論法律解釋的基本特性(上)──法官在裁判中的法律解釋哲學(xué)(精)

1、06-05-19 09:33:00 作者：孔祥俊 輯：studa9ngns 匡I習(xí)法律解釋是法律適用的核心，在法律適用中確立何種法律解釋觀 已引起普遍的重視。研究法律解釋的特征，對于確定正確的法律解釋觀念、解 釋方法和準(zhǔn)確地運用法律解釋，具有舉足輕重的作用。本文擬立足于司法實際 和作者職司裁判的感悟，從法律解釋的諸特性入手，探索法律解釋的基本規(guī)定 性。這些基本特性可以歸納為注疏性、判斷性、超然性、創(chuàng)造性、造法性、價 值衡量性、靜態(tài)性與動態(tài)性以及法律答案的唯一性與非唯一性。裁判中的法律 解釋哲學(xué)是由這些基本特性框定的。對這些特性的準(zhǔn)確把握和妥善運用，能夠 確保法官形成正確的法律解釋態(tài)度，進(jìn)而為準(zhǔn)

2、確適用法律提供指南。 、法律解釋的注疏性、判斷性與超然性 （一）法律解釋的注疏性 法律解釋首先是注疏性或者注釋性的。因為，解釋的目的是弄清其含 義，且以弄清文字含義（字面含義）為基礎(chǔ)。法律解釋往往都是從字面含義開 始的，字面含義成為其始點和終點?！霸谌魏伟讣?，依賴于對法律術(shù)語的字 面或通常理解都是可行的。法院即使在該依賴可能導(dǎo)致明顯不合理的適用時， 也仍然可以這樣做。從適用的角度看，事實上也是出于在總體上支持規(guī)則性相 同的部分理由，我們可能要求采用字面含義或者普通含義作為提高預(yù)見性和限 制在規(guī)則運用過程中的司法自由裁量權(quán)的方法。,某些法律術(shù)語的意義是無 限制的，在適用時需要謹(jǐn)慎判斷，如合理、

3、平行、安全等。但其 他術(shù)語可能按字面解釋，并適用于制定法律時所不能預(yù)見的案件。目前，許多 法律術(shù)語都可適用于制定術(shù)語時所未能預(yù)見到的情形?！眎i確定字面含義是 其注疏性的最典型的體現(xiàn)和反映。 法律解釋既然具有注疏性，也就具有注疏或者注疏學(xué)的顯著特征。 iii 注疏就是通過各種途徑弄清文本的含義。例如，在注疏時要重視上下文的 關(guān)系，從整體上進(jìn)行理解；如果文本產(chǎn)生的背景資料和情況與解釋有關(guān)，應(yīng)當(dāng) 結(jié)合這些情況和資料進(jìn)行解釋。注疏學(xué)為解釋特定文本，發(fā)展出一系列特定的 方法或者規(guī)則。舉其要者如：一是客觀性或者作品自治的規(guī)則，即任何解釋均 以解釋者完全適應(yīng)于作品及其固有方式的決心為開端，但即便主觀上受到

4、某一 文本的觸動乃解釋的前提，倘若沒有解釋者下定決心要客觀地和無偏執(zhí)地對待 文本，不給文本加注任何東西，而是闡明文本自身所包含的東西，就沒有對某 種文本的理解。這就是所謂的“意思既不能輸出，也不能輸入”。二是統(tǒng)一的 規(guī)則，即文本或者作品必須理解為是一個統(tǒng)一體，既必須在統(tǒng)觀全局的情況下 理解單一的句子，又必須從解釋各個單一的句子來理解全局?！白⑹鑼W(xué)早就教 導(dǎo)我們，必須從個別理解整體，從整體理解個別?！眎v三是發(fā)生學(xué)的解釋規(guī) 則，即從其淵源上解釋文本，既要探尋作者的個人品格，又要探尋該作者已在 語言里發(fā)現(xiàn)的客觀事實。因為，語言上所表達(dá)的每一句話都與語言作為客觀的 事實和個人的思維結(jié)合起來的，個人思

5、維是一種個人的精神的表達(dá)，而相互關(guān) 聯(lián)乃是用一種歷史上形成的、客觀上確定的語言表達(dá)的。四是事實含義規(guī)則， 又稱為技術(shù)性的解釋，即每一部語言的作品都表現(xiàn)出一種在語言的表達(dá)之外 的、內(nèi)在的實際相互聯(lián)系，它道出了某些事情。它應(yīng)該表述某一種特定的認(rèn) 識，表示關(guān)于某一個特定專業(yè)領(lǐng)域的某一種認(rèn)識。v 法律解釋常常可以適用注疏學(xué)的一般規(guī)則。例如，法律解釋的目的乃 是為了弄清其含義，其特殊之處在于從秩序的原則上進(jìn)行解釋。vi法律解釋 要有客觀性，不能歪曲條文；要有全局性，不能斷章取義；要有技術(shù)性，體現(xiàn) 專業(yè)的含義（專業(yè)的術(shù)語必須從專業(yè)的角度進(jìn)行解釋）；法律的歷史解釋乃是 發(fā)生學(xué)意義上的解釋。凡此種種，均說明法

