規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的理論架構(gòu)-以布坎南的思想為主軸

1、規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的理論架構(gòu)以布坎南的思想為主軸 內(nèi)容 摘要：規(guī)范主義 經(jīng)濟(jì) 憲法學(xué)由經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯布坎南所創(chuàng)立。布坎南通過對集體 政治 決策形成過程中悖論的反思，發(fā)現(xiàn)了建構(gòu)規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的 理論 出發(fā)點(diǎn)，由尋求能夠產(chǎn)生穩(wěn)定政治結(jié)論的多數(shù)決策機(jī)制轉(zhuǎn)向?qū)で罂梢苑乐箤ι贁?shù)意見歧視的多數(shù)決策機(jī)制，即一致同意的集體政治決策機(jī)制。為了使一致同意具備現(xiàn)實(shí)可能性，布坎南劃分了憲政政治和普通政治的雙層結(jié)構(gòu)，將一致同意的集體政治決策機(jī)制限定在憲政政治層次，并以此作為普通政治層次運(yùn)行的合法性基礎(chǔ)，進(jìn)而構(gòu)建了規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的核心-契約主義新憲政理論。這一理論基于個(gè)體主義的規(guī)范性前提，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的 分析 方法

2、 論證了國家、政府及其代理人行為的合法性基礎(chǔ)最終源于 社會(huì) 個(gè)體對于初始憲政契約的一致同意。 關(guān)鍵詞：規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)；一致同意；契約主義新憲政論；布坎南 經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)也稱憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)或立憲經(jīng)濟(jì)學(xué)，它是憲法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)交叉 研究 領(lǐng)域內(nèi)最為活躍的理論思想。經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基于方法論的差異可以區(qū)分為規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)和實(shí)證主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)兩個(gè)理論分支： 前者主要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法從憲政的抽象層面分析國家、政府及其代理人行為的合法性（legitimizing） 問題 ，分析集體選擇的結(jié)果之所以能夠被稱為公正或效率所必須具備的條件；后者則運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究憲政規(guī)則的形成、變動(dòng)以及不同憲政規(guī)則

3、所導(dǎo)致后果的差異。 相較于實(shí)證主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)而言，規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的 發(fā)展 不但早得多，而且成熟得多， 其始祖和集大成者是諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主-詹姆斯o布坎南（james buchanan）。我國法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的研究雖有部分成果，但并不成熟，學(xué)者間也尚未形成對經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本結(jié)構(gòu)的共識。本文將以布坎南的思想為主軸，專注于勾勒規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的理論輪廓，以期為我國經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究的深入開展提供必要的鋪墊。 一、理論出發(fā)點(diǎn)-對集體政治決策形成過程中悖論的反思 規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)直接導(dǎo)源于20世紀(jì)中期開始興起的將經(jīng)濟(jì)學(xué) 應(yīng)用 于政治 科學(xué) 的公共選擇思想， 其理論出發(fā)點(diǎn)在于對集體政治決策形成過程中

4、悖論的反思。對集體政治決策形成過程中悖論的研究是經(jīng)濟(jì)學(xué)向政治學(xué)領(lǐng)域拓展的最初成果之一，也構(gòu)成了早期公共選擇理論的主要內(nèi)容。布坎南正是從早期公共選擇學(xué)者鄧肯o布萊克（duncan black）和肯尼斯o阿羅（kenneth arrow）兩人對集體政治決策的研究中發(fā)現(xiàn)了規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的理論出發(fā)點(diǎn)的。 集體政治決策中的多數(shù)投票規(guī)則（majority-voting rules）可靠嗎？這個(gè)問題直接導(dǎo)致了布萊克在1948年的一項(xiàng)研究。在這項(xiàng)研究中，布萊克希望能發(fā)現(xiàn)在一個(gè)有多種意見和提議的捉對選擇中（a sequence of pairwise choices），投票結(jié)果（也就是集體政治決策）是如何從

5、分散的個(gè)人序列（separate individual orderings）中產(chǎn)生的。在研究過程中，布萊克發(fā)現(xiàn)之前已經(jīng)有一位法國學(xué)者對這個(gè)問題進(jìn)行了研究， 這就是18世紀(jì)法國啟蒙 哲學(xué) 家孔多塞（marquis de condorcet）?？锥嗳?785年發(fā)表的論文論數(shù)學(xué)分析應(yīng)用于多數(shù)決策的幾率問題（essai sur lapplication de lanalyse a la probabilite des decisions rendues a la pluralite des voix）中，提出了著名的孔多塞悖論（condorcet paradox）。該理論是孔多塞針對法國大革命時(shí)期盛

