東大會(huì)年會(huì)，特通知如下：一、凡持有本公司股份50萬股以上的股東可向本公司索要本通知，并持通知出席股東大會(huì)會(huì)議。二、持有本公司股份不足50萬股的股東，可自行組合，每50萬股選出一名代表，向本公司索要本通知，并持通知出席股東大會(huì)會(huì)議。三、持有本公司股份不足50萬股的股東，5月10日前不自行組合產(chǎn)生代表的，本公司將向其寄送“通訊表決票”，由其通訊表決。 A股份有限公司董事長(zhǎng)* 2013年5

31、月5日 茲定于 2013年5月15日在公司本部辦公樓二層會(huì)議室召開2013年度股東大會(huì)年會(huì)，特通知如下： 一、審議事項(xiàng)： （1）審議批準(zhǔn)董事會(huì)報(bào)告； （2）審議批準(zhǔn)董事會(huì)報(bào)告； （3）審議批準(zhǔn)年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案； （4）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案。 二、請(qǐng)各股東向本公司索要本通知，并持本通知參加股東大會(huì)會(huì)議?；蛘撸写砣顺治袝鱿蓶|大會(huì)會(huì)議。 三、股東也可以向本公司索要“通訊表決票”，于 2013年5月14日前 將作出表示的通訊表決票寄送本公司董事會(huì)。 A股份有限公司董事會(huì) 2013年4月10日 案例 2013年10月26日，精達(dá)股份發(fā)布公告回應(yīng)公司兩大股東所提“重大投資提案”

32、，表示董事會(huì)以“0票通過、2票棄權(quán)票、7票反對(duì)票”的投票結(jié)果否決該提議。根據(jù)表決結(jié)果，董事會(huì)不同意召開臨時(shí)股東大會(huì)，同時(shí)承諾公司未來三個(gè)月無非公開發(fā)行股票的計(jì)劃。而此前因該提案停牌3天的公司股票也于10月26日復(fù)牌。 10月17日，京富融源和蘇州云開向董事會(huì)提交關(guān)于以現(xiàn)場(chǎng)投票和網(wǎng)絡(luò)投票相結(jié)合的方式召開臨時(shí)股東大會(huì)審議授權(quán)董事會(huì)辦理非公開發(fā)行股票并收購(gòu)金順礦業(yè)80%股權(quán)的提案提案。 去年7月，京富融源與蘇州云開通過非公開發(fā)行股份入駐精達(dá)股份。目前，京富融源與蘇州云開的持股分別占精達(dá)股份總股本的8.04%和3.56%，分列公司第三大和第四大股東。證券日?qǐng)?bào)/2012年/10月/30日/第D04版四、

33、監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事權(quán)力配置（一）監(jiān)事會(huì)公司法第54條監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：（一）檢查公司財(cái)務(wù)；（二）對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議；（三）當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正； （四）提議召開臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議；（五）向股東會(huì)會(huì)議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟；（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。吳敬璉的觀點(diǎn) 根據(jù)各國(guó)實(shí)踐，有比沒有好 就

34、中國(guó)公司而言，首要的問題不是取消，而是解決獨(dú)立董事數(shù)量不足和質(zhì)量不高的問題 獨(dú)立董事發(fā)揮作用需要股權(quán)結(jié)構(gòu)、控股股東和執(zhí)行層行為準(zhǔn)則、加強(qiáng)監(jiān)管等方面的配合案例：監(jiān)事的知情權(quán)訴訟? 2000年1月24日，黃獻(xiàn)軍、李漢西、王愛民、歐陽丹注冊(cè)了廣州力衡公司。為履行監(jiān)事職責(zé)，黃健于2007年9月28日致函力衡公司法定代表人肖更生及董事會(huì)，要求力衡公司和公司董事會(huì)對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審計(jì)。2007年9月30日，力衡公司法定代表人肖更生及監(jiān)事羅國(guó)慶復(fù)函黃健，拒絕了黃健提出的對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審計(jì)的要求。雙方因此發(fā)生糾紛，黃健提起訴訟，請(qǐng)求判令力衡公司提供自2005年1月起至2007年12月止的財(cái)務(wù)資料進(jìn)行審計(jì)

35、；力衡公司承擔(dān)為審計(jì)而發(fā)生的全部費(fèi)用；訴訟費(fèi)用由力衡公司負(fù)擔(dān)。公司法第54條:監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事有行使檢查公司財(cái)務(wù)的職權(quán)公司法第55條監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，并對(duì)董事會(huì)決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢或者建議。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。（二）獨(dú)立董事1、定位公司法第123條上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。什么是“獨(dú)立”？2、與監(jiān)事權(quán)力的區(qū)分 獨(dú)立董事：內(nèi)部審計(jì)委員會(huì)；監(jiān)督大股東、執(zhí)行董事和經(jīng)理的行為。 監(jiān)事會(huì)：中小股東職工利益；董事違法時(shí)，享有公司代表權(quán)、訴訟代表權(quán)和審查議案權(quán)；專屬的財(cái)