6、律解釋具有注疏性?？梢哉f，注疏 性是法律解釋的首要特征。 （二）法律解釋的判斷性 審判權(quán)本身就是判斷權(quán)，而法律的解釋和適用當(dāng)然需要進(jìn)行判斷，即 具有判斷性。vii因為，需要裁決的案件都是具體的，而適用于這些案件的法 律規(guī)則都是抽象的。在規(guī)則適用于個案時，必須和必然進(jìn)行從案件到規(guī)則、從 規(guī)則到案件的判斷，即比較、分析和權(quán)衡。規(guī)則必須作適合于案件情況的解 釋，即通過解釋而適用于個案；案件需要根據(jù)特定的規(guī)則進(jìn)行分析。因此，法 律的解釋和適用就是判斷。06-05-19 09:33:00 作者: 孔祥俊編輯：studa9ngns 法律規(guī)范的價值評價性決定了法律解釋的判斷性。法律規(guī)范通常都是 首先描述特定

7、的事實類型（法定的事實構(gòu)成），然后賦予其法律后果（如民事 賠償、行政處罰和刑罰）。對法律后果的安排總是同時包含了立法者對法定事 實構(gòu)成涉及的生活事實過程的評價。在任何完整的法律規(guī)范中，立法者都要處 理某個典型的生活事實過程或利益狀態(tài)并對此作出法律評價。而且，通過事實 構(gòu)成與法律后果之間的連接，每個法律規(guī)范均將表明，法定事實構(gòu)成所描述的 事實中哪些是適當(dāng)?shù)暮汀罢x”的。立法者以此表達(dá)其對如何組織社會的設(shè) 想，即包含了立法者的“利益判斷”（價值判斷）。法律適用通常是適用者 （法官）從當(dāng)事人陳述的（或者爭議的）生活事實中，找出一個法定的事實構(gòu) 成（即將爭議的某個事實歸納到事實構(gòu)成之下），得出相應(yīng)的法

8、律后果（法律 處理結(jié)論）。因此，法律適用意味著在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判斷。法 律中的價值判斷往往需要通過法律解釋而澄清，法律解釋則是對這種價值判斷 的判斷。 viii 判斷的核心是裁量、價值判斷和政策選擇。正如孫斯坦教授所說： “規(guī)則的概括過度或概括不足要求美國法官持一種特別態(tài)度。在龐德看來，好 的法官把法律規(guī)則想象為一個普遍指導(dǎo)原則，指引他謀求公正的結(jié)果，但堅 持在允許的范圍內(nèi)，不受約束地處理各個案件，以便在各方之間實現(xiàn)公正，并 符合普通人的通常標(biāo)準(zhǔn)?！?ix 波斯納指出：“在疑難案件中，某個法官會認(rèn) 為自己的角色是政策決定人，而不只是傳送政治制度中某個地方制定的決策的 管道，這個法官

9、并不因此就是一個司法能動主義者?！薄胺ü俦仨氉鞒稣哌x 擇，而決定這一選擇的是對不同選擇的后果（即對法治、對訴訟雙方、對經(jīng) 濟(jì)、對公共秩序、對文明、對未來簡而言之對社會的后果）的調(diào)查和 評價。” x 三）法律解釋的超然性 與立法相比，法律解釋具有很強(qiáng)的獨立性和超然性。立法往往是妥協(xié) 的產(chǎn)物，即往往是各種利害關(guān)系、世界觀和黨派紛爭的結(jié)果，就像契約是談判 的結(jié)果那樣。在法律通過之后，這種紛爭也就告一段落，即法律本身是這種紛 爭的結(jié)果。在法院具有最終法律解釋權(quán)的國家，法院在解釋法律上具有自主 權(quán)，其對法律的解釋可以避免重新成為政治決定的對象，因而法律解釋也就具 有獨立性和超然性，至少在動態(tài)上可以割斷