6、行的民主投票的多數(shù)選擇機(jī)制提出的反駁。他在這篇論文中認(rèn)為，候選人如果要在選舉中公正地獲勝，那么必須是與所有其他候選人在捉對投票中都能獲勝的那個(gè)人。也就是說，假設(shè)有a、b、c三個(gè)候選人，根據(jù)孔多塞提出的選舉程序，必須要求選民對a和c投票一次，對a和b投票一次，還要對b和c投票一次。如果選民投票的結(jié)果是ac411、ab78、bc510，可見只有c能夠在兩次捉對投票中都取得勝利，因而c的勝出就是公正的。但是孔多塞在論文中也注意到，這種選舉程序有可能無法產(chǎn)生確切結(jié)果。比如說投票的結(jié)果出現(xiàn)了ac105、cb105、ba105的比例，于是出現(xiàn)奇怪的結(jié)果是10人認(rèn)為a好于c，10人認(rèn)為c好于b，10人認(rèn)為b

7、好于a，即acba，顯示為下圖的多數(shù)投票循環(huán)（majority cycles），這顯然是不合理的。布萊克通過自己的進(jìn)一步研究也得出結(jié)論認(rèn)為，在議會(huì)民主表決中通常采用的簡單多數(shù)會(huì)導(dǎo)致無窮盡的多數(shù)循環(huán)怪圈，集體政治決策的結(jié)果取決于表決程序終止的地方，也就是說取決于投票的規(guī)則。 majority cycles 布萊克在挖掘出這一理論之后，撰寫了一篇相關(guān)論文交給肯尼斯o阿羅（kenneth arrow），請他用計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對這個(gè)問題進(jìn)行論證。這直接啟發(fā)了阿羅對投票悖論的研究， 并最終提出了著名的阿羅不可能定理（arrows impossibility theorem）。 在這一定理中，阿羅指出任何一

8、個(gè)民主社會(huì)通過投票機(jī)制進(jìn)行集體決策，根據(jù)常識判斷應(yīng)滿足以下幾個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)的條件： 第一，廣泛性（無約束域條件），即個(gè)人對備選方案所有邏輯上可能的偏好排序都是許可的，其個(gè)人的理性選擇具有完全性和傳遞性；第二，一致性（帕累托準(zhǔn)則），即如果社會(huì)所有成員都認(rèn)為一種備選方案優(yōu)于另一種，那么社會(huì)即應(yīng)如此認(rèn)為；第三，獨(dú)立性（無關(guān)方案獨(dú)立條件），即如果原來有兩名候選人，現(xiàn)在又添加一名候選人，則人們對原來兩個(gè)候選人的偏好排序不應(yīng)受新添候選人的 影響 ；第四，非獨(dú)裁性（非獨(dú)裁性條件），即不應(yīng)使單個(gè)人的偏好總是自動(dòng)地成為社會(huì)偏好，而不管其他人的偏好與他是如何的不同。以上幾個(gè)條件是一個(gè)民主選舉所應(yīng)滿足的最低限度條件，而

9、阿羅則用數(shù)理方法證明了當(dāng)候選人多于兩人時(shí)，選民個(gè)人的偏好無法形成社會(huì)的偏好。簡單地說，就是不存在一種既滿足民主制度的一切要求，又能把已知的各種個(gè)人偏好順序總合為統(tǒng)一的社會(huì)偏好順序的政治機(jī)制或集體決策規(guī)則。(11) 為了解決阿羅悖論，布萊克在1958年提出單峰偏好理論（single peak preference theory）。所謂單峰偏好，是指選民在一組按某種標(biāo)準(zhǔn)排列的備選方案中，有一個(gè)最為偏好的選擇，而從這個(gè)方案向任何方面的偏離，選民的偏好程度或效用都是遞減的。如果一個(gè)人具有雙峰或多峰偏好，則他從最為偏好的方案偏離時(shí)，其偏好程度或效用會(huì)下降，但之后會(huì)再上升。布萊克證明了如果假設(shè)各個(gè)選民的偏

10、好都是單峰偏好，那么最終投票的結(jié)果就可以避免阿羅悖論，社會(huì)成員個(gè)人的偏好之和可以得出確定的唯一的社會(huì)總體偏好，而這種社會(huì)總體偏好恰好是個(gè)人偏好處于所有選民偏好峰的中點(diǎn)上的選民，高于他偏好的選民數(shù)量和低于他偏好的選民數(shù)量正好相等，這也就是著名的中間投票人模式（median voter models）。布萊克由于對這個(gè)問題的開創(chuàng)性研究而被戈登o塔洛克（gordon tullock）稱為公共選擇學(xué)派的奠基人。(12) 然而，即使是布萊克本人也承認(rèn)在現(xiàn)實(shí)的選舉中選民的偏好往往都不會(huì)是單峰的，這種單峰偏好只是外加于選民偏好之上的假設(shè)，在實(shí)際的民主選舉中并不適用。因此，集體政治決策形成過程中的悖論仍然無法