36、務(wù)檢查權(quán)；會(huì)計(jì)師事務(wù)所的聘用和解聘權(quán)。（a）2002年6月以前設(shè)立2名獨(dú)立董事，至少1名會(huì)計(jì)專業(yè)人士；2003年 6月以后獨(dú)立董事占董事會(huì)比例不少于1/3； （b）獨(dú)立董事負(fù)有“勤勉、盡責(zé)、誠(chéng)信”義務(wù)，必須參加董事會(huì)，每年工作時(shí)間不少于15工作日； （c）對(duì)董事會(huì)決定發(fā)表獨(dú)立意見；發(fā)表不同意見應(yīng)予公告重大；必要 時(shí)可要求聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)價(jià)；防止關(guān)聯(lián)交易等損害中小股東、 利益的行為； （d）獨(dú)立董事可以組成薪酬、審計(jì)、聘任等專業(yè)委員會(huì)； （e）獨(dú)立董事可享有適當(dāng)報(bào)酬；獨(dú)立董事負(fù)有連帶民事責(zé)任。上市公司獨(dú)立董事制度指導(dǎo)意見和上市公司治理準(zhǔn)則（中國(guó)證監(jiān)會(huì)2001年）補(bǔ)充：羅伯特議事規(guī)則 夫議事之學(xué)

37、，西人童而習(xí)之，至中學(xué)程度則已成為第二之天性矣，所以西人合群團(tuán)體之力常超吾人之上也?！?孫中山建國(guó)方略之三：民權(quán)初步(社會(huì)建設(shè)) 美國(guó)西點(diǎn)軍校畢業(yè)的羅伯特將軍于1876年編撰。在美國(guó)已經(jīng)實(shí)踐120多年，美國(guó)90%以上的組織都采用這一規(guī)則開會(huì)，其他發(fā)達(dá)國(guó)家也廣泛普及了這一規(guī)則。這本書在一些國(guó)家禁止出版。孫中山的民權(quán)初步其實(shí)就是這本書的最早翻譯版本。中文版本0 同時(shí)只能有一個(gè)議題同時(shí)只能有一個(gè)議題 一個(gè)提議被提出來以后，就是當(dāng)前唯一可以討論的議題，必須先把它解決了，或者經(jīng)表決同意把它先擱置了，然后才能提下一個(gè)提議。 意見相左的雙方應(yīng)輪流得到發(fā)言權(quán)意見相左的雙方應(yīng)輪流得到發(fā)言權(quán) 辯論的時(shí)候有人請(qǐng)求發(fā)

38、言，主席應(yīng)該先問他持的是哪一方的觀點(diǎn)，如果其觀點(diǎn)與上一位發(fā)言人相反，那么他有優(yōu)先權(quán)（比如有若干人同時(shí)要求發(fā)言）。 主席必須請(qǐng)反方表決主席必須請(qǐng)反方表決 必須進(jìn)行正、反兩方分別的表決，缺一不可。不可以正方表決后，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)達(dá)到表決額度的要求，就認(rèn)為沒有必要再請(qǐng)反對(duì)方表決。 若干重要規(guī)則 反對(duì)人身攻擊反對(duì)人身攻擊 必須制止脫離議題本身的人身攻擊。禁止辱罵或譏諷的語言。 任何發(fā)言人都必須對(duì)主席發(fā)言。 辯辯論必須圍繞當(dāng)前待決議題 發(fā)言人言論與議題無關(guān)，應(yīng)被制止。 拆分議題 一個(gè)待決議題可被分成若干小議題，而且與會(huì)成員傾向于就其中小的問題分別討論，可提議將議題拆分。 既定議題不再討論 一屆會(huì)議期間，一旦會(huì)

39、議對(duì)某一議題做出了決定，同一個(gè)議題，或者本質(zhì)上同一個(gè)議題，不能再次討論，除非發(fā)生特殊情況。專題三 公司章程效力的司法審查一、公司章程的性質(zhì)及其可訴性1、公司憲法公司法第11條 設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。2、章程的效力（1）章程效力不及于第三人，但締約權(quán)限對(duì)第三人有影響（代表與代理）（2）第三人沒有審查章程的義務(wù)公司法第6條第3款：公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)。案例1：章程無效之訴某集團(tuán)公司系有限責(zé)任公司。2004年6月，該集團(tuán)公司召開股東會(huì)會(huì)議，經(jīng)代表96.92表決權(quán)的股東通過，作出了修改

40、公司章程的決議。對(duì)原公司章程的10個(gè)條款進(jìn)行了修改。其中，將股東會(huì)的職權(quán)由“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”修改為“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和重大投資計(jì)劃、單項(xiàng)重大投資（達(dá)公司凈資產(chǎn)15以上的）”。該集團(tuán)公司修改章程中該條款的目的是為了將部分投資決策權(quán)授權(quán)董事會(huì)行使。周某系該集團(tuán)公司的股東，其向法院提起訴訟，以公司章程的修改違反公司法，侵害了其股東權(quán)中的表決權(quán)和知情權(quán)為由，要求確認(rèn)該集團(tuán)公司對(duì)公司章程關(guān)于股東會(huì)職權(quán)的修改部分無效。 一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，某集團(tuán)公司修改公司章程的行為并不違反公司法，亦未構(gòu)成對(duì)周某股東權(quán)的侵害，據(jù)此駁回了周某的訴訟請(qǐng)求。二審法院維持原判。案例2：第三人審查義務(wù) 2006年4月21日，寶藝公司與吳淞