10、與政治妥協(xié)性的立法的聯(lián)系。正如 有的國外學(xué)者所說的：“恰恰是因為和如果說某一項法的規(guī)章產(chǎn)生于政治的或 者經(jīng)濟(jì)的斗爭，它應(yīng)該結(jié)束斗爭；一旦達(dá)成和接受的制度，現(xiàn)在就應(yīng)該適用， 發(fā)揮效力；這種功能要求，實際上應(yīng)用它的法學(xué)家要盡可能以理性的方法，弄 清楚準(zhǔn)則的含義，并使之發(fā)揮效力?！?xi 當(dāng)然，由于法官適用的法律乃是妥 協(xié)的結(jié)果，自然與立法時的妥協(xié)具有靜態(tài)的聯(lián)系。即便如此，隨著時間的推 移，特別是如果脫開立法者的主觀意圖而采取客觀解釋，自然連靜態(tài)的聯(lián)系也 逐漸淡漠或者消失了。 由于立法具有妥協(xié)性，而法律解釋具有超然性和創(chuàng)造性，依靠法律適 用可以彌補(bǔ)立法妥協(xié)的缺憾。在一些國家，如意大利，其議會黨派斗爭

11、激烈， 立法常常因過度妥協(xié)而晦暗不明，澄清法律之責(zé)也就落在了法院特別是最咼法 院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越來越重要（實際上已跡近部分立法 權(quán)旁落）。這種事例更說明了法律解釋的超然性。 、法律解釋的創(chuàng)造性 （一）創(chuàng)造性的必然性與普遍性 06-05-19 09:33:00 作者：孔祥俊編 輯：studa9ngns 法官適用法律必然具有創(chuàng)造性，而這種創(chuàng)造性是通過司法解釋（裁判 中的法律解釋）實現(xiàn)的，因而司法解釋必須也必然具有創(chuàng)造性。適用法律的難 點也在于創(chuàng)造性的適用，而不在于對清晰明了的法律規(guī)定的簡單的對號入座。 無論成文法國家還是判例法國家，其法官均面臨著如此難題。誠如波斯納法官 所說：

12、“在法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)中同時存在的問題是，疑難問題都不發(fā)生在原則上而 是在適用上。幾乎所有人都同意憲法體現(xiàn)的一般原則，而這恰恰是因為這些原 則是一般性的；或者他們也會同意那些無關(guān)緊要的具體憲法規(guī)定（例如，總統(tǒng) 用多少天來否決一個法案）；而引起爭議的卻是如何把這些原則適用于憲法創(chuàng) 制者沒有預(yù)見到的各種情況。憲法創(chuàng)制者給我們的是一個羅盤，而不是一張藍(lán) 圖?！?xii 以色列最高法院院長巴拉克也說：“我不同意法官只是表述法律而不 創(chuàng)造法律的觀點。這是一種虛幻甚至幼稚的看法。孟德斯鳩關(guān)于法官不過是 宣讀法律條文的喉舌的論調(diào)，同樣是不可信的。我覺得，大多數(shù)最高法院法 官相信除表述法律外，他們有時還創(chuàng)造法律。就

13、普通法而言，它當(dāng)然是：今天 的任何普通法制度都不會與五十年前的情況相同，而這些變化是由法官促成 的。這種變化涉及到創(chuàng)造。法律文本的解釋亦然。司法判決前后的法律的涵義 是不同的，在判決之前，在疑難案件中有幾個可能的答案。判決之后，法律就 是判決所說的涵義。法律的含義發(fā)生了變化。新法已被創(chuàng)造?！眡iii 亦如美國最高法院卡多佐大法官在幾十年前所作的如下生動形象的描 述：“在一個如同我們這樣高度發(fā)達(dá)的法律制度中，先例所涵蓋的領(lǐng)域是如此 之廣，以致于它們確定了法官工作開始的出發(fā)點。幾乎毫無例外，法官第一步 就是考察和比較先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就無需做更 多的事了。遵循先例至少是我

14、們普通法系每天工作的規(guī)則。,除非出現(xiàn)了這 樣一些條件，依照明顯符合案件的先例來決定案件的工作，這在性質(zhì)上近似于 按照制定法來決定案件的過程。這是一個尋求和比較的過程，很少有其他的工 作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出這一過程。他們對自身職責(zé)的理解 就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對 比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則。但是，當(dāng)然了，沒有一個 富有生機(jī)的法律制度可以通過這樣一個過程得以衍進(jìn)，也沒有一個名副其實的 高級法院的法官一一只要還佩得上他的職務(wù)一一會如此狹隘地看待他任務(wù)的功 能。如果這就是我們的全部天職，那么我們對它就不會有什么智識的興趣，而