11、解決，布坎南也正是從此處發(fā)現(xiàn)了規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)理論建構(gòu)的可能性。 從布萊克和阿羅的理論論述可以發(fā)現(xiàn)，無論是從正面證成還是從反面論證，兩位學(xué)者的研究都指向?qū)で蠹w政治決策理性的確定性。布坎南對這種理論研究導(dǎo)向進(jìn)行了反思。他認(rèn)為，既然根據(jù)布萊克的研究可知現(xiàn)實(shí)社會(huì)中選民的偏好并非總是單峰的，而往往是多緯度的，而且根據(jù)阿羅的理論可知這些多緯度的個(gè)人偏好在投票程序中導(dǎo)致了多數(shù)循環(huán)的怪圈，那么任何通過多數(shù)決策機(jī)制來得到唯一確定結(jié)論的企圖都等于是將歸屬多數(shù)票的選民意志強(qiáng)加于歸屬少數(shù)票的選民意志之上。此外，由于怪圈的循環(huán)性，在首輪循環(huán)中歸屬少數(shù)票的選民意志在下輪循環(huán)中卻會(huì)高于歸屬多數(shù)票的選民意志。換句話說，

12、看上去似乎代表多數(shù)選民意志的投票結(jié)果實(shí)際上并沒有真正反映出多數(shù)人的選擇，而看上去是屬于少數(shù)選民意志的選擇實(shí)際上并不一定就是少數(shù)人的選擇。從這種結(jié)論出發(fā)，布坎南擺脫了布萊克和阿羅的研究導(dǎo)向并形成了自己的研究導(dǎo)向，也就是從尋求能夠產(chǎn)生穩(wěn)定政治結(jié)論的多數(shù)決策機(jī)制轉(zhuǎn)向?qū)で罂梢苑乐箤ι贁?shù)意見歧視的多數(shù)決策機(jī)制。多數(shù)投票機(jī)制本質(zhì)上是將多數(shù)選民所代表的利益與少數(shù)選民所代表的利益分離，在單向度的投票程序中必定會(huì)有部分選民受益、有部分選民受損，那么究竟應(yīng)該如何保證集體政治決策機(jī)制能夠產(chǎn)生最符合帕累托最優(yōu)的效率結(jié)果呢？正是這個(gè)問題的答案建構(gòu)了規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的理論基礎(chǔ)。 二、理論基礎(chǔ)-一致同意和集體政治決策雙層

13、結(jié)構(gòu) 多數(shù)投票機(jī)制所產(chǎn)生的集體政治決策總會(huì)損害部分選民的利益。這一判斷的基本理由是：在多數(shù)投票機(jī)制下，處于少數(shù)地位的選民不得不接受他們所反對的集體政治決策。要避免這種情況的發(fā)生，邏輯上的解決辦法是：如果集體政治決策得到所有選民的支持，也就是如果全體選民一致同意集體政治決策，那就不會(huì)有選民因此而受到損失，也因此達(dá)到了帕累托最優(yōu)的狀態(tài)。不過邏輯上有解決辦法并非意味著現(xiàn)實(shí)的可能性。由于交易成本的存在使得一致同意的決策機(jī)制無法在所有政治決策中應(yīng)用，因此，劃分憲政政治和普通政治并將一致同意的決策機(jī)制限定在前者就不失為一種很好的解決途徑。以上這兩點(diǎn)構(gòu)成了規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的理論基礎(chǔ)，也是布坎南早期對規(guī)范主

14、義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)所作的最為重要的貢獻(xiàn)。 一致同意的集體 政治 決策思想來源于1896年瑞典 經(jīng)濟(jì) 學(xué)家克努特o維克森（knut wicksell）被人忽略的 研究 ，由布坎南于1948年從圖書館的故紙堆中發(fā)現(xiàn)而引入美國學(xué)術(shù)界，并將其作為規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué) 理論 最為重要的理論來源。維克森對議會(huì)會(huì)議中無約束的多數(shù)決策機(jī)制所導(dǎo)致的非公正性和非效率性進(jìn)行了研究，他雖然沒有發(fā)現(xiàn)多數(shù)循環(huán)的怪圈，但是發(fā)現(xiàn)了立法過程中多數(shù)派所促成的立法總是指向多數(shù)派本身受益并以犧牲少數(shù)派的利益為代價(jià)。這一發(fā)現(xiàn)促使維克森思考：為什么當(dāng)少數(shù)派的利益遭受損害時(shí)，還要求少數(shù)派支持現(xiàn)有的政治機(jī)制呢？如果總有政治派別無法從與政府的最終交易

15、中受益，那么普遍的政治結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定如何形成？這些疑問使維克森對多數(shù)政治決策機(jī)制的公正性產(chǎn)生了質(zhì)疑，從而致力于研究如何使多數(shù)政治決策既有效率又保證公正。維克森提出的解決 方法 是建議投票規(guī)則從多數(shù)決策轉(zhuǎn)向一致同意決策（unanimity），因?yàn)槿绻麉⒓油镀钡乃腥硕伎梢詫w政治決策行為發(fā)生決定性作用，那么其結(jié)果就可以保證對所有投票人都有利，帕累托最優(yōu)狀態(tài)就可以達(dá)到。當(dāng)然維克森也承認(rèn)，正是因?yàn)橐恢峦鉀Q策機(jī)制使參加投票的每一個(gè)人都可以對投票結(jié)果產(chǎn)生決定性的 影響 。如果在實(shí)際的集體政治決策中 應(yīng)用 一致同意決策程序，那就很有可能會(huì)產(chǎn)生僵局，一個(gè)選民的意見可以對抗其他所有選民的意見。然而，雖然一致同

16、意的集體政治決策規(guī)則會(huì)有這種缺陷，但這并不妨礙它的存在意義。維克森在這項(xiàng)研究的基礎(chǔ)上提出了在現(xiàn)實(shí)的憲政改革中，應(yīng)該將投票規(guī)則由簡單的多數(shù)決定 發(fā)展 到更多多數(shù)，比如說由23多數(shù)決策規(guī)則發(fā)展到56或更多多數(shù)決策規(guī)則。維克森的理論實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的就是政治主體在進(jìn)行選擇的過程中，其所遵循的選擇規(guī)則的重要性。他認(rèn)為改革必須改變決策所遵循的規(guī)則而不是將希望寄托于改變參與者的行為。(13) 維克森的理論對布坎南啟發(fā)最大的部分就在于他所提出的一致同意的政治決策機(jī)制。然而，這種政治決策機(jī)制雖然在理論上可以保證集體決策機(jī)制能達(dá)到公正與帕累托最優(yōu)意義上的效率，但是該機(jī)制在實(shí)踐中卻缺乏制度意義上的可行性。不過，如果不引

17、入維克森的一致同意決策機(jī)制又無法保證公正與帕累托效率的共存，那該如何解決這個(gè)矛盾呢？ 布坎南針對這個(gè) 問題 提出了其引以為驕傲的集體政治決策機(jī)制兩分法，即將集體政治決策劃分為兩個(gè)層次：第一個(gè)層次是普通政治（ordinary politics），主要指在立法會(huì)議中通過多數(shù)決策機(jī)制形成政治決策的層次；第二個(gè)層次是憲政政治（constitutional politics），主要指包含普通政治層次運(yùn)行的政治框架本身的決策層次。這種雙層次的劃分解決了上述矛盾：一致同意的政治決策機(jī)制適用于憲政政治層次，這一層次的架構(gòu)決定了在普通政治層面什么可以進(jìn)行、什么不可以進(jìn)行；低于一致同意的政治決策機(jī)制（包括簡單多數(shù)

18、的決策機(jī)制和更多多數(shù)的決策機(jī)制）適用于普通政治層面，而正是因?yàn)槠胀ㄕ螌用娴亩鄶?shù)政治決策機(jī)制是在由一致同意的政治決策機(jī)制所決定的憲政政治結(jié)構(gòu)框架內(nèi)進(jìn)行的，從而取得了其合法性。由此，布坎南通過憲政政治和普通政治兩個(gè)層面的劃分，將維克森所提出的一致同意決策機(jī)制引入憲政政治層面，將同意概念作為 分析 的核心工具，假設(shè)人們在普通政治層面上進(jìn)行活動(dòng)并作出政治決策之前達(dá)成了一個(gè)先在（ex ante）的一致同意。對于布坎南來說，這種先在的一致同意所形成的成果即為憲政性的一般規(guī)則（主要表現(xiàn)為憲法），普通政治決策都是在這種先在的規(guī)則體系中作出的，(14) 也就是說普通的多數(shù)決策機(jī)制被限制于運(yùn)行在憲政政治框架內(nèi)的