15、 那些對案件卡片有最佳索引的人也就成為最睿智的法官了。正是在色彩不相配 時，正是在參看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴(yán)肅的法官工作才 剛剛開始。這時，他必須為眼前的訴訟人制作法律；而在為訴訟人制作法律 時，他也就是在為其他人制作法律。”xiv 西方著作普遍認(rèn)為，無論是有意還是無意，任何解釋都固有其創(chuàng)造性 和裁量性，無論法律解釋還是其他解釋（如對音樂、詩歌、哲學(xué)等的解釋）均 概莫能外。解釋意味著要吃透他人的思想、精神和語言，而就法官而言，需要 在一種新的和不同的時空下對法律進(jìn)行再造、實施或者執(zhí)行。而且，再造和實 施在很大程度上取決于解釋者的素質(zhì)、理解和心境。正如美國前大法官霍姆斯 早在1

16、899年說過的，“一個特定的詞語或者一組詞語實際上不可能只有一個涵 義而別無其他。一個詞語通常有多個涵義，即使在詞典中也是如此。”xv由 此而帶來的問題和不確定性，只能留給解釋者去解決。解釋者不得不填補(bǔ)法律 漏洞，界定其細(xì)微差別，以及澄清模糊之處。為此，解釋者必須進(jìn)行選擇。借 用霍姆斯這位美國法律實證主義之父的話來說，“盡管對簡單的邏輯工具不能 滿足需要存在懷疑，以及即使是隱含的和無意識的，但法官們卻被要求行使選 擇上的至上特權(quán)”。xvi 06-05-19 09:33:00 作者：孔 祥俊編輯：studa9ngns 杰出的英國法官Radcliffe在談到判例法的解釋時說過下面一段話： “一位法

17、官也許自愿遵循依附于先例的最嚴(yán)厲的原則，也許在每天傍晚下班前 深信其沒說過或者沒做過與其前人所說所做有所不同的任何事情。但是，即便 如此，他所重復(fù)前人的話語在他的口中也與前人有很大的不同，因為二十世紀(jì) 的人不可能以十七、十八乃至十九世紀(jì)的音調(diào)和口音來講話。背景是不同的； 所指的范圍是不同的；以及，不管其意圖如何，神圣的權(quán)威話語本身就是在其 講話中重新塑造的內(nèi)容。在這種有限的意義上，時間老人把我們都當(dāng)成了革新 的工具?！?xvii“一般而言，這種道理是以語言和文字為基礎(chǔ)的任何解釋都 適用的。時間的革新能力是非常之快的，用不著等上幾個世紀(jì)?！眡viii 這說 明，看似重復(fù)前人活動的裁判，在不知不覺

18、中已介入或完成了創(chuàng)造性。 二）創(chuàng)造性的必要性 法律規(guī)范是“死”的，法律適用是“活”的。法律的適用效果是通過 法官的創(chuàng)造性適用實現(xiàn)的，法律解釋必須具有創(chuàng)造性，否則無以獲取應(yīng)有的適 用效果。這就是“好的判決勝過好的規(guī)則”。正如孫斯坦教授所說：“在許多 案件中，優(yōu)秀的法官往往會注意到一系列細(xì)節(jié)，而這些細(xì)節(jié)是規(guī)則無法全部包 羅進(jìn)來的。在爭議案件中，決定誰有監(jiān)護(hù)權(quán)或決定被告人的刑期長短，規(guī)則通 常是非常粗泛的。正如好朋友、優(yōu)秀作家、優(yōu)秀網(wǎng)球運動員、優(yōu)秀喜劇演員都 不完全依賴于規(guī)則手冊一樣，優(yōu)秀法官在具體案件中也能夠了解問題的關(guān)鍵， 并知道如何權(quán)衡這些關(guān)鍵問題。這樣說并不是表明法官的認(rèn)識能夠脫離更為抽 象

19、的因素的指導(dǎo)。要知道什么能起作用，法官必須從某種根據(jù)入手。但理想的 判決會超越法律；它會把根據(jù)適用到具體的案件之中?！?xix 無論英美法系國家還是大陸法系國家，均有過否定法官創(chuàng)造性的思潮 和歷史階段，尤其以大陸法系國家（大多數(shù)西歐國家）為甚。例如，在大多數(shù) 西歐國家，受分權(quán)思想（特別是孟德斯鳩的思想）的影響，法官的職責(zé)都是被 動的，即只能和必須實施法律規(guī)則，只能是復(fù)述法律的措辭（法律的嘴巴）， 而不能行使任何創(chuàng)造性職能。像法國民法典第 5 條就是禁止法官造法的典型條 文。即便歐共體條約也深受這種傳統(tǒng)觀念的影響，將歐洲法院的角色限定為確 保“在解釋和適用本條約時，使法律得到遵守”。但是，就絕大