19、普通政治層面。由于集體政治決策是由各個(gè)個(gè)體的選擇組成，所以以上的分層結(jié)構(gòu)也可以表示為：第一層是在現(xiàn)存的一整套制度規(guī)則（也就是憲法規(guī)則）中進(jìn)行的選擇；第二層則是這套制度規(guī)則（也就是憲法規(guī)則）本身的選擇。(15) 簡言之，就是規(guī)則本身的選擇和規(guī)則之中的選擇的區(qū)別。后者事實(shí)上就是傳統(tǒng)公共選擇理論研究的領(lǐng)域，而前者則是規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究的范圍。因此，規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)也被部分學(xué)者視為規(guī)范的公共選擇理論。 三、核心 內(nèi)容 -契約主義新憲政論 在一致同意的集體政治決策機(jī)制和憲政政治、普通政治兩分法的基礎(chǔ)上，布坎南提出了規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的核心內(nèi)容-契約主義新憲政論。這一理論為規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的中心問

20、題-國家、政府及其代理人行為的合法化問題-提供了一個(gè)新的契約主義的憲政視角。事實(shí)上，布坎南獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的原因也正在于他發(fā)展了經(jīng)濟(jì)和政治決策的契約論基礎(chǔ)與憲政基礎(chǔ)。(16) 基于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的基本理念，契約主義新憲政論首先強(qiáng)調(diào)對上述規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)中心問題的回答必須確立一個(gè)至關(guān)重要的規(guī)范性前提，那就是價(jià)值的定義應(yīng)該完全從個(gè)體的角度出發(fā)，將個(gè)體作為唯一的價(jià)值評定標(biāo)準(zhǔn)，所有的價(jià)值都是由個(gè)體形成的，并且個(gè)體的偏好對于他人來說是不可知的（inscrutability）。(17) 也就是說，應(yīng)該完全從人類個(gè)體的角度定位價(jià)值。個(gè)人是唯一的意識單位，一切價(jià)值評價(jià)都是以此為起點(diǎn)。(18) 這個(gè)規(guī)范性前

21、提中包含了兩方面的內(nèi)容：第一，在這種規(guī)范性的前提下，不存在任何獨(dú)立的外在價(jià)值來源，個(gè)體之間的交易也不是實(shí)現(xiàn)某種外在價(jià)值的工具，個(gè)體是在交易的過程中表達(dá)出自己的價(jià)值評價(jià)，交易是確定個(gè)人所持有的價(jià)值評價(jià)的工具；第二，價(jià)值也不是由契約本身所確定的，在達(dá)成契約的過程中，進(jìn)行交易的個(gè)體之間只是表達(dá)出了各自的價(jià)值評價(jià)，即價(jià)值是導(dǎo)致達(dá)成協(xié)議的要素。(19) 以上這兩點(diǎn)來源于20世紀(jì)80年代初朱爾斯o科爾曼（jules coleman）評論早期規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)時(shí)提出的一種兩分法。他根據(jù)契約之于價(jià)值的意義將契約劃分為認(rèn)知用途（epistemic usage）和語義用途（semantic usage）。(20)

22、 前者意指契約的工具性用途，即在假設(shè)了存在某種獨(dú)立的外在價(jià)值或評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，契約過程可以將這種外在的事物作為評價(jià)其是否達(dá)到了最大化或某種效率的標(biāo)準(zhǔn)；后者意指價(jià)值的本身就是由契約決定的。而契約主義新憲政論在對此觀點(diǎn)的回應(yīng)中指出，它所使用的價(jià)值概念以及對價(jià)值與契約之間關(guān)系的看法與以上兩者都不一樣。簡言之，契約主義新憲政論的觀點(diǎn)是：不存在獨(dú)立于交易過程的外部價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。盡管協(xié)議的最終達(dá)成是通過個(gè)人的價(jià)值表達(dá)實(shí)現(xiàn)的，但是在個(gè)人價(jià)值的表達(dá)中，交易者也不是從協(xié)議本身的最終狀態(tài)得出其價(jià)值觀的。他們自身的、基于個(gè)人的價(jià)值觀，隨著交易的出現(xiàn)而出現(xiàn)；這種價(jià)值也不反映協(xié)議本身的反饋影響。(21) 這種理論立場反映

23、了契約主義新憲政論所具有的典型的價(jià)值主觀主義（subjectivism），也是方法論上比較徹底的個(gè)體主義（individualism）。 在這個(gè)規(guī)范性前提下，契約主義新憲政論認(rèn)為國家最初的憲政規(guī)則（憲法）或者說國家本身來自于這些平等個(gè)體表達(dá)各自價(jià)值觀、進(jìn)行相互博弈的契約過程，即在政治領(lǐng)域，在最一般的層次上，人們之間交易的結(jié)果是一組達(dá)成協(xié)議的規(guī)則(22) 這種形成憲政規(guī)則的契約應(yīng)該先于其他一切政治活動(dòng)和商品交易。在這種契約主義的憲政觀中，個(gè)體權(quán)利從形成國家或政府的個(gè)體之間達(dá)成的契約中合法地推導(dǎo)出來，而不能認(rèn)為個(gè)體權(quán)利是由國家或政府來界定的?；诖?，契約主義新憲政論對規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的中心問題做

24、出了回答：國家和政府（包括其代理人）之所以能夠存在是因?yàn)閭€(gè)體需要保障和維護(hù)在初始契約中公認(rèn)的那些權(quán)利，它們的合法性來源于個(gè)體對于初始契約的一致同意，因?yàn)榘言谝粋€(gè)團(tuán)體的部分成員中達(dá)成的契約性協(xié)議中的條款強(qiáng)加于他人，會(huì)破壞整個(gè)結(jié)構(gòu)的合法性。(23) 正是在初始契約中達(dá)成的一致同意將強(qiáng)制性的權(quán)力賦予了國家和政府，這些權(quán)力本身的行使范圍是防范個(gè)體權(quán)利可能會(huì)遭受的損害，因此，政府一旦超越這些限制，它的行動(dòng)就是非法的，即使從最陰暗的霍布斯主義契約觀看來也是如此。在這種條件下，政府可能主動(dòng)承擔(dān)起重新規(guī)定個(gè)人權(quán)力(24) 的角色，可是它這樣做明顯違背了政府的合法性源自契約的原則。(25) 當(dāng)然，這種初始的正義

25、性并非基本層面上的一致同意概念的全部內(nèi)容，對經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的運(yùn)用使契約主義新憲政論強(qiáng)調(diào)在這種一致同意中同時(shí)也包含了效率的概念。這一點(diǎn)顯示了契約主義新憲政論所持有的效率觀與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所持有的效率觀之間的差異：傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家往往把效率理解為某種獨(dú)立于自由交易過程之外的 社會(huì) 狀態(tài)，如他們認(rèn)為完全競爭市場（perfectly competitive market）是有效率的，而囚徒困境（the prisoners dilemma）則是沒有效率的，這就從邏輯上會(huì)得出人們只有同意了有效率的規(guī)則才會(huì)達(dá)到有效率的狀態(tài)（如帕累托最優(yōu)）。而契約主義新憲政論所主張的效率觀則恰恰相反，認(rèn)為效率是一個(gè)非常復(fù)雜的概

26、念，無法用一組關(guān)于資源使用方式的技術(shù)性說明加以確定，因而效率不是一種獨(dú)立于個(gè)體行為和交易過程的社會(huì)狀態(tài)。對于契約主義新憲政論來說，重要的是人們是否同意某種規(guī)則，如果答案是肯定的，那么人們同意的規(guī)則（如憲政規(guī)則）就是有效率的規(guī)則。簡言之，兩種效率觀之間的區(qū)別在于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家們認(rèn)為效率導(dǎo)致同意，而契約主義新憲政論則認(rèn)為同意導(dǎo)致效率。(26) 不過，要用一致同意的概念來圓滿論證國家、政府及其代理人行為的合法性，契約主義新憲政論還面臨一個(gè)必須回答的重要問題：初始狀態(tài)下的人們?yōu)槭裁磿?huì)就憲政規(guī)則達(dá)成一致同意。美國 哲學(xué) 家羅爾斯利用無知這個(gè)概念來解決這一問題。他假設(shè)了一種理想的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下人們被置于

27、無知之幕（veil of ignorance）之下，人們無法獲知不同的規(guī)則對于他們個(gè)體的利益有什么影響，使人們可以不偏不倚（impartially）地對各種規(guī)則進(jìn)行判斷并作出選擇。(27) 當(dāng)然，在無知之幕之下憲政層面的利益沖突并沒有消失，只不過是從個(gè)體之間（interpersonal）的沖突轉(zhuǎn)化為個(gè)體內(nèi)心（intrapersonal）的沖突。(28) 契約主義新憲政論則引入不確定性概念來解決這個(gè)問題，即認(rèn)為當(dāng)人們面臨多個(gè)憲政規(guī)則選項(xiàng)時(shí)，憲政規(guī)則的公共性特征和延展的時(shí)間維度特征會(huì)導(dǎo)致憲政規(guī)則對人們利益影響的不確定性：所謂公共性特征是指由于憲政規(guī)則屬于基本層面的規(guī)則，其適用的廣泛性使它對特定個(gè)體