20、多數(shù)國家的實 踐來看，這種思想只是虛幻的。首先，法律解釋必然具有創(chuàng)造性，因為它要求 法官必須在多種可能的含義中間進(jìn)行選擇。法律規(guī)則越是寬泛，解釋者的裁量 權(quán)就越大。其次，盡管裁判的效力僅限于案件當(dāng)事人，但實際上均難以否定 （避免）其間接的造法效果：在其裁判說理時，法官指出了其將如何在將來處 理類似的爭議。 xx 當(dāng)然，判例法國家的判例造法性更是直接造法。 三）創(chuàng)造性的限制（限度） xxi 在法律解釋中，創(chuàng)造性的固有性不能與解釋者的完全自由劃等號。解 釋中的裁量不是全然的隨心所欲，法官雖然不免是造法者，但不能恣意和信馬 由韁。任何文明的法律制度均對這種自由設(shè)計和實施一些限制，不論程序性的 還是實

21、體性的。 程序性的限制取決于司法過程的性質(zhì)(用卡多佐的話來說)。實體限 制在不同的時代和不同的社會均有極大的不同，即使在特定的時代和社會，亦 是如此。這些實體的限制包括司法先例、學(xué)術(shù)觀點、主權(quán)者的命令、議會的決 定、制定法、無漏洞的法典以及其他一些制度。在不同的限制條件下，創(chuàng)造性 的程度是有差別的。例如，在有制定法的詳細(xì)規(guī)定及有先例的情況下，創(chuàng)造性 的空間較??；而在依據(jù)法律原則判案的情況下，創(chuàng)造性的空間較 大。06-05-19 09:33:00 作者：孔祥俊編輯: studa9 ngns 就判決過程的屬性而言，實體限制不是必不可少的前提條件。換言 之，判決并非必須基于先前存在的實體法，也即基于

22、既有的實體法判決不是司 法活動的必要屬性。法官完全可以基于衡平以及其他法律價值作出判決。古往 今來這種裁判不可勝數(shù)，誰也沒有因此懷疑其司法屬性。無論基于制定法、先 例還是法律原則判案，其法律屬性都是一樣的。 三、法律解釋的造法性 (一)法律解釋、司法解釋與法官造法 在此所稱的司法解釋(judicialinterpretation)，乃是泛稱法官對 法律的解釋或者法官造法(judge-made law)，或者稱為法官法 (judiciary law )。正如西方學(xué)者所說的，之所以稱為法官法，乃是“強(qiáng)調(diào) 盡管常常說法官不過宣告既有的法律，但實際上是在制造它”。xxii法官造 法乃是法律解釋的極致，

23、且常常以法律解釋之名而行造法之實。而且，一些西 方學(xué)者認(rèn)為法律解釋與造法之間并無截然的界限。因為司法解釋不可避免地具 有創(chuàng)造性，即使在“法律措辭明顯的簡單直接、立法意圖一目了然”的情況 下，也是如此。xxiii真正的問題不在于非創(chuàng)造性的司法解釋與司法造法之間 的界限，而在于創(chuàng)造性的程度，以及司法造法的風(fēng)格、限度和可接受性。xxiv 盡管司法解釋從來都具有某種程度的創(chuàng)造性，但二十世紀(jì)以來司法功 能的創(chuàng)造性得到了特別的強(qiáng)調(diào)。正如另一位英國著名法官Reid勛爵所指出的, 在以前，“如果說法官造法”，而不僅僅是“宣告法律”，那幾乎被認(rèn)為是一一 種侮辱。那么，如何理解二十世紀(jì)以來法官的創(chuàng)造性活動得到強(qiáng)調(diào)

24、的原因呢？ 簡單地說，這是“反形式主義”（ the revolt against formalism ）的產(chǎn) 物。當(dāng)然，在不同的國家其反對的具體目標(biāo)（或者說對目標(biāo)的稱謂）又是不同 的，如在美國稱為反“判例方法”的形式主義，在法國為反“法律實證主義” 的形式主義，在德國稱為反“科學(xué)的”或者概念的形式主義。無論其具體表述 如何，形式主義都是強(qiáng)調(diào)作出司法判決中的純粹的和機(jī)械的邏輯因素，而忽略 或者掩蓋了選擇的裁量因素。相比之下，反形式主義的學(xué)說（如美國的社會法 學(xué)派和實證法學(xué)派）均承認(rèn)，查士丁尼或者孟德斯鳩所謂的法官不過是無生機(jī) 的像機(jī)器人那樣的“法律的口舌”，都是虛擬不實的。形式主義法學(xué)主張法官