28、利益的影響變得很不確定；所謂延展的時(shí)間維度特征是指憲政規(guī)則在時(shí)間的維度上有其延伸性，也就是說，規(guī)則是趨向準(zhǔn)永續(xù)的，它們的生命要比它們約束下達(dá)成的交易成果的生命長得多。(29) 因此，由于憲政規(guī)則在時(shí)間上的延續(xù)性，它對特定個(gè)體利益的影響就變得不確定了，個(gè)體無法準(zhǔn)確獲知在準(zhǔn)永續(xù)的憲政規(guī)則中自身利益受到的影響會(huì)不會(huì)發(fā)生變化。正是在這兩個(gè)因素的影響下，憲政規(guī)則對特定個(gè)體利益的影響顯得十分不確定，而這種不確定性起著有益的作用，它增加而不是減少了達(dá)成協(xié)議的可能性。(30) 因?yàn)樵谶@種不確定性之下，個(gè)體受到自利理性的引導(dǎo)，會(huì)選擇那些能夠消除潛在的災(zāi)難性后果的選項(xiàng)，會(huì)傾向于一致同意那些公平的契約條款，而這里的

29、公平是指在該協(xié)議的約束之下形成的交易結(jié)果格局將會(huì)得到普遍接受，無論參與者本人在該結(jié)構(gòu)格局中的處境如何。(31) 于是，契約主義新憲政論提出了不確定之幕（veil of uncertainty）以取代羅爾斯的無知之幕（veil of ignorance），認(rèn)為羅爾斯的無知之幕是一種過于理想化的規(guī)范建構(gòu)，而不確定之幕則更具現(xiàn)實(shí)性。 然而，即使是布坎南本人也承認(rèn)這種 理論 建構(gòu)與現(xiàn)實(shí)相距甚大，因?yàn)閺默F(xiàn)存人類 歷史 的經(jīng)驗(yàn)觀察，國家和政府的建立與這種契約主義的論述有很大的差距，大部分國家和政府的出現(xiàn)都經(jīng)歷了一個(gè)強(qiáng)者征服弱者的過程。如果按照上述觀點(diǎn)，那豈不是當(dāng)今幾乎所有的國家和政府都是非法的嗎？沿著這一

30、思路深入下去，豈不是契約主義的新憲政論者們都要起來推翻這些不具有合法性的國家了嗎？如果這樣的話，那么這種理論顯然過于偏激且不符合現(xiàn)實(shí)。對于這一 問題 ，契約主義新憲政論采用了一種弗里德曼式的 經(jīng)濟(jì) 學(xué)回答：雖然現(xiàn)實(shí)中的確很少有國家是根據(jù)契約過程形成最初的憲政架構(gòu)，但如果在寬泛的限制下，政府能夠以仿佛（as if）是從契約中產(chǎn)生的方式而獲得合法性，這就為建構(gòu)性憲政改革敞開了大門。即使現(xiàn)行規(guī)則不是以契約方式形成的，也可能用這種方式對它們加以改變。(32) 可見，契約主義新憲政論所堅(jiān)持的契約主義并不要求存在實(shí)際的或真實(shí)的契約，從這個(gè)角度說契約本身并不是現(xiàn)狀（status quo）的合法化依據(jù)，而只是

31、一種評價(jià)工具（evaluation tool），(33) 用以從理論上解決規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的中心問題。 四、結(jié)語 規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)之所以被稱為規(guī)范的（normative）是因?yàn)槠渲饕?研究 應(yīng)然領(lǐng)域的問題。它起源于實(shí)證研究領(lǐng)域（早期公共選擇學(xué)派的集體 政治 決策理論）無法解決的悖論問題。布坎南提出了憲政政治與普通政治的雙層劃分理論與一致同意的決策機(jī)制來解決集體政治決策形成過程中的悖論，指出由于個(gè)體之間的利益總是存在沖突，因而在現(xiàn)實(shí)的交易中一致同意很難達(dá)成，但是在高于日常政治的憲政政治層面的憲法規(guī)則可以適用一致同意的決策機(jī)制。(34) 因此，在規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)中，一致同意（consensu

32、s）具有最基本的規(guī)范性功能。(35) 同意概念本身就隱含了效率與公正，因而同意概念也就成為進(jìn)行規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué) 分析 的基本工具。正是將同意作為核心概念使規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)顯示了與契約主義政治 哲學(xué) 傳統(tǒng)的緊密聯(lián)系。(36) 沿著這一思路，布坎南形成了契約主義新憲政論的思想，為對國家、政府及其代理人行為的合法化問題進(jìn)行的規(guī)范性評價(jià)提供了基礎(chǔ)，(37) 并建構(gòu)了完整的規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的基本理論框架。這種規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)是經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)體系中最為重要的組成部分。事實(shí)上在 英語 國家的學(xué)術(shù)界中，它在很長一段時(shí)間內(nèi)都是經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究的主體。然而，在我國的憲法學(xué)研究（特別是經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究）中，規(guī)范主義

33、經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)卻很少進(jìn)入學(xué)者們的視野，學(xué)者們大都將研究重心放在憲法中的經(jīng)濟(jì)性條款之上，這歸因于我們在很大程度上受到了德國經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的 影響 ，屬于實(shí)證主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的研究路向。雖然這些研究同樣重要但卻導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究體系的跛足。因此，對規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本結(jié)構(gòu)的梳理與勾勒，可以平衡規(guī)范與實(shí)證兩種經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究，從而促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究的進(jìn)一步完善與 發(fā)展 。 【注釋】 方法 論實(shí)證主義（methodological positivism）主要研究是的問題，而方法論規(guī)范主義（methodological normativism）主要研究應(yīng)該是的問題。參見英馬克布勞格：經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論，石士鈞譯，

34、商務(wù)印書館1992版，第134-136頁。 see stefan voigt，constitutional law, in boudewijn bouckaert & gerrit de geest (eds.), encyclopedia of law and economics: cheltenham, edward elgar publishing,2000,p.529. 英語國家范圍內(nèi)的實(shí)證主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的研究直到20世紀(jì)90年代中后期才有所加強(qiáng)。斯蒂芬瓦格特（stefan voigt）指出這一方面是因?yàn)閼椪髁x更傾向于規(guī)范性的研究，另一方面是因?yàn)樵谶@一領(lǐng)域內(nèi)得出有力的經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論存在其

35、固有的內(nèi)在困難（see stefan voigt, explaining constitutional change: a positive economics approach: cheltenham, uk: edward elgar,1999,p.61）。本文由于篇幅所限只論述規(guī)范主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的基本結(jié)構(gòu)，而對于實(shí)證主義經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)將另行撰文論述。 美丹尼斯穆勒：公共選擇，王誠譯，商務(wù)印書館1992年版，第5頁。 see james buchanan, the domain of constitutional economics, constitutional political econ

36、omy,vol. 1(1990), no.1,p.1. 布萊克同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了19世紀(jì)英國數(shù)學(xué)家道格森（reverend charles l. dodgson）對這個(gè)問題做過研究（see duncan black, on the rationale of group decision making, journal of political economy,vol. 56,1948.no.1,p.23）。道格森因以筆名lewis carroll撰寫的童話作品-愛麗斯夢游仙境-而在世界享有盛名。 see duncan black, on the rationale of group decision

37、 making, journal of political economy, vol. 56(1948),no. 1,p.23. (12) see gordon tullock, duncan black, the founding father, public choice, vol. 71(1991), no.3,p.125. (11) 參見美肯尼斯阿羅： 社會(huì) 選擇：個(gè)性與多準(zhǔn)則，錢曉敏、孟岳良譯，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2000年版，第1-155頁，第20-49頁。 參見羅云峰、肖人彬：社會(huì)選擇的理論與進(jìn)展， 科學(xué) 出版社2003年版，第8頁。 (13) see richard wagn

38、er,the calculus of consent: a wichsellian retrospective, public choice, vol.56(1988), no.2,p.153. (14) 布坎南的這一觀點(diǎn)與羅爾斯明顯不同。羅爾斯也假設(shè)了這種先在同意的存在，但他認(rèn)為這種同意形成的是最大化最弱者利益的差異原則（the different principle）。 (15) 需要指出的是，如果將經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)僅僅理解為規(guī)則之間的選擇，而不僅僅是基本規(guī)則的選擇，那么經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)所探討的范圍將廣得多。事實(shí)上也的確有很多學(xué)者對非基本層面規(guī)則之間的選擇進(jìn)行了研究，如季夫特（adam gifford

39、）和凡伯格（viktor vanberg）對公司的經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究。see adam gifford, a constitutional interpretation of the firm, public choice, vol.68(1991), no.1-3,p.91; viktor vanberg, organizations as constitutional system, constitutional political economy, vol. 3(1992), no.2,p.233. (16) karl-gran mler(ed.), noble lecture in economic sciences, 1981-1990: world scientific pub. co. inc., 1992,p.173. (17) see geoffrey brennan & alan hamlin, constitutionality political economy: the political philosophy of homo