25、在適用法律時只需要進(jìn)行純粹的邏輯推理就可以了，不需要任何創(chuàng)造性和個人 的努力，無論是社會習(xí)慣、先例、制定法還是法典，均是如此。按照反形式主 義的主張，法官的角色實際上是很難當(dāng)?shù)暮蛷?fù)雜的，法官對其活動也需高度負(fù) 責(zé)。選擇意味著裁量，即使這種裁量不是專斷的；它意味著評估和平衡；意味 著對考慮選擇的實際的和道德的后果；意味著不僅運用抽象邏輯的結(jié)論，而且 運用經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)和心理學(xué)的成果。因此，法官不可能再 僅僅是躲避于一種清晰的、預(yù)決的、客觀的規(guī)則的幕后，而據(jù)此作出“中性 的”判決。法官有責(zé)任（道德的、政治的和司法的責(zé)任）在面臨不同的選擇時 作出選擇。 xxv 不管司法職能的“政治化

26、”和“責(zé)任化”是好是壞，也不管法官作為 事實上的立法者是否損害分權(quán)原則和理想，以及是否沖擊司法功能的民主合法 性，都不能否認(rèn)司法造法乃是我們時代的一大特征。 xxvi 二）法律解釋的填補(bǔ)功能與造法性 法官造法乃是法律解釋創(chuàng)造性的自然延伸，也可以說是法律解釋的一 部分（在許多國家常常歸入法律解釋之中）。與宣告法律的權(quán)力相伴隨，在法 律出現(xiàn)空白之際，且在法官義務(wù)的限度之內(nèi)，法官即有制定法律的權(quán)力。立法 不可能預(yù)見到所有的適用細(xì)節(jié)，需要法官審時度勢地進(jìn)行填補(bǔ)。正如龐德教授 所說，“立法者即使制定出關(guān)于新問題的法規(guī)，如他的預(yù)見性延伸到問題的每 個細(xì)節(jié)或者說他所能做到的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過提供的寬闊范圍，那是十分罕

27、見的。所以 即使在制定法的領(lǐng)域，法律體系中的傳統(tǒng)因素仍扮演重要的角色，我們必須依 賴于傳統(tǒng)的因素去填補(bǔ)立法的空白，并闡釋和發(fā)展由立法引入的原則”。 xxvii 法官根據(jù)時代提供的各種素材（如法律素材、政策導(dǎo)向、社會習(xí)慣）， “通過具體的案件檢驗法律原理、規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)的過程，觀察它們實際運作，并 依據(jù)種種訴因緣由經(jīng)過逐漸發(fā)現(xiàn)如何適用它們并借助它們以主持公道，創(chuàng)造實 際上的法律”。 06-05-19 09:33:00 作者：孔祥 俊 編輯： studa9ngns 即便美國前總統(tǒng)西奧多羅斯福，亦曾深有感觸地對法官造法說出了 如下一段名言：“首要的造法者,也許是、且常常是法官們，因為他們坐在 權(quán)力的終端

28、席位上。每當(dāng)解釋合同、財產(chǎn)、固有權(quán)利、法律的正當(dāng)程序和自 由，他們必然在法律之中加注社會哲學(xué)；并且由于這種解釋是根本性的，他們 為所有的造法提供了方向。法院對經(jīng)濟(jì)和社會問題的判決取決于其經(jīng)濟(jì)和社會 哲學(xué)；并且就二十世紀(jì)我們?nèi)嗣竦暮推竭M(jìn)步而言，我們應(yīng)主要歸功于懷有二十 世紀(jì)經(jīng)濟(jì)和社會哲學(xué)而不是萬古不易哲學(xué)的那些法官們，而這本身恰恰是基本 經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物?！?從世界范圍看，不僅英美普通法自始都是如此，從18世紀(jì)使法官成為 自動售貨機(jī)的嘗試失敗后，這種理論同樣為大陸法系國家的司法所接受，使大 陸法系法學(xué)家摒棄法官僅是立法的口舌的觀念，承認(rèn)法官在解釋法律上的創(chuàng)造 性的裁量權(quán)。xxviii裁量權(quán)本身就具

29、有創(chuàng)造性的固有含義。正如波斯納所 說，“司法裁量權(quán)概念是一塊空地或一個黑箱，當(dāng)規(guī)則不夠時，裁量權(quán)并不是 解決如何判決案件問題的辦法，而只是這個問題的名字。無論你把裁量權(quán)想像 得多好，裁量權(quán)都會令法律職業(yè)界不安。”xxix （三）司法造法與立法的不同 前文曾說過法律解釋具有立法性，但司法造法與立法是否能夠劃等 號？也即，法官行使的創(chuàng)造性權(quán)力是否為立法權(quán)？西方國家的學(xué)者和法官是有 不同說法的。有人認(rèn)為此時法官為立法者，而有人認(rèn)為僅僅是造法者 （lawmaker）而不是立法者（legislators ）。xxx當(dāng)然，法官自有自己的說 法。難怪有的學(xué)者指出：“奇怪的是，在什么也不能發(fā)現(xiàn)，而由法院自己創(chuàng)

30、造 法律的地方，法院卻常常稱之為法律發(fā)現(xiàn)。法院不愿意承認(rèn)自己的立法。在學(xué) 術(shù)界和司法界存在這樣一種傾向，即將法院在漏洞領(lǐng)域的這種行為稱為是介于 純粹的法律適用（法律認(rèn)知）與純粹的法律創(chuàng)造之間的中間階段，或者稱其為 客觀解釋，從而在概念上排除它所具有的決斷和立法的特征?！眡xxi 立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特征：（1）它與 案件和爭議聯(lián)系在一起，因而與“當(dāng)事人”有關(guān)。（2）法官不偏不倚。（3） 無起訴即無審判。與立法程序和行政程序不同，法院不能依職權(quán)自行啟動司法 程序，必須由原告啟動。這些基本屬性使司法程序與政治程序截然不同，也是 司法程序的底線，而且，還是司法程序高度的權(quán)威

31、性和獨特性的力量所在。如 果行政管理者或者立法者就其管轄的事項介入黨派利益，代表某些人或集團(tuán)并 偏向于他們，不聽取利害關(guān)系方的意見，或者未經(jīng)利害關(guān)系方的申請而啟動程 序，往往也不被視為濫用權(quán)力。當(dāng)然，當(dāng)今的趨勢是使立法程序和行政程序 “司法化”，如引入聽取利害關(guān)系方的意見的程序，通過制定權(quán)利法案、立法 機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)程序規(guī)則等制度而保護(hù)少數(shù)人利益不受立法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān) 的侵害，等等。 法院在審理案件中創(chuàng)造性地彌補(bǔ)法律漏洞，其程序和性質(zhì)乃是基于有 爭議雙方當(dāng)事人的案件，而不是對抽象的事實制定的一般性規(guī)則。因此，在性 質(zhì)上與立法機(jī)關(guān)的立法截然不同。只是從其創(chuàng)設(shè)本來不存在的規(guī)則，或者在其 作為同類

32、案件的先例時，才具有看起來像立法的屬性。至于有些國家的最高法 院可以制定抽象性的規(guī)則，如加拿大、印度、瑞典、芬蘭、美國若干州的最高 法院可以制定程序規(guī)則，我國最高人民法院可以制定抽象性的司法解釋，這些 職能倒是準(zhǔn)立法職能。xxxii 霍姆斯曾有“法官即空隙立法者”的論斷，而有人認(rèn)為這種論斷恰如 瑞士民法典第1條第1款那樣對法官造法的規(guī)定，即“如果不能從法律條文引 出規(guī)則，法官應(yīng)按照自己作為立法者會頒布的規(guī)則來決定案件?！钡ㄋ辜{法 官對此持不同意見，他在以下論述中指出了法官造法與立法機(jī)關(guān)立法的區(qū) 別：06-05-19 09:33:00 作者：孔祥俊編輯: studa9 ngns $ $ “將法

33、官視為空隙立法者，這既沒有啟發(fā)作用，而且從現(xiàn)實的立法過 程來看，也易令人誤解。它似乎表示法官與真正立法者之間的唯一區(qū)別只在于 前者要填補(bǔ)后者留下的空白。如果真的接受這種比較（無疑瑞士法典的立法者 并無這種意圖），法官就應(yīng)自由地從事民意測驗、選票交換、利益集團(tuán)的赤裸 裸的政治活動以及立法者的其他通常作法。事實上，法院和立法者之間有著重 大的制度的和程序的差別，這些差別劃出了一個為立法者所不見的、合乎情理 的判決領(lǐng)域邊界；它們區(qū)分了司法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品和立法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品，但并不決定 疑難案件的結(jié)果會如何（它們或許排除了某些結(jié)果，但并沒有排除一切其他結(jié) 果，只留下一個結(jié)果）。在疑難案件中，法官過多是政策制定

34、者，而不是一個 常規(guī)的律師，并且只是在自由裁量領(lǐng)域內(nèi)，他也許才如同立法者那樣隨心所 欲。但這兩種情況都不是不受制約的，更恰當(dāng)?shù)卣f，只是制約不同罷了?！?“法官也不是仲裁者、巡視官（ ombudsma）n 或村中的智者，這也就是 說，他并非某種有權(quán)忽略法律的糾紛解決者。在某種意義上，這與法官作 為立法者的觀點極端對立，而在另一意義上，兩者又相同，因為無論是仲裁者 還是立法者，他們都位于法律之外，即不受先前法律規(guī)范的約束。但是， 如果法官真的是位于這兩個極端，那么法律和審判的自身特點就會完全消失。 決定司法決定是否合乎情理的因素有很多，例如制定法的語言、先例以及司法 決策的所有其他常規(guī)因素，其中包

35、括為法律人熟悉的美德審慎，例如清楚 地了解司法知識的局限性以及法律穩(wěn)定的可欲性。司法決策的這些常規(guī)因素和 制約都是立法者和仲裁者不熟悉的。在許多案件中，這些常規(guī)因素會大大傾向 于某一方向，法官有任何偏離都不合情理。但在有些案件中，這些因素只是縮 小了可選擇的范圍；這樣就留下了一塊空白，在這空白中，法官一定會被迫努 力按照有充分理由的政策來決定案件（在那些具有重大象征性的案件中，由于 其完全超出了美國憲法的一般性和模糊不清的規(guī)定，則要根據(jù)對美好社會的想 像來決定），同時適當(dāng)注意不要輕率地將個人政策價值觀和社會理想強(qiáng)加于不 聽話的公民身上。我想再重復(fù)前面的觀點，法官的這塊空白并不總是比立法者 的領(lǐng)

36、地更小。法官不像立法者那樣受制于利益集團(tuán)的壓力和公眾情緒，而且在 一些特殊領(lǐng)域內(nèi)，這些力量對立法者構(gòu)成的制約要比司法程序?qū)Ψü俚闹萍s更 緊更大。例如，聯(lián)邦法官事實上要比州立法者有更多自由來改變州監(jiān)獄的條 件。但同時，由于沒有民眾授權(quán)、缺乏財政權(quán)威以及司法決定必須有書面的推 理論證，這也都對法官構(gòu)成一種立法者不會面臨的限制。因此，不能籠統(tǒng)地 說，哪種官員法官或立法者受限制更少，并因此權(quán)力更大?！?xxxiii 當(dāng)然，司法造法也有其弱點，如普通市民很難獲得判例法的信息；創(chuàng) 造性的裁決因適用于以前發(fā)生的事件，而具有溯及力；法院在造法上存在能力 上的劣勢，因為法院據(jù)以作出決定的資源是有限的，它很可能不

37、具有造法所需 要的各種資源，因為僅有現(xiàn)行法律及其實施的知識是滿足不了造法的需要的， 而往往需要復(fù)雜的社會、經(jīng)濟(jì)、政治問題的情況和知識，以及有關(guān)的資料，在 這方面法院不如立法機(jī)關(guān)掌握的情況和資料多。當(dāng)然，這只是一種現(xiàn)象，在許 多情況下法官完全勝任造法的職責(zé)。 xxxiv 四）法律解釋的價值衡量性 1.裁判的價值平衡性 裁判是一種平衡，即在相互沖突的法律價值乃至其他社會價值之間進(jìn) 行平衡和取舍，得出創(chuàng)造性的結(jié)論。這種價值平衡性被稱為法律解釋和適用的 立法性。正如卡多佐所說，司法過程既包含發(fā)現(xiàn)的因素，也包含創(chuàng)造性的因 素。法官必須經(jīng)常對相互沖突的利益加以權(quán)衡，并在兩個或兩個以上可供選擇 的、在邏輯上

38、可以接受的判決中作出選擇。“在這些空缺地帶的一些限制之 內(nèi)，在先例和傳統(tǒng)的諸多限制之內(nèi)，會有一些自由選擇，使這些選擇活動打上 了創(chuàng)造性的印記。作為它所導(dǎo)致的產(chǎn)品，這個法律就不是發(fā)現(xiàn)的，而是制作 的。這個過程由于是立法性的，就要求有立法者的智 慧?！?XXXV 06-05-19 09:33:00 作者：孔祥 俊編輯：studa9ngns 裁判必然面對法律價值沖突的平衡。正如霍姆斯所說：“我們并沒有 意識到，只要公眾的思維習(xí)慣有些許變化，我們的法律就有多大部分可以重新 加以考慮。沒有什么具體的命題是不證自明的，不論我們可能是何等地愿意接 受它，即使是赫伯特先生的命題一一每個人都有權(quán)按照自己的意志行事，只要 他不干涉他的鄰居一方的類似權(quán)利一一也是如此。”“如果在提供關(guān)于某個仆 人的信息時真誠地提出了一個不真實的且具傷害性的陳述，為什么這種陳述享 有特權(quán)？這是因為人們認(rèn)為信息自由表達(dá)